摘要：法教义学是尊崇实定法,旨在通过解释和体系化法律素材以指导司法者更好适用法律之学问。与其他部门法教义学不同,刑法教义学具有强烈的哲学化倾向:不少学者直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文,且将之视为刑法教义学研究,这是不甚妥当的。法教义学的本质特征是“实践导向”,即旨在为法官裁判具体案件提供指导,无此种功效的,便不是法教义学研究。而法哲学进路缺乏法教义学所注重的“实践品格”。一方面,这一进路混淆了“实然”和“应然”:既混淆了“实定法”和 “正确的法”,也混淆了“真实的国”和“理想的国”。另一方面,这一进路和民主原则相违背。这两点决定了,法哲学进路所得出的研究结论不可能为法官所采纳,故而不应被归入到刑法教义学的范畴。刑法教义学应当彻底地去哲学化。

　　 关键词：法教义学；法哲学；去哲学化；实践导向；民主原则

　　 中国刑法学正处在知识转型的时期,而“刑法教义学”无疑是转型的重要成果,同时也是促进进一步转型的驱动力。虽然质疑、抨击法教义学的声音一直存在,但大多数刑法学者对“刑法教义学”是抱持积极认同态度的。刑法教义学凝聚了一大批坚定拥护它的“学术共同体”,提供了比较稳定且有待解决的学术核心问题以及解决这些问题的基本进路,可谓刑法学中最为重要的研究范式了。

　　 然而,到底什么是(刑)法教义学呢? 这一问题不论在继受法教义学方法论为时尚短的中国 ,还是在浸淫法教义学已久的德国,都莫衷一是。关于此问题,一些学者给出的答案是比较宽泛的。他们认为,侧重于以哲学、社会科学甚至历史学等来解释和使法律素材体系化的,都算是法教义学研究。如此这般将法哲学、社会科学、历史学等属于“外在视角”的学科纳入法教义学,是有其好处的,一方面可丰富刑法教义学建构的物料,另一方面也有助于法教义学摆脱僵化、与现实脱节等污名。但疑虑也是有的。将社会科学、法哲学、历史学等都纳入刑法教义学之中,是否会摧毁刑法教义学的独立性和自主性呢? 毕竟,若毫不设防地将性质迥异的研究方法都算作法教义学研究,法教义学便难以形成统一的、整体的图像。基于这一疑虑,本文将着重研究法哲学和刑法教义学之间的关系,力证“直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文的法哲学进路不在刑法教义学的范畴”，从而为回答“什么是(刑)法教义学?”作出贡献。

　　 一、 刑法教义学的哲学化倾向

　　 一般而言，法教义学和法哲学是相互区隔的两门学问。一方面，就学科划分来说，法哲学和法社会学、法史学同属所谓的“法的基础学科”，而法教义学则是“规范学科”。另一方面，法哲学和法教义学的工作也是不同的。法教义学的主要工作是，在推定“现行法合理与正确的基础上 ”，对现行法进行解释和体系化；与此不同，法哲学尤其是其中的法伦理学，则关切 “正确的法” 为何，对现行法进行的是批判性观察。

　　 然而，在刑法学这一部门法学中，法教义学和法哲学之间的关系颇为暧昧不清，而未如在其他部门法学中那样泾渭分明。即便是比刑法更加抽象、宏观的宪法学，对哲学都没有表现出如此强烈甚至可以说是狂热的偏好。这很明显地体现在刑法学术文献之中。在学术文献中，刑法教义学和法哲学的纠葛很深，“前实定法的和形而上学的论据随处可见”。此言非虚，笔者试举以下几例加以说明。

