徐万龙:论刑法教义学的去哲学化

选择字号:   本文共阅读 2025 次 更新时间:2023-01-16 00:31

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徐万龙  


摘要:法教义学是尊崇实定法,旨在通过解释和体系化法律素材以指导司法者更好适用法律之学问。与其他部门法教义学不同,刑法教义学具有强烈的哲学化倾向:不少学者直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文,且将之视为刑法教义学研究,这是不甚妥当的。法教义学的本质特征是“实践导向”,即旨在为法官裁判具体案件提供指导,无此种功效的,便不是法教义学研究。而法哲学进路缺乏法教义学所注重的“实践品格”。一方面,这一进路混淆了“实然”和“应然”:既混淆了“实定法”和 “正确的法”,也混淆了“真实的国”和“理想的国”。另一方面,这一进路和民主原则相违背。这两点决定了,法哲学进路所得出的研究结论不可能为法官所采纳,故而不应被归入到刑法教义学的范畴。刑法教义学应当彻底地去哲学化。

关键词:法教义学;法哲学;去哲学化;实践导向;民主原则


中国刑法学正处在知识转型的时期,而“刑法教义学”无疑是转型的重要成果,同时也是促进进一步转型的驱动力。虽然质疑、抨击法教义学的声音一直存在,但大多数刑法学者对“刑法教义学”是抱持积极认同态度的。刑法教义学凝聚了一大批坚定拥护它的“学术共同体”,提供了比较稳定且有待解决的学术核心问题以及解决这些问题的基本进路,可谓刑法学中最为重要的研究范式了。

然而,到底什么是(刑)法教义学呢? 这一问题不论在继受法教义学方法论为时尚短的中国 ,还是在浸淫法教义学已久的德国,都莫衷一是。关于此问题,一些学者给出的答案是比较宽泛的。他们认为,侧重于以哲学、社会科学甚至历史学等来解释和使法律素材体系化的,都算是法教义学研究。如此这般将法哲学、社会科学、历史学等属于“外在视角”的学科纳入法教义学,是有其好处的,一方面可丰富刑法教义学建构的物料,另一方面也有助于法教义学摆脱僵化、与现实脱节等污名。但疑虑也是有的。将社会科学、法哲学、历史学等都纳入刑法教义学之中,是否会摧毁刑法教义学的独立性和自主性呢? 毕竟,若毫不设防地将性质迥异的研究方法都算作法教义学研究,法教义学便难以形成统一的、整体的图像。基于这一疑虑,本文将着重研究法哲学和刑法教义学之间的关系,力证“直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文的法哲学进路不在刑法教义学的范畴”,从而为回答“什么是(刑)法教义学?”作出贡献。

一、 刑法教义学的哲学化倾向

一般而言,法教义学和法哲学是相互区隔的两门学问。一方面,就学科划分来说,法哲学和法社会学、法史学同属所谓的“法的基础学科”,而法教义学则是“规范学科”。另一方面,法哲学和法教义学的工作也是不同的。法教义学的主要工作是,在推定“现行法合理与正确的基础上 ”,对现行法进行解释和体系化;与此不同,法哲学尤其是其中的法伦理学,则关切 “正确的法” 为何,对现行法进行的是批判性观察。

然而,在刑法学这一部门法学中,法教义学和法哲学之间的关系颇为暧昧不清,而未如在其他部门法学中那样泾渭分明。即便是比刑法更加抽象、宏观的宪法学,对哲学都没有表现出如此强烈甚至可以说是狂热的偏好。这很明显地体现在刑法学术文献之中。在学术文献中,刑法教义学和法哲学的纠葛很深,“前实定法的和形而上学的论据随处可见”。此言非虚,笔者试举以下几例加以说明。

