董新义:网络借贷平台的民事责任

选择字号:   本文共阅读 805 次 更新时间:2019-06-03 00:23

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董新义  

【摘要】 P2P网络借贷法律关系是“互联网+借贷”的民法表现形式。其中网络借贷平台服务民事责任是最为核心的法律问题。网贷机构依法坚守信息中介机构法律定位开展经营时,出借人、借款人与网贷平台形成网贷平台服务合同关系,网贷平台由此可能承担相应的违约责任或侵权责任、安全保障责任等。网贷机构偏离信息中介机构法律定位开展“异化”经营时,网贷平台与出借人可能形成担保关系并承担担保责任、投资管理关系并承担受托责任、借款合同关系并承担不能还款之违约责任等。

【中文关键词】 P2P;网络借贷;网络借贷平台;信息中介;合同关系;民事责任


目前,国内对于P2P网络借贷[1](以下简称网络借贷或网贷)一般性法律问题,学界已有诸多讨论[2],但缺少对网络借贷平台民事法律关系和民事责任的探讨。从民法学角度研究网络交易平台活动规律,可以为依法规范网络平台活动提供理论基础,而这也是网络平台交易当事人获得稳定的制度预期、实施高效的商业决策和商业交易的前提条件。[3]在我国,网络借贷行业的专项整治工作仍在继续,不具备竞争优势的网贷机构必将大批淘汰,“良性退出”[4]机制建设正在推进。可以预见的是,未来一段时期P2P网络借贷机构(以下简称网贷机构或网贷平台)将因平台退出而产生大量民事纠纷。为解决此类纠纷,厘清网贷平台服务的法律关系和民事责任,对未来网络借贷民事纠纷的处理至关重要,也是引导网贷机构“良性退出”最为重要的手段。同时,民事责任本身具有惩罚、补偿、预防功能,也有助于加强对网络借贷的私法规制,对网络借贷行业的稳健发展起着十分重要的作用。本文以网贷平台服务民事法律关系和相应的民事责任为研究对象,从网贷机构坚守信息中介机构法律定位以及偏离信息中介机构法律定位两个维度,来剖析由此形成的网贷平台服务的不同法律关系及民事责任,以求“管中窥豹”,以期为互联网金融民事责任的承担提供司法解决路径。


一、网贷平台服务民事法律关系


从我国现有网络借贷法律规范来看,根据2015年7月18日中国人民银行、原银监会(现银保监会)、公安部等十部委共同制定的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融意见》)第8条,以及2016年8月24日原银监会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室共同制定的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷管理办法》)第2条均规定,个体网络借贷就是通过互联网平台实现的直接借贷。由此可知网络借贷法律关系均是通过网贷平台(互联网平台)实现直接借贷而形成的法律关系。

在实际运营中,根据网贷平台、出借人和借款人以及其他参与人在网络借贷业务中的角色和功能,从民事法律角度分析可以得出,网贷法律关系就是“互联网+民间借贷”的民法表现形式,正如杨立新教授所主张的网络交易法律关系是由一个复杂的法律关系群构成的法律关系集合体[5]一样,网贷法律关系就是因网络借贷交易活动而形成的法律关系。详言之,是指网贷机构即网贷平台提供者,为出借人与借款人在该平台上进行借贷活动提供信息服务,以及其他经营者在参与这些借贷活动中,相互之间形成的性质多样的网络借贷合同关系的集合体。

在网络借贷合同关系的集合体中,从参与网贷交易的主体来看,这些法律关系包括网贷平台分别与出借人和借款人形成的平台服务合同关系,也包括出借人与借款人的民间借贷合同法律关系,还包括借贷合同关系附随的担保合同关系、网贷机构与金融机构之间存在的资金存管合同关系、委托清算支付服务合同关系以及信用评价委托合同关系等。

而在这些基本法律关系中,网贷平台服务法律关系又是网络借贷法律关系最为核心的法律关系。无论从网络借贷的定义,还是从网络借贷的实际商业运营过程来看,网贷平台在网贷活动中均起着承上启下、纵横贯通的枢纽作用。可以说,没有网贷平台,自然也就没有网络借贷业务,当然也就不能形成网络借贷法律关系。申言之,网贷平台以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务,对网络借贷活动的开展起着主导作用。另外,网贷平台还在如何实现信息披露、资金存管等方面起着主导作用。因此,网贷平台服务法律关系是网贷民事法律关系的中心,网贷平台的民事法律责任自然也成为网贷民事法律责任的核心。


