宋亚辉:风险控制的部门法思路及其超越

选择字号:   本文共阅读 88 次 更新时间:2019-09-01 23:31:59

进入专题: 公共风险   风险立法   部门法分立格局   法律结构  

宋亚辉  

  

摘要:  现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊,风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。作为回应,不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。但由于部门法壁垒的存在,中国“三足鼎立”的风险立法在运行层面呈现出“各自为政”的局面。这无助于风险控制工具之间的协调与合作。借助法经济学的体系化解释技术,散乱分布于各部门法的风险控制工具可被纳入统一的分析框架。这不仅有助于打破部门法壁垒,而且能将各部门法上的风险控制工具体系化整合为“三位一体”的结构。构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系,其次要在部门法体系之外,借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁,风险立法由此呈现出部门法“分”与“合”的双重变奏。

   关键词:  公共风险;风险立法;部门法分立格局;法律结构

  

   风险问题与人类文明相伴而生,文明进化的历程一定程度上也是人类回应并控制风险的过程。但令人意外的是,人类为控制风险所做的技术革新,反而又滋生了新的风险类型,风险与发展由此成为永恒交织的主题,各国旨在控制风险的立法若不在二者之间做出恰当的权衡,往往孕育着更大的风险。从传统农业社会“私人风险”到现代工业社会“公共风险”的演化,正是这一规律的生动诠释。作为现代工业化进程中的后发国家,以环境、健康和安全风险为代表的“公共风险”在当今中国正大量涌现。如何控制此类风险,已成为中国社会亟待解决的时代命题。

   受大陆法系的影响,中国立法者习惯于套用部门法的理论范式,路径依赖地以各部门法的逻辑来控制风险。不断发展中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造,将公共风险纳入各自的调整范围,中国风险立法由此呈现出部门法“三足鼎立”之势。这固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具,但在部门法的外部关系上,民法、刑法和行政法总体上保持相对封闭的立场,这无助于风险控制工具之间的协调与合作。公共风险作为社会发展的反向力,对现代社会的挑战属于系统性挑战,法律作为风险控制的重要工具,也必须系统性地加以应对,而不是“各自为政”。这也提醒我们,大陆法系延续上百年的部门法分立格局,已经到了需重新评估的时刻。本文将立足于风险领域反思以下问题:公共风险对现代社会提出了何种挑战?立法结构上该如何做出回应?

  

   一、从私人风险到公共风险的挑战

  

   本文研究的“公共风险”是相对于“私人风险”而言的,它是理论界为了区分传统农业社会与现代工业化社会中不同性质的风险而创造的新概念。其中,传统农业社会的“私人风险”是“非连续产生的、地方化的、私人可控的或源于自然界的风险”。[1]例如个人不良生活习惯引发的健康风险、饲养恶狗带来的安全风险、失足落水或马匹受惊导致的安全风险,以及其他自然原因引发的致害风险。相较于私人风险,现代工业化引发的“公共风险”是现代社会的内生性风险,它与现代科技发展和工业生产相伴而生,属于“集中或批量生产的、广泛分布的健康和安全风险,绝大多数风险都超出了私人的理解和控制能力”。[2]公共风险对人类健康和安全的威胁无处不在,且不可完全避免,因而有社会学家惊呼:“工业社会,已经经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会”。[3]

   但本文研究的“公共风险”不完全等同于风险社会理论中的“风险”,后者泛指现代社会系统的各种内生性风险,包括但不限于环境、健康、安全、经济、文化和政治系统风险;而本文的“公共风险”特指环境、健康和安全风险。当今中国社会呈现出“私人风险”与“公共风险”交织的局面,但公共风险尤为显著,这既有现代工业化的内生性原因(如食品添加剂的发明),也有外在人为原因(如非法添加和掺杂掺假)。公共风险的性质在风险社会理论中虽有充分讨论,[4]但其在立法上的意义尚未得到全面揭示。作为上层建筑,法律是调整行为和社会关系的规则,风险领域的行为与社会关系变化,无疑会对风险立法产生重大影响。这正是“经济基础决定上层建筑”[5]这一著名论断对风险立法的深刻寓意。