其一,犯罪论体系是刑法教义学的基石,而在犯罪论体系的建构和演变中,哲学思想发挥着支撑作用。例如,古典犯罪论体系是自然主义哲学思潮(Naturalismus)的产物。自然主义哲学秉持的是一种机械因果世界观,主张以类似于自然科学的研究方法来研究、分析法律问题。以此思想为基础建立的古典犯罪论体系整体上所具有的是一种价值中立、存在论的色彩:行为被认为是影响外界变动的因果流程,构成要件和违法阶层之中不含任何价值评判要素,责任的内容是行为人主观的故意或者过失。之后,新古典犯罪论体系登上舞台,该体系深受新康德主义哲学思想(Neukantianismus)的影响。新康德主义哲 学强 调价值相较于存在的独立性,即“从存在不能推导出当为” (aus einem Sein folgt kein Sollen),主张人文社科不同于自然科学,应当以价值来建构,并且摆脱存在论思维,以价值为基础对知识进行体系化。基于此,在新古典犯罪论体系中,价值判断开始全面进入犯罪论体系中。在新古典犯罪论体系之后,出现的是目的论体系。目的论体系的哲学根基是物本逻辑。物本逻辑主张,存在和价值并非二分,而是水乳交融的,从存在本身可以推导出价值和秩序,且存在结构先于法,法无法改变它,它界定了意义构造的稳固边界。在物本逻辑哲学观的指引下,韦尔策尔 (Welzel)提出了目的行为论,他认为,行为的存在论结构之中本身便容纳着人的主观目的,“没有主观要素的行为是不可想象的”,故意、目的等主观要素应从责任阶层移转到不法阶层。如此便完全摧毁了主张“不法是客观的,责任是主观的”的古典、新古典犯罪论体系。由上述简单勾勒可知,哲学思想正是犯罪论体系“破” 和“立” 的根源之所在。

其二,在刑罚论中,存在报应刑和目的刑的对立。报应刑的源头和依据便是康德、黑格尔哲学。康德“把刑罚当作伦理意识的范畴命令,亦即一种不受目的构想所拘束的正义的训命,其意义只在于犯罪的报应”。而黑格尔则认为,犯罪是对法的否定,而刑罚是对这种否定的否定。在德国刑法学界,目的刑论占据着上风,但在司法实践中,报应刑论依旧在并合主义的掩护下占有一席之地。而在我国学界,绝大多数学者对报应刑论持支持态度。

其三,正当防卫是刑法总论中的基础性问题,在探讨正当防卫的法理基础时,法哲学扮演着非常重要的角色。影响尤巨的是康德哲学。康德提到,所谓的法是指这样一群条件的集合,在这些条件之下一个人的任意可以和另一人的任意根据自由的普遍法则而统合在一起。根据此一定义,可推出所谓“法权的普遍原则”(Allgemeines Prinzip des Rechts),即“任何一个行为都是合法的(recht),只要它根据一个普遍的法则可以和任何其他人的自由共存”。相对应地,不法则被康德理解为“自由的阻碍” (Hindernis der Freiheit):“自由的阻碍”之所以是不法,乃是因为在逻辑上,“自由的阻碍”无法和“自由”根据一个普遍的法则共存。康德依据这一合法与不法的定义,通过双重否定的规则证成了作为强制的正当防卫权:由于强制一般来说会阻碍他人的自由,故其通常是不法;但例外的是,如果强制所阻碍的“自由” 本身就属“对自由的阻碍”,那么此时强制就是“自由之阻碍的减少”,而具有维护或者说扩大自由之效果的 “自由之阻碍的减少”是可以根据一个普遍的法则和自由共存的,因而合法。不少学者沿袭康德的理论,提出了所谓的“主观权利说”(Subjektives Recht)。该说基本上和康德关于正当防卫权的论述并无二致:契合绝对诫命行使自由的人,遭到他人的阻碍时,可通过强制排除他人的阻碍;由于这一排除自由之阻碍的强制,可与自由根据一个普遍的法则而共存,因此是合法的。亦即,正当防卫是与主观权利相联结的强制权能: 任何一种主观权利在逻辑上已经包含了相应的正当防卫权,从主观权利的存在之中必然可推出防卫权的存在。 这一观点不仅在德国有回暖之趋势,在我国学界也收获了一些支持者。