二、网贷机构的信息中介机构法律定位及“异化”经营


(一)法规要求网贷机构定位为信息中介机构

1.法律规范概况

从我国现有法律规范来看,调整网贷平台服务法律关系中各方当事人的权利义务关系以及应当承担的民事责任的法律规范,主要包含以下三个层级,共同构成了我国网络借贷行业规制制度的整体。

首先从基本法律来看,主要涉及《合同法》《民法总则》《民法通则》《担保法》和《侵权责任法》等。其中,最为核心的是《合同法》和《侵权责任法》。《合同法》除了总则可用于调整网络借贷平台服务合同关系外,分则中的第12章“借款合同”直接可以用于调整网贷活动中的出借人和借款人的直接借贷关系。分则中的第23章“居间合同”的基本法理也可用于调整网贷平台提供信息中介平台服务的法律关系。如果在网络借贷活动中,欺诈出借人损害出借人权益、违反信息保护规定侵害出借人、借款人信息等损害网络借贷当事人合法权益的,可适用《侵权责任法》进行规制。

其次从部门规章来看,《互联网金融意见》《网贷管理办法》《互联网金融风险专项整治工作实施方案》(2016年4月12日国务院办公厅印发,以下简称《互金风险整治方案》)以及《网络借贷信息中介备案登记管理指引》均是调整网络借贷关系最为详细的核心部门规章。但这些规章均属于行政监管性规则,虽然不能直接用于判定网贷平台服务法律关系及民事法律责任,但这些规章本身规定了适用《民法通则》《合同法》对网络借贷法律关系的引致条款(如《互联网金融意见》第8项、《网贷管理办法》第1条),这些规定可作为审理网贷案件的说理依据。

再次从司法解释来看,2015年8月6日颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第22条[6]对网贷平台提供者的担保责任作了具体规定。另外,最高人民法院于2017年8月4日发布的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》[法发(2017)22号](以下简称《金融审判意见》)也对依法审理互联网金融纠纷案件、规范发展互联网金融做出了原则性规定。因此,在审理网贷平台涉及担保责任案件时自然也应适用《民间借贷司法解释》,在审理网络借贷案件等互联网金融案件时也应适用《金融审判意见》。

2.部门规章均要求网贷机构定位为信息中介机构

从规范内容来看,《互联网金融意见》《互金风险整治方案》和《网贷管理办法》均属于互联网金融行政管理的部门规章,特别是《网贷管理办法》可谓我国迄今为止有关网络借贷监管最为全面、详实的“监管法”,该《办法》的基本框架和内容与其它金融类法规并无二样,包括个人网络借贷的定义(2条)、备案准入制度(第5-8条)、营业行为规制(“负面清单”管理)(第9、10条)、网络借贷资金存管、监管措施等公法规范,还包括对出借人、借款人的义务等一些私法性规范。而《互金风险整治方案》在“重点整治问题和工作要求”“P2P网络借贷和股权众筹业务”中也明确规定“P2P网络借贷平台应守住法律底线和政策红线,落实信息中介性质,不得设立资金池,不得发放贷款,……,不得自融自保、代替客户承诺保本保息……。”

从前述网络借贷监管部门规章来看,均要求网贷机构恪守信息中介机构的地位,网贷机构仅被允许从事网络借贷信息中介业务活动。具体来讲,网贷机构只能依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务(《网贷管理办法》第9条第1项),以及对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核(《网贷管理办法》第9条第2项)等。同时,网贷机构不得从事或者接受委托从事为自身或变相为自身融资、直接或间接接受、归集出借人的资金等13项禁止性行为(《网贷管理办法》第10条),违反这些行为将承担相应的行政法律责任(《网贷管理办法》第40条)。这些规定从义务和禁止行为两个方面确保网贷机构的信息中介机构定位。如果违反信息中介机构法律定位开展网贷活动,网贷机构将受到行政性处罚,在最终的网贷平台备案中也将被认定为不合规平台而被排出备案平台的范围。