   (一)从内部性到外部性的风险演化与立法管制趋势

   从风险发生的社会条件来看,传统农业社会的风险之所以被称为“私人风险”,关键原因在于,风险行为通常发生在亲缘、邻里和简单商品交易关系内部,被一条或明或暗的紧密社会关系纽带连接起来。但公共风险却截然不同,它具有广泛的扩散性、蔓延性,其影响力远远超越紧密社会关系纽带的限制,并跨越时空界限和人类代际边界。面对公共风险,无人可置身事外,只要身处这个时代,所有人都无一幸免地暴露于公共风险当中。如果说紧密社会关系内部的私人风险具有“内部性”的话,超越紧密社会关系纽带所涌现的公共风险则具有显著的“外部性”。[6]

   风险行为的内部性和外部性差异,对于风险控制原理和风险立法具有决定性意义。熟人内部紧密的社会关系纽带,为识别和防范私人风险奠定了经验基础,例如哪个商号的产品掺假,在熟人社会内部通常属于经验信息,行为人谨慎程度的提高便可有效防控此类风险。一个关系紧密之群体的成员,更容易开发出非正式规范,使该群体成员之福利得以最大化。[7]因而在紧密社会关系内部易于形成一套自发型的风险分配规则。但在公共风险领域,紧密社会关系纽带已然丧失,极具技术性并跨越时空界限和人类代际边界的公共风险,使得风险领域的私人自治丧失了谈判基础和博弈平台。风险领域的社会关系由此发生结构性变化,作为风险制造者的一方(主要是企业)具有强大的谈判能力,作为风险承受者的社会公众,缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力。这意味着,单纯依靠私人自治已无法防控公共风险。再加上公众非理性的风险认知以及政府对公众关切和社会舆论的回应,直接促成公共风险在当今社会的政治化。风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责,须交由国家通过公法管制手段解决。

   (二)从单面性到双面性的风险演化与立法政策权衡

   从风险致害的相互性原理来看,私人风险属于单面性风险,其所引发的社会关系是“加害—受害”之间的单向联系。但公共风险却不同,其所引发的社会关系是一种复杂的双向联系——受害者同时也是受益者,加害者同时也是受害者。所有暴露于公共风险中的人,均将加害者与受害者身份融为一体,正所谓“任何人都是原因也是结果。”[8]之所如此,是因为公共风险是现代工业文明的副产品,它不可归责于任何个人,风险本身兼具消极与积极意义(双面性),例如现代人虽深受农药残留之害,但同时又是其受益者,若没有它,人类将面临严重的食物短缺风险。

   公共风险的双面性对风险立法具有重要意义。对于单向致害的私人风险,立法政策上的选择清晰明了,保护受害者并对风险行为作法律上的否定性评价即可。作为制度性回应,立法上可直接禁止高风险行为(公法),或要求加害者填补损害(私法)。但面对具有双面性的公共风险,立法上显然无法泾渭分明地做出取舍。因为公共风险兼具消极与积极意义,公法不能一禁了之,私法也不能无条件地填补损害,这种旨在追求“零风险”的制度背后隐含着另一种甚至更严重的风险。这恰似因惧怕雾霾风险而关停工厂一样,现代工业文明的优秀成果也将被拒之门外。正是在这个意义上,风险立法必须在风险与发展之间,以及“在健康与健康之间权衡”,[9]即以社会公益最大化为原则,做事前的成本—收益分析和立法政策权衡,在确立最佳风险控制标准的前提下交由法律加以实施,立法难度因此加大。

