江必新 徐庭祥:行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

选择字号:   本文共阅读 160 次 更新时间:2019-09-24 08:49:08

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江必新   徐庭祥  

  

   【摘    要】 我国行政诉讼制度对客观证明责任分配的现行规定仍然存在法律空白,应当通过建构责任分配的基本规则予以填补。应以行政职权为中心,规定由行使行政职权的当事人对职权形成要件承担客观证明责任;主张不行使行政职权的当事人,对职权妨碍要件、职权消灭要件、职权排除要件应承担客观证明责任。该基本规则具有普适性、明确性和确定性,可为行政诉讼客观证明责任分配提供稳定预期,也可填补现行制度未规定行政相对人负客观证明责任若干情形的法律空白。

  

   【关键词】行政诉讼;客观证明责任;规范说;举证责任

  

   我国行政诉讼法实施三十年来,经过2014年修订和2018年新司法解释发布,日臻完善。然而,该领域仍有诸多问题未得到解决,须进一步改进。其中一个亟待完善的方面即为行政诉讼的客观证明责任分配问题。客观证明责任以解决案件事实真伪不明为目的,具有规范各方当事人有序进行事实证明活动、促进发现案件事实的制度功能,是一项诉讼制度有效运行的基础。但在我国行政诉讼制度中,现有的举证责任相关规定不能解决客观证明责任分配问题,这实际上造成相关制度的空白。“不能认为除了《证据规定》所规定的被告对作出的具体行政行为承担责任和原告就起诉的事项承担举证责任外,其余的就不涉及举证责任分配问题。其实,除了《行政诉讼法》《若干解释》和《证据规定》所规定的情形以外,还有大量的待证事实需要分配举证责任。这些没有规定的就属于法律空白。这些空白需要我们根据法理、立法精神进行填补。”

  

   本文认为,应当通过建构我国行政诉讼客观证明责任分配的基本规则,来弥补现行制度存在的法律空白。申言之,要按照行政实体法和行政诉讼制度的特殊性重新对规范说进行阐释和表述,进而提供我国行政诉讼客观证明责任分配的基本规则,以弥补现行制度的不足。


一、我国行政诉讼客观证明责任分配的法律空白

  

   客观证明责任,是指法官最终对争议事实的心证处于真伪不明时,由一方当事人承担的败诉后果。客观证明责任的目的在于解决真伪不明时法官如何裁判的问题。大陆法系认为,法院依自由心证原则进行事实认定有三种结果:确信待证事实存在;确信待证事实不存在;待证事实是否存在真伪不明,即无法形成内心确信,既无法确信存在,也无法确信不存在。真伪不明时,法官裁判由承担客观证明责任的一方来承担败诉后果,从而克服真伪不明给法院裁判带来的困境。

  

   然而,我国行政诉讼制度关于举证责任分配的现行规定,并没有完备地解决客观证明责任分配问题。我国《行政诉讼法》第34条第1款规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一条款是我国行政诉讼客观证明责任分配的原则性规定。按照对该条款的传统理解,除法律明确规定由行政相对人承担客观证明责任的外,行政诉讼中其他待证事实均由行政机关承担客观证明责任:“原告主张,被告举证,是行政诉讼举证责任分配的规律性原则”。但这样的理解并不能令人满意,因为实践中存在第34条第1款无法圆满解决的客观证明责任分配争议。以下试举三例予以说明。

  

   (一)免予申领取水许可事项的客观证明责任分配争议

  

   在“湖南省第六工程有限公司诉新乡市卫滨区水利局行政处罚纠纷案”中,就存在《行政诉讼法》第34条第1款不能解决的客观证明责任争议。

  

   该案基本案情为:2013年7月10日,被告新乡市卫滨区水利局执法人员到原告湖南省第六工程有限公司的建筑工地调查,发现原告“未经批准擅自取用地下水资源用于该单位建筑施工用水”。原告诉称没有被告认定的违法事实,其取水工程师进行的地下工程疏干排水,是为保障地下工程施工安全和生产安全而必须进行的临时应急措施。

  

   该案涉及的法律规范为《取水许可和水资源费征收管理条例》(以下简称“《取水条例》”)第4条:“下列情形不需要申请领取取水许可证:①农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水的;②家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的;③为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须进行临时应急取(排)水的;④为消除对公共安全或者公共利益的危害临时应急取水的;⑤为农业抗旱和维护生态与环境必须临时应急取水的。”

  

   由此,该案争议焦点在于原告是否符合《取水条例》规定的“临时应急取(排)水”,这一待证事实应当由谁负客观证明责任?