从学界的研究成果来看,多数学者也主张应将网贷机构的性质定位于信息中介机构。例如,有学者认为,“P2P网络借贷平台的基本性质是‘居间’同时,由于其业务具有金融属性,应将其纳入金融机构范畴。”[7]有学者强调“应明确P2P网贷平台作为信息服务中介的定位,将银监会和地方金融监管部门共同作为其监管部门。还要完善P2P网贷平台‘异化’经营的法律规制内容。”[8]笔者认为,现有监管规范将网贷机构法定为信息中介机构有其合理性和正当性,也有着巨大的优势。它符合网络借贷的本质也即民间借贷的本质特点,[9]也能更好地促使网络借贷继续发挥“普惠金融”的功能[10]等,但应考虑我国具体国情,允许网贷机构确立一些风险分散机制也实属必要,这也是促进网贷行业健康发展的制度配套措施。

(二)偏离信息中介机构法律定位的“异化”

1.“异化”经营表现

由于监管法规要求网贷机构严守信息中介机构地位开展网贷活动,在互联网金融风险专项整治中,网贷平台泛信用化、泛理财化、泛投行化和综合化经营等问题[11]都是整治重点,这也是网贷平台“异化”经营的特征。但在网贷实践中,由于多种原因、受各种利益的驱动,网贷机构本质上已不再是信息中介机构情形并不鲜见。网贷机构的“泛信用化”导致平台与出借成立存款法律关系,网贷机构已变异为“银行”;网贷机构自身提供担保变异为担保人,与出借人或借款人形成了担保法律关系;而网贷机构经营投资银行业务而变身为投资银行,则使其与出借人形成了信托(委托)投资法律关系等。另外,由于“我国网络借贷是在经济发展水平仍然较低、监管比较宽松、征信系统不完善、相关业务详细统计缺失、民众习惯刚性兑付的情况下,在大量个体投资人和大量个体借款人间展开的间接借贷业务。加之网络借贷支付成本高、不少平台没有足够多的投资人和借款人、大部分平台轻风控且大数据分析能力弱等因素,该行业出现了资金池,拆标打包、自动投标和债权转让等原本可以提高网络借贷效率的方式出现异化,平台偏离信息中介定位的现象。”[12]

2.“异化”经营原因

网贷机构偏离信息中介机构定位开展上述“异化”经营,既有网贷机构牟取不当利益的主观动因,也有客观原因。主观动因不难理解,但对于其客观原因,却有多种解释。有学者认为,“在混业金融背景下,网络借贷平台不宜被强制分割和限定为信息中介与小额贷款机构。管控型的监管模式不仅滞后于社会对平台监管的需求,也损害了网络借贷产业的发展和监管的公信力。”[13]更有研究报告认为,“现有风险分担模式下,要求平台短时间内迅速转型为纯粹信息中介具有较大困难,单独使用其中某一种符合信息中介定位的风险分散方式都不足以保障我国网络借贷市场风险的释放。”[14]加之,“由于信用环境、社会文化背景不同,中国的网络借贷信任机制不同于西方发达国家,纯粹的‘线上’模式不能够满足征信需求和建立信任。于是,中国相当一部分网络借贷平台依然引入了传统的借贷信任机制,形成了‘线上’和‘线下’相结合的模式。基于我国现阶段的社会信用环境,可以断言,网络借贷还将在很长一段时间内依赖于传统借贷的信任机制。”[15]

作为一种正常的措施需求,从金融天生需要的风险分担机制来看,网贷机构也存在与银行等机构类似的风险分散需求。以银行贷款和其他民间借贷活动分散风险的方式为例,主要包括无担保(信用贷款)、自行担保、第三方担保、相互保险、保险公司信用保证险和资产证券化等方式。网络借贷作为民间借贷的一种,本身也存在按前述方式来分散风险的市场需求。但现有《网贷管理办法》等法规要求网贷平台定位为信息中介机构,不得自行担保、不得与保险公司合作和资产证券化,本身也存在强人所难之嫌。因为,在“现有风险分担模式下,要求平台短时间内迅速转型为纯粹信息中介具有较大困难,单独使用其中某一种符合信息中介定位的风险分散方式都不足以保障我国网络借贷市场风险的释放。”[16]