其四,除了正当防卫,紧急避险也是法哲学大显身手的舞台。在紧急避险正当性基础的研究中,罗尔斯哲学大受欢迎,基于罗尔斯哲学来论证团结义务的正当性之进路,在德国支持者众多,在我国也很有市场。根据罗尔斯的理论,在选择何为正义原则时,参与者被“无知之幕”遮挡,因而对其天资、力量、愿望、偏好一无所知,也不知自己的社会地位以及将来的社会地位为何。如此一来,参与者便处于“无偏倚的立场” (ein unparteilicher Standpunkt),因为 “ 他们不知道哪些原则特别有利于他们”,也就无法通过强力或者联合迫使达成有利于自己的原则。而且,参与者成为社会中的每个角色的可能性相同,所以他们必须为所有角色“设身处地”地思考。一些学者援引上述思想来论证紧急避险中的救助义务:处于无知之幕之后的参与各方,在考虑是否要选择团结原则作为正义原则时,并不知晓自己是提供帮助者还是陷入危险的需要帮助者,也不知道自己成为提供帮助者和需要帮助者的概率各有多大,更不清楚自己独立摆脱困局的能力,在这种全然不确定的情况下,参与者不会以最优的情形即自己是提供帮助者为决策的出发点,而是会将最坏情形“即自己是需要帮助者”的可能性视为 100%,此时参与者都会一致选择团结义务即“有义务帮助遇险者”作为一个正义的原则。在学者们看来,如此便阐明了紧急避险中救助义务的正当性。

上述提到的犯罪论体系、刑罚目的、正当防卫、紧急避险毫无疑问是刑法教义学之中最为重要的问题,而在这些最为重要的根基性问题之上,依旧紧紧缠绕着法哲学的藤蔓,由此可想见,刑法教义学的哲学化倾向已达何等严重之程度。对此,本文认为,刑法教义学应当彻底地去哲学化,“直接基于法哲学处理刑法问题和解释刑法条文的进路”不在刑法教义学的范畴之内,因为,这一进路并不符合法教义学的本质特征,混淆了“实然”和“应然”,也与“民主原则”相悖。

二、 法教义学的本质特征:实践导向

判断直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文的进路是否属于刑法教义学,关键还在于回答“法教义学是什么”。如前所述,这一问题不仅在我国是一个尚未被完全厘清的问题,在该术语的发源地德国,也争议不断。但被普遍承认的一点是“法教义学具有实践导向性”,即法教义学是以现行法的法律适用为导向的学问。这可以说是法教义学的本质特征所在。“法教义学的实践导向”可分两点论之,即“关注对象的实践性”和“服务对象的实践性”。

(一)关注对象的实践性

一般认为,法教义学的主要工作在于对一国现行法的解释和体系化,重在诠释现行法的规范内涵。这样一种工作主要是建设性的,而非批判性的。这种“非批判性”是由法教义学中的“合理推定要求”或者说“否定禁止要求”所决定的,即法教义学推定现行法是合理和正确的。这种“非批判性”也体现在法教义学解释工作的目标上:法教义学解释的目标在于“融贯性”或者说“合体系性”,而非抽象的“合正义性”。也就是说,一个条文的解释,只要在法体系内部能够实现逻辑自洽,便是合理的解释,而无须顾及各种外在的正义标准和主义(除非这些正义标准和主义被现行法包含)。依此,刑法概念的解释都无须回溯到任何主义,而任何主义也都无法决定刑法概念的解释。比如说,关于参与自杀的可罚性问题,不少学者根据自由主义或者家父主义给出肯定或否定的答案,然而,这样的言说方式难言是教义学式的。我国公民是否有权处分自己的生命,须根据我国的实定法体系来展开具体的讨论。再如,在处理“生命 VS. 生命”的两难案件时,部分学者直接根据康德哲学、黑格尔哲学、自由主义或者功利主义,来论证自己的结论。然而,需要追问的是,这些哲学、主义和我国的实定法体系有何关系? 我国的实定法又在多大程度上符合或者说体现了这些哲学思想呢? 对此,相关论者往往不置一词。总而言之,法教义学所关注的是,在现行的法体系框架内,对于某一问题应该如何处理。必须恪守“从法条中来,到法条中去”。