　　 其一，犯罪论体系是刑法教义学的基石，而在犯罪论体系的建构和演变中，哲学思想发挥着支撑作用。例如，古典犯罪论体系是自然主义哲学思潮(Naturalismus)的产物。自然主义哲学秉持的是一种机械因果世界观，主张以类似于自然科学的研究方法来研究、分析法律问题。以此思想为基础建立的古典犯罪论体系整体上所具有的是一种价值中立、存在论的色彩:行为被认为是影响外界变动的因果流程，构成要件和违法阶层之中不含任何价值评判要素，责任的内容是行为人主观的故意或者过失。之后，新古典犯罪论体系登上舞台，该体系深受新康德主义哲学思想(Neukantianismus)的影响。新康德主义哲 学强 调价值相较于存在的独立性，即“从存在不能推导出当为” (aus einem Sein folgt kein Sollen)，主张人文社科不同于自然科学，应当以价值来建构，并且摆脱存在论思维，以价值为基础对知识进行体系化。基于此，在新古典犯罪论体系中，价值判断开始全面进入犯罪论体系中。在新古典犯罪论体系之后，出现的是目的论体系。目的论体系的哲学根基是物本逻辑。物本逻辑主张，存在和价值并非二分，而是水乳交融的，从存在本身可以推导出价值和秩序，且存在结构先于法，法无法改变它，它界定了意义构造的稳固边界。在物本逻辑哲学观的指引下，韦尔策尔 (Welzel)提出了目的行为论，他认为，行为的存在论结构之中本身便容纳着人的主观目的，“没有主观要素的行为是不可想象的”，故意、目的等主观要素应从责任阶层移转到不法阶层。如此便完全摧毁了主张“不法是客观的，责任是主观的”的古典、新古典犯罪论体系。由上述简单勾勒可知，哲学思想正是犯罪论体系“破” 和“立” 的根源之所在。

　　 其二，在刑罚论中，存在报应刑和目的刑的对立。报应刑的源头和依据便是康德、黑格尔哲学。康德“把刑罚当作伦理意识的范畴命令，亦即一种不受目的构想所拘束的正义的训命，其意义只在于犯罪的报应”。而黑格尔则认为，犯罪是对法的否定，而刑罚是对这种否定的否定。在德国刑法学界，目的刑论占据着上风，但在司法实践中，报应刑论依旧在并合主义的掩护下占有一席之地。而在我国学界，绝大多数学者对报应刑论持支持态度。

　　 其三，正当防卫是刑法总论中的基础性问题，在探讨正当防卫的法理基础时，法哲学扮演着非常重要的角色。影响尤巨的是康德哲学。康德提到，所谓的法是指这样一群条件的集合，在这些条件之下一个人的任意可以和另一人的任意根据自由的普遍法则而统合在一起。根据此一定义，可推出所谓“法权的普遍原则”(Allgemeines Prinzip des Rechts)，即“任何一个行为都是合法的(recht)，只要它根据一个普遍的法则可以和任何其他人的自由共存”。相对应地，不法则被康德理解为“自由的阻碍” (Hindernis der Freiheit):“自由的阻碍”之所以是不法，乃是因为在逻辑上，“自由的阻碍”无法和“自由”根据一个普遍的法则共存。康德依据这一合法与不法的定义，通过双重否定的规则证成了作为强制的正当防卫权:由于强制一般来说会阻碍他人的自由，故其通常是不法;但例外的是，如果强制所阻碍的“自由” 本身就属“对自由的阻碍”，那么此时强制就是“自由之阻碍的减少”，而具有维护或者说扩大自由之效果的 “自由之阻碍的减少”是可以根据一个普遍的法则和自由共存的，因而合法。不少学者沿袭康德的理论，提出了所谓的“主观权利说”(Subjektives Recht)。该说基本上和康德关于正当防卫权的论述并无二致:契合绝对诫命行使自由的人，遭到他人的阻碍时，可通过强制排除他人的阻碍;由于这一排除自由之阻碍的强制，可与自由根据一个普遍的法则而共存，因此是合法的。亦即，正当防卫是与主观权利相联结的强制权能: 任何一种主观权利在逻辑上已经包含了相应的正当防卫权，从主观权利的存在之中必然可推出防卫权的存在。 这一观点不仅在德国有回暖之趋势，在我国学界也收获了一些支持者。