更有学者提出,应“突破 P2P 借贷的信息中介性质,明确其信用中介地位,则相对而言可以名正言顺地按照次级债金融机构的监管方式进行监管。这无论是对网贷平台业务模式的逻辑梳理,还是对金融风险的防范,都是有利的。”[17]限于文章主题,本文不去论述网贷机构信息中介机构法律定位是否科学、合理,仅就坚守信息中介机构定位及“异化”经营的法律关系和民事责任予以探讨。


三、信息中介机构定位下的网贷平台服务法律关系及民事责任


关于网贷平台服务的法律关系性质界定,虽有合伙关系、租赁合同关系、居间法律关系、技术服务合同关系等不同学说[18]。但按照监管要求,网贷机构坚守信息中介机构地位开展网络借贷经营活动时,由于该业务属于互联网金融业务,本质上属于金融活动,“互联网金融产品在法律上并没有改变传统金融产品的结构和属性,只不过在技术上拓展了金融市场的受众(投资者)群体,因此其法律本质还是金融,而非互联网”[19],网贷平台从事网络借贷中介服务应予履行的义务、职责和禁止性行为均有更为特殊的要求,这几种学说虽能解释网络借贷关系的一些特征,但其都不能解释网络借贷关系的全貌,将网络借贷法律关系定性为前述任何一种法律关系均有失偏颇。后文将予以重点论述的是,出借人、借款人与网贷平台因网络借贷活动所形成的是一种特殊的网贷平台服务合同法律关系,网贷平台由此而承担的民事责任亦应不同。

(一)出借人、借款人与网贷机构的网贷平台服务合同关系

在网贷平台定位于网络借贷信息中介[20]模式下,网贷机构仅提供媒介服务,从发布的借贷流程来看,网贷机构在其中提供了贷前准入筛选、信用监控和贷后风险管理等服务,是为借贷双方提供的一个平台。应将网贷机构与出借人、借款人之间的法律关系界定为网络借贷平台服务合同关系更为恰当。[21]其具体理由如下:

从网络借贷商业运作模式来看,无论是出借人抑或借款人,在使用网络借贷平台进行投资或者融资前,需要与网贷机构签订一系列合同(例如借款人注册协议[22]),才能够开始享用平台服务。平台首先会与资金出借人、借款人签订平台服务入会合同,只有成为平台会员,投资者(即出借人)和融资人(借款人)才能通过网贷平台发布信息;其次,在资金出借人要求发布具体投资信息和借款人发布融资信息时,还必须与平台签订具体的服务合同;最后,《网贷管理办法》和原银监会《网络借贷资金存管业务指引》均规定由商业银行负责网络借贷资金的存管,从而在网贷平台与商业银行之间形成资金存管合同关系。故这些规定出台之前由第三方支付机构负责网贷资金存管的做法,已经被确定为不合规和需要整改的范围。但是这种资金存管关系的存在,并不影响网贷机构对出借人资金所负有的保管义务,因而该种网络借贷平台服务合同关系在一定程度上具有委托合同的性质。更确切地讲,网贷机构与出借人之间的合同关系为网贷平台服务合同关系。

在网络借贷活动中,将借款当作一种商品进行拍卖,有相应借款需求的借款人通过竞价订立借款合同,网贷机构原则上并非资金借贷合同法律关系的当事人,网贷机构在此种运作模式下发挥的作用包括提供居间服务。根据《合同法》居间合同有关规定,居间系指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,他方给予报酬而订立的合同。按照上述定义,居间人的存在只是为双方提供订立合同的机会,起到牵线搭桥的作用,并且履行最低限度的如实告知义务,除此之外,居间人并不介入双方的谈判以及订立合同的过程。

但网贷交易的本身并不仅仅限于《合同法》所规制的居间活动。[23]首先,由于互联网金融本身所具有的特殊性,双方资金借贷全程于线上展开,平台除了对双方借贷合同的订立起到撮合作用之外,网络借贷合同条款的形成、网贷资金的流向监管、拆借双方资讯的调查及利息的收取等环节都需要网贷平台参与其中,某种意义上,网贷平台扮演了资金出借方民事代理人的角色。[24]其次,由于网贷平台自身网络借贷信息中介机构的定位,其不仅要对借贷双方的信用状况予以充分的调查,还必须保证调查结果的真实性,这种信息披露与尽职调查义务也远远高于居间人所承担的如实告知义务。最后,居间人是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同媒介服务的人。而在网络借贷平台提供者与网络借贷交易双方订立合同时,并无居间的意思,也未主动为其寻找交易机会。[25]因此从实质意义来讲,网贷平台服务合同远远超越《合同法》之居间合同的法律特征。

