杨小敏:论“混合式”公共风险监管法实施制度

选择字号:   本文共阅读 123 次 更新时间:2016-06-15 09:42:22

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杨小敏  

   摘要:  在公共风险监管领域,如何确保国家监管机关有效执法和行政相对人严格守法,一直是困扰理论界和实务界的难题。作为一种新的公共风险监管法实施形式,“混合式”实施制度不同于现行的公众参与和私人执法等实施制度。它是指,作为行政相对人的生产经营企业起草监管自身所存在的公共风险的“法律规范”,经由国家主管行政机关依法审查和批准并公开征求意见之后,交由企业自身来执行,同时,主管国家行政机关和司法机关履行监督职责的执法形式。该制度的合理性基础在于:现行有效的实定法为它提供了规范依据;它能够兼采政府强制型实施制度和企业自愿型实施制度的优势,却避免它们的劣势。为使该制度得以全面适用,公共风险监管法需要为公共风险主管行政机关、司法机关、企业、企业周边居民和其他社会公众配置相应的权利(职权)和义务(职责)。

   关键词:  公共风险;“混合式”实施制度;合理性基础;公共风险监管法

  

一 问题的提出

   面对频繁发生的公共安全事件,无论是各级监管机关,还是法律工作者,抑或普通社会公众,都需要反思这样一个急迫的难题:为何汗牛充栋般的用以预防和消灭各类公共风险的法律规范难以得到监管机关的有效执行,为何作为形形色色的公共风险主要制造者的各类企业漠视、抵制,甚至故意实施违法行为?对于该难题,理论界和实务界已经作了一定研究。[1]同时,立法机关也试图通过不断修改和完善现行公共风险监管法律来确保其能够得到有效实施。[2]然而,考察理论界现有研究成果,或者分析立法,不难发现这样一种不得不让人深思的现状或趋势:在一个可以被比喻为金字塔的法律实施形态中,[3]人们总是将制度设计的焦点投向位于顶部的公共风险监管机关和位于底部的生产经营企业(行政相对人)。对于前者,制度设计的核心是不断强化其执法职责(责任);对于后者,制度设计的核心是不断增加其守法义务与违法成本。上述制度设计所体现的理念是:如果立法者能够以“重典治乱理念”作为价值取向,[4]通过设计绵密且严厉、甚至是严酷的法律责任来威慑监管机关与行政相对人,那么就能够确保它们的行为符合法律规范。的确,面对公共风险监管法的实施任务极为艰巨与行政执法资源相对短缺的矛盾,面对公共风险领域的违法行为相当盛行且隐蔽的顽疾,为了确保公共风险监管机关能够有效执法,不断加大行政相对人的违法成本似乎成了立法者的最优选择。

   可是,公共安全事件接连爆发的残酷事实表明,试图不断升级公共风险监管机关监管责任与各类企业违法成本并且将制度设计的重点集中在“金字塔”两端的做法并没有实现立法者的初衷,公共风险领域诸多法律依然被束之高阁。针对公共风险监管法实施中的种种弊病以及学界不尽如人意的研究现状,笔者认为,需要建立“混合式”实施制度,人们应当更多地关注金字塔式的法律实施形态的中间地带。在这片广袤的腹地中,行政机关与行政相对人可以在既合作又对抗、既自愿又强制、既自由又约束、看似充满矛盾但又能和谐共处的形式中有效实施公共风险监管法律,真正实现预防和消灭公共风险的立法宗旨。

  