(二)服务对象的实践性

所谓“服务对象的实践性”是指,法教义学的服务对象是法官,其主要作用在于为法官的案件裁判提供可操作的建议。“法教义学的功能在于,为有权决定的司法实践机关提供法律科学的辅助,方法是,通过法律素材的体系化、规则的明确、提供使用路径,等等。”相对应地,“法教义学者的工作通常是以自己的研究结论被法官采纳为目标的”。

关于法教义学和司法实践的关系,以下这番话值得一观:“通过司法判决,法教义学的研究的采纳,使得个别的法律学者通过他的陈述,不仅展现、体系化和分析实定法的内容,而且还积极影响实定法的内容。在这一体系中,司法判决成了法学研究质量的仲裁机构,其具有与自然科学实验相类似的证伪功能,当司法判决连接到学者的教义学论证,且用它来解释现行法,那么它就对此以及与此相竞争的理论学说给出了质量裁判。”

既然法教义学以司法实践为导向,其作用在于为法官判案提供可操作的规则,这就要求,法教义学学者在诠释部门法的法条和问题时,应将自己设想为法官,或者意识到自己言说的对象是法官,并且真诚地希望自己的研究结论可以为法官所采纳。基于此,在进行教义学研究时,学者也要注意到法官的解释权限、司法权和立法权之分立等问题。以刑法中的类推解释为例,就能更好地理解这一点。依据罪刑法定原则,不利于行为人的类推解释被严格禁止。此条禁令所指向的对象当然是作为法律适用者的法官,而学者的解释活动其实并不在此限。但是,刑法学者都自觉地将类推解释禁止作为自己解释活动的红线。这么做的根本原因是,法教义学的生命就在于研究结论在实践中的可适用性,通过一个法官所不得适用的解释方法所得出的结论,是无法为法官所采纳的。而从教义学的视角来看,一个不可能为法官所采纳的研究,是无意义的。

在此意义上,我们可以说,刑法教义学是一种准权力活动,而非简单的解释活动: 教义学者是身披法袍的解释者。教义学者在解释法律和处理问题时脚上所戴的镣铐,绝不仅仅是法条的文义,还包括法官在进行解释和审判工作时所受的其他限制和拘束。总之,教义学者只能根据法官可以使用的解释方法和论据来解释实定法。