上述两组法律关系之中,网贷平台作为一方主体的地位是固定不变的,另一方主体则是参与到资金借贷过程中的借款人和出借人。网络借贷平台服务合同关系的客体则是由网贷平台提供双方信息并积极促成交易的服务行为,包括提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务(《网贷管理办法》第2条第2款),具体包括制定网络借贷交易规则,规范网络借贷行为;提供信息发布平台;对进入平台进行资金融通的双方进行资格审查、信用等级审查等服务;与征信机构合作,建立信息披露机制,为双方当事人提供科学的信用评价体系;警示可能发生的交易风险等行为。平台用户通过平台或者第三方机构提供的信用评价和反馈机制,对销售者、服务者(也包括消费者)的潜在不良行为提供了强有力的约束机制。[26]

(二)网贷平台作为信息中介机构的民事法律责任

1.违约责任或侵权责任

《网贷管理办法》第9条[27]详细规定了网贷机构的义务,其中涉及对出借人和借款人的义务的直接性规定有第1、2、3、4、6项,而第5、7、8、9、10项规定的义务并非直接对出借人和借款人的义务,更多是一种公法管理性质的义务。在所有涉及到对出借人和借款人的义务中,网贷机构在坚持信息中介机构的法律定位开展网络借贷活动时,其核心义务应当是第1项规定的义务,即网贷机构要“依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务”的义务;以及第2项“对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核”的义务。

从网络借贷商业实践来看,绝大多数网贷机构在制定的网贷平台服务格式合同中,均会纳入《网贷管理办法》第9条规定的网贷机构对出借人和借款人的义务,这也成为监管机构评估网贷机构是否为合规平台的一个基本条件。将监管规定的义务纳入格式合同的约定条款时,网贷机构作为网贷平台服务合同一方,对出借人以及对借款人应尽到必要的信息中介服务义务。这些义务包括:提供网络借贷空间、提供借贷信息发布平台、提供双方当事人达成借贷合同的网络按钮、提供或者链接价金支付的银行存管通道、第三方支付平台、撮合借贷资金提供,以及对交易双方的借贷信用进行正确评价。网贷机构通过履行这些义务,从而保障网络借贷交易的正常进行。若网贷机构违反这些义务,应当承担违约责任;给出借人或者借款人造成损害的,还应当承担违约损害赔偿责任。同样,按照前面论述,在判定网贷机构是否应承担损害赔偿责任时,应以网贷平台服务格式合同中纳入《网贷管理办法》第9条规定的义务以及其他义务为基础。

但是,如果网贷平台使用的网贷平台服务格式合同以及其他合同并未纳入《网贷管理办法》第9条之义务内容,且网贷机构并未实际履行这些义务时,并不能依据《网贷管理办法》判定网贷机构当然承担违约责任。需要关注的是,作为信息中介机构,网贷平台提供信息撮合服务,其发挥的主要作用是为借款人与出借人提供信息通道服务,这种服务具有明显的技术性、自动性和被动性,因而在判定网贷机构是否需要承担其他民事责任(主要是侵权责任)时,需更考察网贷机构是否履行下列主要义务:第一,是否按照《网贷管理办法》第9条第2项规定对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行过必要审核;第二,是否按照《网贷管理办法》第9条第3项规定,采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;第三,是否按照《网贷管理办法》第9条第4项规定“持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险”;第四,是否按照《网贷管理办法》第9条第6项规定妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息等。如果网贷机构违反《网贷管理办法》前述义务,例如网贷机构单独或与借款人串通利用互联网欺诈出借人、侵害出借人合法权益导致出借人损失,或者单独或者与第三人串通利用互联网删除、篡改,非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息的,根据《侵权责任法》36条(网络侵权责任)第1款规定,还应单独或共同承担侵权责任。如果网贷机构并未利用互联网,只是在“线下”未能妥善保管出借人和借款人的资料和交易信息,或者在“线下”单独或共同侵害出借人、借款人权益的,受害人则不能依据《侵权责任法》网络侵权相关规定、只能依据其中的非网络侵权责任有关规定,追究网贷机构的侵权责任。当然,网贷机构出现违反合同的违约责任或者承担侵权责任竞合时,出借人或借款人可择一提出损害赔偿请求权。