二 “混合式”实施制度的基本含义

   (一)“混合式”实施制度的界定

   从词组构成来分析,界定公共风险监管法“混合式”实施制度的关键是如何理解“混合”与“实施”这两个术语。“混合”的字面意义是掺杂在一起;物理学上的用法是指,用机械或流体动力方法使两种或多种物料分散而达到均匀状态的操作;法学上的用法则是指,两个以上不同所有人的动产,互相掺杂合并,不能识别,或虽能识别而分离代价过高的法律事实。据此,笔者从两种意义上使用“混合”一词,既指物理学意义上的达到均匀状态的操作,也指法学意义上的两种事物相互掺杂合并,不能识别,或虽能识别而分离的代价过高的法律事实。法的实施“是指法律在社会实际生活中的贯彻。它主要体现在两个方面:一个是凡行为受法律调整的个人和组织遵守法律;另一个是执法、司法机关执行和适用法律。”[5]据此,笔者所使用的“实施”一词的含义是:将法律所规定的抽象的权利与义务转化为人们的实际行为,既可以通过特定主体适用法律的行为来实现,也可以通过其遵守法律的行为来实现。依据上述解释,公共风险监管法“混合式”实施制度是指,作为公共风险制造者的生产经营企业自己起草制定监管自身所存在的公共风险的“法律规范”,[6]经由国家行政机关依法审查和批准以及公开征求意见之后,交由生产经营企业自身来执行,同时,主管国家行政机关和司法机关履行监督职责的执法形式。对该定义需要从如下几方面进一步展开分析。

   第一,从理念来分析,它包含着看似矛盾、实质统一的思想。“混合式”实施制度所体现的矛盾思想是指:一方面,作为相对人的企业享有相当的自由度来起草预防和消灭自身所存在的公共风险的“法律规范”,在起草过程中,就某些条款,它们甚至还可以与主管行政机关协商和讨价还价。经过主管行政机关正式批准之后,它们自己执行这些“法律规范”——自我监督,并自己裁决违反“法律规范”的行为——自我惩罚和纠正违规行为。这一过程呈现出自由、自愿、私、协商、分散、个体、灵活等理念。另一方面,作为个体的企业所制定的这些“私”的规范,必须经过主管行政机关的依法审查和批准以及对外公开征求意见之后才能产生相应的法律效力。主管行政机关将通过特定的机制来监督企业自我执行自身所制定的“法律规范”。在某些特定情况下,检察机关将依据企业所制定的“法律规范”来指控违规行为者。人民法院则依据这些“法律规范”来做出相应的裁判。这一过程呈现出强制、约束、公、命令、统一、干预等理念。这两个方面所展现的不同理念存在相互对立和排斥的现象。然而,在“混合式”实施制度中,这些理念又能够相互统一与协调。一方面,企业自我制定“法律规范”的权利来源于国家法律的授权;企业自我执行这些“法律规范”以主管国家行政机关的审批为前提。如果它们无法通过行政机关的审查,就没有法律效力。可见,这种自我实施制度是嵌入在国家权威体系之中的,是以国家权力的干预为前提的,也是以国家权力作为后盾的。正是国家权威的存在,为企业的这种“权力”提供了合法性。另一方面,国家权力的干预与强制又是以尊重企业的自我管理、自我监督为基础的。由于每一个企业所面对的公共风险形态以及具体的预防和消灭措施千差万别,指望通过国家法律进行大包大揽、巨细无遗的规定无异于天方夜谭,指望全部由国家行政机关来预防和消灭也不切实际。由此,交由企业自己为自己“立法”,自己量身“自”定规则,自己来执行和裁决,从而体现适应性和效率性。不难发现,“混合式”实施制度所包含的看似矛盾的理念实际上能够相互兼容。

   第二,与上述理念相联系,如果运用“金字塔”的比喻来分析,那么“混合式”实施制度处于“金字塔”中部地带。“混合式”实施制度不同于处于“金字塔”顶部的以国家机关,特别是国家行政机关的命令和服从为特征的直接的强制型实施制度,也不同于位于“金字塔”底部的以企业自愿和自觉为特征的自我实施制度。它试图汲取这两种较为极端的法律实施制度的优势,而避免它们的劣势。它试图采纳强制型实施制度所具有的威慑性、权威性和高效性,而避免其高成本性和官僚主义,并试图采纳企业的自愿型实施制度所具有的适应性和经济性,而避免其涣散性和疲软性。换言之,与处于“金字塔”顶部的强制型实施制度相比,“混合式”实施制度增加了自愿型实施制度所具有的积极因子,诸如灵活性、适应性、经济性、分散性;与处于“金字塔”底部的自愿型实施制度相比,它增加了强制型实施制度所具有的积极因子,诸如威慑性、权威性、效率性和统一性。