　　 其四，除了正当防卫，紧急避险也是法哲学大显身手的舞台。在紧急避险正当性基础的研究中，罗尔斯哲学大受欢迎，基于罗尔斯哲学来论证团结义务的正当性之进路，在德国支持者众多，在我国也很有市场。根据罗尔斯的理论，在选择何为正义原则时，参与者被“无知之幕”遮挡，因而对其天资、力量、愿望、偏好一无所知，也不知自己的社会地位以及将来的社会地位为何。如此一来，参与者便处于“无偏倚的立场” (ein unparteilicher Standpunkt)，因为 “ 他们不知道哪些原则特别有利于他们”，也就无法通过强力或者联合迫使达成有利于自己的原则。而且，参与者成为社会中的每个角色的可能性相同，所以他们必须为所有角色“设身处地”地思考。一些学者援引上述思想来论证紧急避险中的救助义务:处于无知之幕之后的参与各方，在考虑是否要选择团结原则作为正义原则时，并不知晓自己是提供帮助者还是陷入危险的需要帮助者，也不知道自己成为提供帮助者和需要帮助者的概率各有多大，更不清楚自己独立摆脱困局的能力，在这种全然不确定的情况下，参与者不会以最优的情形即自己是提供帮助者为决策的出发点，而是会将最坏情形“即自己是需要帮助者”的可能性视为 100%，此时参与者都会一致选择团结义务即“有义务帮助遇险者”作为一个正义的原则。在学者们看来，如此便阐明了紧急避险中救助义务的正当性。

　　 上述提到的犯罪论体系、刑罚目的、正当防卫、紧急避险毫无疑问是刑法教义学之中最为重要的问题，而在这些最为重要的根基性问题之上，依旧紧紧缠绕着法哲学的藤蔓，由此可想见，刑法教义学的哲学化倾向已达何等严重之程度。对此，本文认为，刑法教义学应当彻底地去哲学化，“直接基于法哲学处理刑法问题和解释刑法条文的进路”不在刑法教义学的范畴之内，因为，这一进路并不符合法教义学的本质特征，混淆了“实然”和“应然”，也与“民主原则”相悖。

　　 二、 法教义学的本质特征:实践导向

　　 判断直接基于法哲学来处理刑法问题、解释刑法条文的进路是否属于刑法教义学，关键还在于回答“法教义学是什么”。如前所述，这一问题不仅在我国是一个尚未被完全厘清的问题，在该术语的发源地德国，也争议不断。但被普遍承认的一点是“法教义学具有实践导向性”，即法教义学是以现行法的法律适用为导向的学问。这可以说是法教义学的本质特征所在。“法教义学的实践导向”可分两点论之，即“关注对象的实践性”和“服务对象的实践性”。

　　 (一)关注对象的实践性

　　 一般认为，法教义学的主要工作在于对一国现行法的解释和体系化，重在诠释现行法的规范内涵。这样一种工作主要是建设性的，而非批判性的。这种“非批判性”是由法教义学中的“合理推定要求”或者说“否定禁止要求”所决定的，即法教义学推定现行法是合理和正确的。这种“非批判性”也体现在法教义学解释工作的目标上:法教义学解释的目标在于“融贯性”或者说“合体系性”，而非抽象的“合正义性”。也就是说，一个条文的解释，只要在法体系内部能够实现逻辑自洽，便是合理的解释，而无须顾及各种外在的正义标准和主义(除非这些正义标准和主义被现行法包含)。依此，刑法概念的解释都无须回溯到任何主义，而任何主义也都无法决定刑法概念的解释。比如说，关于参与自杀的可罚性问题，不少学者根据自由主义或者家父主义给出肯定或否定的答案，然而，这样的言说方式难言是教义学式的。我国公民是否有权处分自己的生命，须根据我国的实定法体系来展开具体的讨论。再如，在处理“生命 VS. 生命”的两难案件时，部分学者直接根据康德哲学、黑格尔哲学、自由主义或者功利主义，来论证自己的结论。然而，需要追问的是，这些哲学、主义和我国的实定法体系有何关系? 我国的实定法又在多大程度上符合或者说体现了这些哲学思想呢? 对此，相关论者往往不置一词。总而言之，法教义学所关注的是，在现行的法体系框架内，对于某一问题应该如何处理。必须恪守“从法条中来，到法条中去”。

　　 (二)服务对象的实践性

所谓“服务对象的实践性”是指，法教义学的服务对象是法官，其主要作用在于为法官的案件裁判提供可操作的建议。“法教义学的功能在于，为有权决定的司法实践机关提供法律科学的辅助，方法是，通过法律素材的体系化、规则的明确、提供使用路径，(点击此处阅读下一页)