2.明知或者应知而未采取必要措施的侵权责任

对于借款人在网贷平台上提供虚假用户信息、虚构融资项目和还款来源等欺诈出借人致其受损的,对于网贷机构是否属于“明知或应知”,本文认为应以网贷机构是否违反《网贷管理办法》第9条第2项之审核义务、第3项之欺诈防范义务以及同条第10项之信息保护义务,或者/以及是否违反第10条第1、3、10项规定之禁止行为加以综合判定。如果网贷机构违反这些规定,例如隐瞒自己作为融资人的真实身份,在自己的网贷平台上为自身或变相为自身融资(第10条第1项之禁止行为);又如为了吸引出借人在自己的网贷平台上投资,直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”(第10条第3项之禁止行为);再如,误导出借人在自身网贷平台上出借,虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景,隐瞒融资项目的瑕疵及风险,以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等,捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉(第10条第10项之禁止行为)。网贷机构违反这些规定,直接导致网贷平台出借人或其他人受损的,就可以判定网贷机构明知或应知而未采取必要措施,依据《侵权责任法》36条第3款关于“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”的规定,网贷机构应当对借款人对出借人造成的损失,与借款人共同承担连带责任。

此处为何只是针对借款人的情况而明知或者应知,而不针对出借人的明知或者应知未采取必要措施时应承担连带责任呢?这是由于在通常的借贷关系情况下,出借人是出借资金一方,而借款人是使用资金一方,骗贷应是借款人一方所为,而出借人的主要责任只是高利率的问题,对此并非由网贷平台承担责任,而应当直接适用对于超出最高借贷利率部分不予支持的《民间借贷司法解释》规定即可,并无由网贷机构承担其他责任的必要。另外,当然,如果网贷机构违反《网贷管理办法》第9条第10项之信息保护义务,明知或应知他人利用其平台侵害出借人与借款人信息权益,未采取必要措施的,与该网络侵权人承担连带责任。

3.安全保障责任等其他责任

网络借贷不同于一般的民间借贷,由于其全部流程都是以互联网为渠道进行资金、信息流通的,用户个人信息、数据和资金很容易被不法分子侵害,根据《网络安全法》和《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》等等法律规范相关规定[28],网贷机构应承担保障信息安全和资金安全的责任。应妥善保管借贷双方的资料和交易信息,确保其收集的个人信息安全,不得删除、篡改,防止信息泄露、毁损、丢失,更不能非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息,否则可能存在侵犯他人隐私权、财产权等人身、财产权益和企业商业秘密的违法情况。对于合作方,如银行、第三方支付平台等机构,网贷机构也要加强对合作方管理,还要采取信息加密措施,严防用户账户信息的泄露。

在网络借贷活动中,网贷机构如果违反了上述规定,网贷平台除作为独立行为主体对网络借贷当事人造成该类个人信息范畴的侵权外,亦可能成立共同侵权的侵权人。例如依据《侵权责任法》36条第2款的规定,当借贷一方主体利用网贷平台侵害他人民事权益时,网贷平台接到被侵权人的通知后未及时采取必要措施导致被侵权人利益受损的情况,网贷平台将与侵权人承担连带责任。这一侵权责任可能构成与违约责任的竞合。作为网络服务合同一方当事人的网贷平台,负有对投资人的忠实义务和保密义务,对于在为投资人完成相关活动中获悉的投资人的各种信息,应依合同约定和法律规定保守秘密,而另一方面网贷平台故意泄露他人信息的行为满足一般侵权行为的构成要件。因此,网贷平台对投资人造成权益损害构成违约责任与侵权责任的竞合。[29]