在此,以“刑法的合宪性解释”为例来进一步说明:根据法官不得使用的解释方法及论据所得出的研究结论,不在刑法教义学范围之内。

在我国宪法学界,多数观点认为,在我国现行的制度架构下,宪法解释权专属于全国人大常委会,因而没有解释权的法官便无从适用宪法,毕竟解释是适用的前提,亦即 “无权解释,如何适用?”而在所谓的合宪性解释中,也涉及宪法解释。正如有的学者所正确指出的那样,在进行合宪性解释之时,其解释的直接对象虽为普通法律,而非宪法规范,但都免不了解释宪法。因为,“合宪性解释是运用宪法规范及精神来解释部门法,所以法官进行合宪性解释,不得不首先理解和运用宪法,然后才运用理解和解释宪法所获得的准确含义和精神去解释宪法”,在此意义上,“宪法解释是合宪性解释的第一步”。由此可知,和宪法的司法化一样,合宪性解释也可能囿于法官的宪法解释权限而无法摆脱“屠龙之术”的命运:只有全国人大常委会已经对某一宪法条文作出了明确解释,法官才可以援引此一解释来进行部门法的合宪性解释,否则,合宪性解释根本无从谈起;遗憾的是,全国人大常委会的宪法解释权基本处于停摆的状态。而在全国人大常委会未有具体解释的情况下,《人民法院民事裁判文书制作规范》中的那句“裁判文书不得引用宪法……但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述” 只是一句难以落实的空话。故而,在肯定“法院并无宪法解释权”这一前提下,法官便根本没有宪法解释权,也就无法“以在解释法律时将宪法原则和精神纳入考量”之方式,让我国宪法在司法实践中“间接地”发挥作用。也就是说,在我国现行的制度框架下,“合宪性解释”并不是法官有权适用的解释方法。而正如前文所讲,一个法官无法适用的解释方法,定然不在刑法教义学的范畴。由此可得出结论,在我国,若承认“宪法解释权专属于全国人大常委会”,那么刑法的合宪性解释便并不属于刑法教义学的范畴。

三、 “实然”和“应然”的混淆

根据前面的论述,刑法教义学并不是一种真理探讨活动,而是一种准权力活动,是旨在为法官具体案件之裁判提供服务的学问。据此,一个不可能为法官采纳的研究进路和研究结果,绝不在刑法教义学的范畴之内。那么“直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法规范是否属于刑法教义学研究” 这一问题的答案,就取决于,在法治国中,法官可否直接以某位哲学家对“正确的法”或者“正义”的观点为裁判依据。若答案是否定的,“直接根据法哲学来处理刑法问题,解释刑法规范”的进路,便因缺乏实践导向性,而不应被归入刑法教义学的范畴。

本文认为,上述问题的答案应当是否定的。因为如此做法混淆了“实然” 和“应然”:既混淆了“实在法”和“正确的法”,也混淆了“真实的国”和“理想的国”。

一般而言,司法者的工作是适用实定法,而非批判实定法,这正是依法裁判的基本要义。故而,相对应地,作为“司法论”之学问的刑法教义学的诠释对象是真实存在的“实定法”。而法哲学尤其是其中的法伦理学所涉及的是应然层面的“法应当是什么”或者说“正确的法”。所以,上述以康德、黑格尔、罗尔斯对法的想象为基础来诠释实定法的做法,其实是用“正确的法”替换“真实的法”,混淆了“实然”和“应然”。具体而言,在康德看来,所谓的法应是这样一群条件的集合———在这些条件之下一个人的任意可以和另一人的任意根据自由的普遍法则而统合在一起;而在罗尔斯眼中,符合正义的法,应当是能获得无知之幕背后之理性人一致同意的法。然而问题在于,实定法并不必然如此。一方面,实际法的制定和通过无须社会成员的一致同意,多数同意即可;另一方面,制定法律的并非抽象的理性人,也不是对自己性别、优势、偏好一无所知的人,而是生活在具体社会之中掺杂着欲望和理性的鲜活个体。由他们制定出来的法律,完全有可能偏离这些哲学家心目中的“正确的法”。而如果我们直接根据康德、黑格尔、罗尔斯的“正确的法”之理念来解释可能与其相偏离的实定法,并主张解释结论是可直接用以指导司法实践的教义学结论,如此做法无异于是让公民受“另一群和自 己不一样的人、根据不一样的规则所制定出来的法律”之拘束,明显不妥当。