   (三)风险可识别性的演化与国家干预必要

   从风险要素的可识别性来看,私人风险主要源于简单的生活事实以及易于识别的物理和生理外观,除不可抗拒的自然灾害外,人类可通过视觉和触觉感受及生活经验来识别私人风险及其程度,如食品是否腐烂、道路是否平整、马匹是否温顺、建筑设施是否牢固等。但公共风险却全然不同,公共风险的技术性、潜伏性和未知性使之难以被人类直接感知,如蔬菜是否有农药残留、牛奶是否含三聚氰胺、室内空气是否含有苯和甲醛,显然难以被人类感官直接识别。

   风险可识别性的演化具有重要的法律意义。对于人类感官可直接识别的私人风险而言,风险控制也将简便易行。追求私人利益最大化的理性人,将会自行提高行为谨慎程度,避开不安全的设施和劣质产品,市场的优胜劣汰机制终将排斥高风险行为,国家则可采取相对超脱的姿态,让那些地位平等、角色互换的人依据自由意志,通过平等协商来决定彼此之间的风险分配,法律只须确认当事人之间的协议效力并提供产权保护即可。因此,私法自治始终是控制私人风险的基本法理。但对于公共风险而言,人们难以凭个人感官和生活经验来识别风险,更无法通过行为谨慎程度的提高来防控风险,市场的优胜劣汰机制因此陷入瘫痪。作为替代,国家干预变得不可或缺,并需要综合运用技术和法律手段加以应对。

   (四)风险领域的社会结构变形与立法结构调整

   在社会关系的公私二元格局中,私人风险大多属于私人领域的自治性事务。但公共风险却全然不同,公共风险引发的社会关系呈现出显著的群体性压制现象,作为不对等的主体,风险制造者和承受者已无法通过私人谈判来合理分配风险。风险行为的性质由此发生变化。在社会关系的公私二元格局中,如果说性质发生变化的风险行为仍与私人领域藕断丝连的话,那么,国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制关系,在性质上已脱离私人领域,并在社会结构的公私二元格局中构筑起一个公私交融的“第三领域”。[10]之所以称“第三领域”,是因为风险问题既非单一的私人自治议题,亦非纯正的公共管制议题。[11]

   风险领域的社会结构变形具有深刻的法律寓意。诚如法社会学所言,“尽管单个法律模式的持续及深入发展展现出独立性的一面,法律风格的基本变化仍然由社会的结构变迁来决定”。[12]纵观大陆法系的法律结构演化史,法律与其调整的社会关系之间总体上呈现出交替演化的规律。若把社会进化史与法律发展史以时间顺序对应起来,将呈现出如下图景:随着人与人之间的社会关系从单一走向多元、从“混沌一体”走向结构分化,法律结构也经历了从简单到复杂、从“诸法合体”到部门法分立格局的演化。[13]20世纪后期以来,风险领域的变化呈现出公私交融的趋势,作为回应,风险立法不仅要改变单一的私法自治局面,还要加强与私法的双向互动。

   相较于西方国家,中国的情况具有自身的特点,中国历史上一直不存在市民社会与政治国家相分离的公私二元格局。法律的儒家化使得中国法律的核心任务并非保护私人财产和人身免受侵害,“真正与法律有关系的,只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为”。[14]于是就不难理解,为何传统中国以刑为主的“诸法合体”结构中,极少出现有关私人风险的立法,除非风险行为威胁到社会和谐和封建等级秩序。直至清末民初,在内外交困的压力下中国才开始有意识地构建公私法划分框架下的部门法体系。但在部门法体系尚未构建完成之时,始料未及的公共风险再次打乱了立法部署,这使得当下中国的法制建设不得不面临双重任务:立法者一方面要面向过去“回填”一个基础性的部门法体系,另一方面还要直面当下在公私交融的“第三领域”(本文指风险领域)构建部门法的协调机制。

  

   二、风险控制的部门法思路与立法

  

   (一)西方国家应对公共风险的范式

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本文责编:陈冬冬
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