四、网贷机构的“异化”经营及其民事责任


正如本文第二部分“偏离信息中介机构法律定位的‘异化’经营”所讲,在网络借贷实践中,从事“异化”网贷经营活动的情形并不在少数。从互联网金融监管角度来看,此行为应受行政处罚自不待言。但因“异化”网贷经营而由此形成的民事法律关系及民事责任,却需要具体问题具体分析。无论出于何种原因的“异化”经营,“网络借贷”关系已经从单纯的网贷信息中介法律关系,演变成为一个错综复杂的互联网金融平台服务法律关系。正是基此原因,《金融审判意见》第2条中“要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”,要“依法认定互联网金融所涉具体法律关系,据此确定各方当事人的权利义务。准确界定网络借贷信息中介机构与网络借贷合同当事人之间的居间合同关系。”

(一)可能形成担保法律关系和承担担保责任

在网络借贷实践中,有些网贷机构会向出借人提供本金或者本金和利息的保证,或者引入第三方融资性担保公司或者小额贷款公司对借款人提供担保,无论是网贷机构暗地还是变相提供担保,在借款人不能按时还款时,由网贷机构或者担保公司替代借款人支付本金或利息,并自替代偿付之日起,取得出借人的债权。[30]从法律关系上来看,出借人与网贷机构、出借人与担保公司之间形成了网络借贷担保合同关系,该担保合同关系也是网络借贷合同关系的主要法律关系。如果完全是第三方为网络借贷提供担保服务,网贷平台则不承担担保法律责任。

当然,出借人主张网贷机构承担担保责任的,应当符合《民间借贷司法解释》第22条关于网络贷款平台的提供者承担担保责任的规定等。网贷机构在承担了清偿责任之后,网贷机构有权向债务人进行全额追偿。若在网络借贷关系中,网贷机构仅仅提供了媒介服务,则网贷机构机构不承担担保责任。

此外,还应注意的是,有一些网贷平台只是在其网页、广告、宣传册等媒介上载明其为借贷提供担保,虽未在合同中载明担保条款,但依据《民间借贷司法解释》第22条第2款的规定:“网络贷款平台的提供者通过网页、广告或其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予支持”,即网贷平台应承担保证责任。主要原因在于,虽然宣传资料或广告在性质上为要约邀请,但是作为非专业的出借人与专业机构P2P平台在信息的理解上存在差异,宣传资料或广告对借贷提供担保的表述,足以使作为意思表示的受领者的出借人得出该网贷平台为其债权提供保证的理解。因此应将上述媒介上载明的担保内容作为合同的一部分,视为网贷平台允诺承担保证责任。[31]

至于网贷机构承担了何种担保形式,应当视网贷机构承诺或者证明的情形来确定,通常的形式是保证,但提供有特定的物的担保的,根据性质确定为抵押、质押或者留置,以及其他非担保物权。值得注意的是,《网贷管理办法》第15条第4项要求出借人“自行承担借贷产生的本息损失”的义务,同时禁止网贷机构“直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息”(第10条第3项)。违反这些规定签订的担保合同或担保条款,是否无效值得研究。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第4条的规定,由于《网贷管理办法》属于部门规章,其并不能作为确认网贷机构与出借人就担保事项所达成的合同无效的依据,法院不能判定该担保合同或担保条款当然无效。在网络借贷实践中,常见出借人比网贷机构更具实力、谈判力也更强的情形,出借人违反网贷机构真实意思表示,欺诈、胁迫网贷机构签订担保合同或担保条款的情形不在少数。此时,依合同法理,该合同当属可撤销合同。但网贷机构若未在法定期间请求撤销的,可撤销合同转化为有效合同。尽管如此,根据《担保法》30条第2项规定,出借人(主合同债权人)采取欺诈、胁迫等手段,使网贷机构(保证人)在违背真实意思的情况下提供保证的,网贷机构并不承担保证责任。

(二)与出借人可能形成投资管理法律关系和受托人责任

在实践中,脱离网络借贷民间借贷的本质属性,网贷平台接受出借人的委托,由网贷平台代替出借人进行投资活动的情形也不在少数,这实际上已经形成委托投资管理法律关系。例如,在“人人贷”平台推出的优选理财计划中,不再由出借人选择网站借款列表的标的,而是由人人贷先归集资金之后,再来投资网站内认证的标的。[32]在这种投资理财的运营模式下,出借人成为投资人,变成了委托网贷平台理财的委托人,而网贷平台则成为代为理财的受托人,两者之间形成了委托理财关系。而PP-money网贷平台的资金管理模式则是开设平台监管账户来管理用户资金,资金动向一目了然,温馨设置短信提醒,且委托第三方支付公司对用户账户进行资金管理。[33]在这种运营模式下,平台在设立独立监管账户同时引入第三方机构管理资金,这种委托投资管理模式本质上为信托模式,使得出借人与网贷平台形成信托关系(符合《信托法》2条信托的概念),由此产生的责任更多属于一种受托责任。