这种“实然”和“应然”的混淆不仅体现在法的层面,有时在“国家”层面也有所体现。一国之法律总是和制定它的“国家”密不可分:一国的政治、文化和经济都会对法律问题的处理,以及法律条文的理解产生影响。现实的法根植于真实的国,现实的法也在相当程度上形塑了真实的国。基于此,法教义学在处理具体法律问题时应当注重关照真实的国,也就是说,真实的国也应是法教义学展开解释和体系化工作的起点。对于这一点,学界的认识还有所不足。例如,在涉及国家层面的问题时,刑法学者时常从社会契约论的角度来理解国家概念,再以此来推导具体结论。然而,要注意的是, “社会契约论”并不是社会现实,而只是“衡量国家秩序和法秩序正确性”的标准。亦即,社会契约论是应然的规范标准,而非真实的存在。而法官在处理一国具体的法律问题时,应该关注的是“中国实际上是一个什么样的国家”,而非“中国应当是什么样的国家”。法教义学者应亦复如是。近来,有学者在讨论“警察的正当防卫权”时提及: “不能从古典社会契约论,缺乏正当性论证的警察任务或黑格尔法权理论等角度推导出警察防卫的正当性原理。该原理不能建立在抽象的国家理论设定上,而应回到具象的社会共同体背景下。”诚哉斯言! 其实,不仅警察的正当防卫问题应如此处理,所有刑法教义学问题的处理都要回溯到“真实的国”。这就要求刑法学者在教义学研究中,不能贸然地以自己心目中的“美好的国”来替代“真实的国”。

与此同时,在文献中时常可见到的现象是,若某一观点重视国家在法秩序或者在社会之中的作用,便时常会被冠上“国家主义式的”或者“集体主义式的”“帽子”,进而受到批判。然而,笔者认为,在刑法教义学中,国家主义和集体主义并不必然错误,自由主义也不当然正确。对于法教义学而言,重要的不是“正确的国家秩序”为何,而是“实际的、真实的国家秩序”为何,只有后者才是法教义学展开的真实语境和正确起点。如果某国的宪法和法律真的体现出浓厚的国家主义和集体主义的色彩,那么如同法官须得尊重这一事实一样,旨在服务法官的刑法教义学也同样要如此。

若不确立“刑法教义学应以真实的国为基础”的观念,具体问题的处理便可能难以让人满意。本文以劳东燕教授所撰写的《受贿犯罪的保护法益:公职的不可谋私利性》一文为例来说明这一点。劳教授在文章中提到,“现代国家”中的“职位”之理解不同于“传统国家”:在现代国家中,职位不再为私人所有,受贿犯罪的本质在于,官员将公域和私域相混淆,将公共职位当作私有财产,即利用公共职位来谋取私利,故应将受贿罪的法益理解为“公职的不可谋私利性”。这一推论中以“现代国家”为大前提,由此得出的结论是普适性的:既适用于作为现代国家的中国,也适用于同样作为现代国家的日本、德国等其他国家。如此不由得让人产生疑惑:如果中国对受贿犯罪的理解和德国、日本等其他现代国家并无二致,为何在刑罚后果上会有如此悬殊的差别呢? 中国的政治体系和政治文化与德、日等国家大有不同,而“现代国家” 这四个字恐怕会不当地掩盖此种差别。本文认为,对贪污贿赂罪的法益和构成要件的研究应当基于“真实的国”,将中国特殊的政治体系和政治文化考虑进去后,方能得出妥当答案。

四、 民主原则对法哲学的封锁

直接基于法哲学处理刑法问题、解释刑法条文的进路不可能为司法者所采纳,因而不属于法教义学研究的另一个原因是,此种进路的解释与“民主原则”相冲突,故而不可能为受“民主原则”严格限制的司法者所采纳。

根据“民主原则”,不符合康德、黑格尔、罗尔斯的“正确的法”之标准的实定法,也

可以是完全正当的。民主原则的内涵主要在于以下两方面:

其一,根据民主原则,法律之内容具有开放性(Offenheit)。根据民主原则,法律并不追求任何客观的或者绝对的真理,重要的是公民的共识。只要是根据正当程序制定之法律都具有正当性。亦即, 民主原则 并不追求实质的正确性 ( materielle Richtigkeit),而是要求形式的正确性(formale Richtigkeit)。由此可推知,一个无法通过康德哲学或罗尔斯哲学检验的法律,只要其获得多数的赞同,便是正当的。反过来说,既然民主原则只强调形式的正确性,便意味着实质的正确性即“好的理由”并不能产生正当化的效果。按此,再好、再具有说服力的哲学或理由都抵不上人民真实的选择。

其二,民主原则与价值相对主义相连。“民主是这样一种意愿,即将权利托付给任何一种能获得多数人赞同的信念,而不去追问,这种信念具有何种内容和价值。”价值相对主义所强调的是,并不存在绝对的客观真理或者实质正义,关于何为正确的法既无法被认识,也不能被证明,且任何价值判断都是主观相对的,并且都是等价的。依此,道德、伦理或者形而上学都不再是法的效力来源,而至多只能在批判实定法之中发挥作用。正是价值相对主义奠定了民主原则的底色:价值相对主义所强调的是,在一个自由、平等的社会中,每一个体的观点和判断都应当被平等尊重。

以上述内容为基础,便不难进一步发现直接根据法哲学来解释实定法的问题之所在。第一,根据民主原则,法律只要制定程序正当便是正当的法,无论其内容为何,而无须在此之外再诉诸“ 理性人的一致同意” 或“ 普遍的自由法则”。第二,民主原则重视社会中个体的意见和价值判断(甚至是偏见),而非如康德哲学、罗尔斯哲学那般,只看重理性个体的理性选择。总之,根据民主原则所制定的实定法之正当性只受程序和宪法的限制,法哲学上“正确的法”之标准对实定法的理解和适用并无影响。

有的刑法学者之所以尝试直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文,其深层次的根源还在于对民主制度的不信任。例如德国学者瑙克(Naucke) 曾坦率地指出,只有借助于法的形而上学论证,法方能和权力关系(Machtverh?ltnisse) 区分开来,进而保障法免于权力的恣意。在瑙克看来,在法中告别形而上学,便意味着法的 “警察化”(Verpolizeilichung),法和警察之间的界限将会因为对正义理念的放弃而混淆。显然,这一说法显示了对民主政治的不信任,意图通过将刑法设想为伦理上普遍的、庄严的秩序理念,让刑法从议会政治之立法的“洼地”中解放出来,给正义提供庇护所。

正义当然值得追求,民主制度以及由民主制度产生的法律也可能是不完美的。然而,抛开民主原则,诉诸某一法哲学来处理法律问题,是典型的立法论的思维,而非教义学的思维。如前所论述,教义学思维的核心在于其实践导向,作用在于为法官裁判提供指导,而民主原则作为宪法上的基本原则,是会拘束作为国家权力拥有者的法官的:在我国立法权至上的现有体制之下,法官是无权直接或间接抛开经民主原则制定的法律而诉诸某一法哲学来处理问题的,所以以法哲学为进路的研究注定无法为法官判案提供指导,因此不是刑法教义学研究。由此可见,民主原则对法哲学具有封锁作用。

五、 结语

法教义学的本质特征在于其“实践导向”,即旨在为法官裁判具体案件提供参考。据此,一个不可能为法官所采纳的研究进路是不在刑法教义学的范畴内的。而直接基于法哲学处理刑法问题、解释刑法条文的进路,因混淆了“实然”和“应然”,以及与“民主原则”相悖,故而不可能为法官所采纳,因此不在刑法教义学的范畴之内,而只是立法论性质的研究。鉴于我国学界并未完全厘清法哲学和法教义学的界限,克卢格 (Klug)教授在五十余年前提出的“告别康德、黑格尔”的呼吁以及陈兴良教授近来提出的“注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学”的提法,都值得我们认真体会。毕竟,哪有走回头路的道理呢?


徐万龙,浙江大学光华法学院讲师,法学博士。

原载:《刑事法评论》2021年卷(总第45卷)。

注释略。



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