   第三,从制度构造角度而言,“混合式”实施制度包含七大重点环节。分析“混合式”实施制度的构造,需要借助过程论的思维,以物理学上的混合意思为指导。该制度的第一个环节是国家法律规范的授权。授权既意味着特定行业的特定企业取得了制定预防和消灭自身所存在的公共风险的“法律规范”的资格,也意味着其承担了一种法律所规定的义务,不能放弃,否则,将承担相应的法律责任。

   第二个环节是起草。在该环节,特定企业根据对自身所存在的各种公共风险源的调查、登记、评估,在征求企业各部门和员工意见的基础之上,起草适用于预防和消灭自身所存在的公共风险的“法律规范”。特定企业在起草过程中可以就某些条款的适用与主管行政机关协商。在不违反国家公共风险监管法的原则和精神的前提下,主管行政机关应当充分尊重企业的自主性,充分考量特定企业预防和消灭公共风险的实际能力。

   第三个环节是预审。主管行政机关对企业制定的“法律规范”的合法性和合理性进行初步审查。所谓合法性审查是指,主管行政机关检查企业的“法律规范”是否与国家法律或者标准的最低的强制性规定相冲突。这里强调最低的强制性规定隐含双重意思:一是预防与消灭公共风险的标准并不是越严格就越安全,社会公众通常会假定政府或企业对预防或消灭环境保护、食品安全、生态卫生等方面的公共风险的标准设计的越严格就越安全,因为这将迫使企业提高保护公共安全的绩效。然而,如果运用执法经济学相关原理来分析,[7]该假设并不成立。这是因为,无论一项标准被设计得如何严格,作为理性人的企业总会在严格执行标准的成本与违反标准的成本之间加以衡量。在某一特定期间,如果标准变得更为严格,那么企业遵守标准的成本将急剧增加,而它们不遵守标准的成本则基本保持不变。[8]因此,当标准变得更加严格时,一些有技术的企业会选择遵守标准,从而提高自身的绩效;如果一些企业经过计算发现选择不遵守严格标准的成本将低于遵守严格标准的成本,则会选择冒不遵守标准而宁愿接受惩罚的风险。因此,经济学家发现,一项标准的严格程度如果超过某一阀值则将降低总体绩效。[9]二是主管行政机关在预审过程中并不需要使用一项统一的标准。换言之,在满足国家规定的最低强制性标准的前提下,主管行政机关应当允许不同企业制定的预防和消灭公共风险的“法律规范”的严格程度存在差异。在符合最低的强制性标准前提下,允许不同企业根据自身防范和消灭公共风险的能力选择不同的实施标准反而会比适用过于严格或过于宽松的统一标准能够更好地促进公共利益。所谓合理性审查是指,主管行政机关检查企业所制定的“法律规范”是否符合自身预防和消灭公共风险的实际能力,是否具有科学性和适应性。在预审过程中,主管行政机关可以进行实地调查,要求企业提供相关的基础性资料或者说明理由,可以对包括企业员工的素质、管理层的风险防范意识、企业防范和消灭公共风险的技术手段和物质支撑等在内的各方面因素加以调查和询问。由于企业员工,特别是现场的员工最了解企业防范公共风险的重点、难点和薄弱点,主管行政机关在实施合理性审查过程中可以召开由企业基层员工代表参加的听证会、论证会和辩论会等等。

第四个环节是向企业周边居民和其他社会公众等主体公开征求意见。由于企业所制造的公共风险将不可避免地影响周边居民和其他社会公众的利益,在预审程序结束之后,主管行政机关和企业还应当履行公开征求意见程序,将通过预审的“法律规范”交由企业所在地周边的居民代表和其他社会公众代表评议。在该阶段,主管行政机关将承担监督者、领导者和组织者等角色,企业将承担解释者、说理者、倾听者、意见修改和反馈者等角色,周边居民和其他社会公众代表则将承担倾听者、质疑和反驳者、提供证据者等角色。如果周边居民和其他社会公众代表对“法律规范”的某些条款争议比较大,主管行政机关还应当举行相应的听证会和座谈会。第五个环节是正式批准。主管行政机关在权衡周边居民和其他社会公众代表的意见和建议、企业的反馈和修改意见等基础之上,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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