  

   如果按照对《行政诉讼法》第34条第1款的传统理解,该待证事实无疑应当由被告行政机关对原告是否属于“临时应急取(排)水”负客观证明责任。那么,当心证真伪不明时,法官应当判决被告行政机关败诉。然而,如此分配举证责任会产生如下影响:在任何一起对未经许可取水进行处罚的案件中,行政机关在行政程序中均要对相对人是否存在《取水条例》第四条规定的五种情形逐一调查取证,否则一旦行政相对人主张其存在该第四条规定的任何一种情形,认为自己不应当受到处罚,行政机关将因在行政程序中未调查取证而败诉。这样的结果显然是不切实际的。“在行政行为种类越来越复杂的背景下,无论何种样态的行政行为均由行政机关举证,既不合理,也不科学。”

  

   一种替代性的思路是:把《取水条例》第4条理解为行政相对人未经许可取水应受处罚的免责事由,进而主张免责事由应当由行政相对人承担客观证明责任。但问题在于《行政诉讼法》第34条第1款,或者我国行政诉讼客观证明责任分配规范体系中的任何一个条款,都没有区分且不能够识别应当处罚的事项与免责事由,进而也无法对两者作出不同的客观证明责任分配。更值得关注的是,当前关于行政诉讼客观证明责任分配的理论,也缺乏能支撑将免责事由之客观证明责任分配给行政相对人的有效学说。一个在经验常识中正确的客观证明责任分配,却找不到法律依据和理论支撑,这恰恰揭示了制度的缺陷和理论的不足。

  

   (二)政府信息是否准确的客观证明责任分配争议

  

   上述案例反映的客观证明责任分配争议并非孤例。在政府信息更正之诉中,对政府信息是否准确的客观证明责任分配也存在争议。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》对问题进行了规定,一是第5条第3款“被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的,应当对拒绝的理由进行举证和说明”;二是第5条第7款“原告起诉被告拒绝更正政府信息记录的,应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据”。不难发现,这两个条款对政府信息是否准确的待证事实,分别对原告和被告都提出了举证要求,却留下了当政府信息是否准确真伪不明时,应由哪一方承担客观证明责任的问题。

  

   此时,只有寄希望于《行政诉讼法》的一般规定。然而,如果按照对《行政诉讼法》第34条第1款的传统理解,应当由被告行政机关对政府信息是否准确负客观证明责任,当法官心证对信息是否准确真伪不明时,法官应当判决被告败诉。这意味着在原告提起政府信息更正申请的诉讼中,原告就可以不用提供任何证据,只要行政机关不能证明信息准确,行政机关就应当进行更正,这显然是不符合常理的。因此,这一争议也无法通过适用《行政诉讼法》第34条第1款来解决。可见,对政府信息是否准确的客观证明责任分配,同样存在法律空白。

  

   (三)行政协议纠纷的客观证明责任分配争议

  

   与以上两例相比,《行政诉讼法》第34条第1款在行政协议纠纷中的不适应性更加明显。例如,当行政相对人以行政机关存在胁迫订立行政协议、损害国家利益的情形为由,请求判决行政协议无效时,由行政机关对其不存在胁迫情形承担客观证明责任显然是不恰当的。因此,甚至有法官在行政协议纠纷的裁判中明确拒绝适用《行政诉讼法》第34条第1款,即“行政诉讼关于被告对被诉行政行为合法性负举证责任的规则,适用于对体现行政机关意志的相应行政行为的审查,对行政协议诉讼不能简单适用。”在《行政诉讼法》明确将行政协议纳入行政行为范畴的前提下,法官拒绝适用规定行政行为举证责任的《行政诉讼法》第34条第1款,只有在现行规定存在法律空白的情况下才具有合法性,法官才可以运用司法权填补法律空白。行政诉讼法》第34条第1款对行政协议纠纷的不适应性正属于这种法律空白。

  

   从前述三个例子可以看到,我国行政诉讼现行制度对客观证明责任分配的规定存在法律空白,需要理论研究提出行之有效的填补办法。


二、填补法律空白的路径选择:探寻基本规则而非依赖法官裁量

  

   在理论研究中,针对我国举证责任分配的法律空白,有论者提出行政诉讼客观证明责任由法官自由裁量分配的观点:“举证责任的分配需要法官针对具体争议点、考量多种因素来完成,切不可通过解释成文法规定来创设单一固定模式并拘泥于其中,也务必避免受某种定位于单一固定模式的学理解释的禁锢。”“摆脱对制定法和各种理论所确立的举证责任规则的迷信,转而通过对与具体情境相关社会价值的衡量,追求一种实质合理性。”本文认为:客观证明责任分配不能依赖法官自由裁量,而应通过制定在先的分配规则来填补制度空白。

  

   (一)由法官自由裁量破坏客观证明责任的制度功能

  

   法官自由裁量分配客观证明责任,能够在真伪不明时由法官裁量决定原告或者被告败诉,表面上也可以解决真伪不明的争议,但实际上会破坏客观证明责任的制度功能。其理由有二。

  

首先,这会破坏对诉讼结果的预测功能。“证明责任的有规律的和始终如一的分配,是法安全性的先决条件。”当事人在掌握自己承担客观证明责任的这部分证据时,即可预测自己胜诉,从而敢于提起诉讼,以使实体权利得到应有的救济。此时如果让法官裁量,则当事人在裁判前无法知道法官要将某一待证事实的客观证明责任分配给谁,故只有做好万全的准备,收集全部证据才敢起诉,以防法官在诉讼中将本由对方所负的举证责任分配给自己。可见,法官裁量决定客观证明责任分配会破坏客观证明责任制度的结果预测功能,对司法公正造成不良影响。“证明责任的规定必须产生一个固定的、与具体诉讼的偶然性无关的结果,对于法官来说这个结果是一条安全指路牌,对于当事人来说,在他们决意参与诉讼之前就一定能考虑到这一结果。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2019年第4期

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