(三)与出借人可能形成借款合同关系

若网贷平台为了给自己或其关联企业融资而发布“借款”项目时,网贷机构会与出借人形成债权债务关系,例如“当天贷”的做法:“当天贷”通过平台优势,在平台发布上发布的借款信息中有一个借款项目资金是用于投资影视作品,通过对借款内容进行查阅,该项目所融资金是用于电影《千古长城》的拍摄,而电影《千古长城》的主要投资方是上海快鹿投资(集团)有限公司,“当天贷”则是上海快鹿旗下公司。因此,虽然在平台上所签借贷合同没有写上海快鹿投资有限公司是实际借款人,但是“当天贷”发布这一个借款标的无疑是变相的为自身融资的行为。还存在为关联企业融资,平台与关联企业共同成为借款人的情形,例如在浙江安吉汇银投资非法吸收公众存款案[34]中,被告人程海斌、朱文启因各自经营的企业均遇到资金困难,便在朱力山的帮助下成立一家了一家网上融资公司,利用网络P2P平台发布借款信息进行融资。公司成立后,在未经相关金融监管部门批准的情况下,被告人程海斌、朱文启利用网络,采用承诺支付月息3分至4分的方式大肆向社会不特定对象进行融资。

姑且不论该案中的非法吸收公众存款或集资诈骗等刑事责任,单从形成的民事法律关系来看,网贷机构为给自身或者关联企业融资而向出借人借款时,网贷平台与出借人成立了借贷关系,在此情形下,网贷平台则需要自身或/与关联企业一道就该借款承担连带偿还责任。

《网贷管理办法》第10条第1项规定:网络借贷信息中介机构不得为自身或变相为自身融资,倘若网络借贷平台利用出借人的资金为自身融资,这种情形在一定程度上有违出借人的意愿,网贷平台同时以(表象上)网贷信息中介机构和(实质上)借款方的双重“角色”出现,会发生严重的利益冲突,极不利于投资者的资金安全,会损害投资者的利益。因此,根据网络借贷平台的中介机构性质定位以及其与资金出借人之间形成的网络借贷服务合同关系,如果其利用投资人的资金为自身融资,需承担违约责任。在大多情况下,甚至因欺诈而承担侵权责任。

(四)与借款人可能形成债权转让关系或证券行为

有些网贷平台在提供中介服务时,会因提供服务的方式不同而与借款人形成债权转让关系,例如在《网贷管理办法》实施之前,以宜信公司为代表的多数公司的网络借贷商业模式基本都为债权转让模式。在此种模式下网贷平台的创始人(或其他内部成员)通过资金出借获得债权,再把获得的债权进行拆分组合,通过出让给客户销售理财产品的方式将债权转让出去,投资人与借款人之间并不发生直接的联系[35],这种模式下,网贷平台首先与借款人形成了债权债务关系,此后为了回笼资金,再将该债权分为各个小债权转让给出借人,在债权转让成功后,网贷平台与借款人的债权转让关系成立,应遵守《合同法》有关债权转让的规则。另外,还有一些“异化”经营平台开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的更为复杂的债权转让行为(《网贷管理办法》第10条第7、8项之禁止行为),对该类金融产品或资产进行“拆分”“份额化”或“证券化”活动,此行为本质上属于证券公开发行行为;同时网贷平台销售这种“份额化”、“证券化”产品的行为本质属于提供证券交易场所、组织证券交易的行为,应受证券法规制。根据证券法理,证券行业乃高度特许行业,无证券经营资格不得从事证券经营、未经证券监管机构核准公开发行证券、未经国家审批建立证券交易场所,无证券经营资质的所谓“网贷机构”与“出借人”(实为投资者)、“借款人”(实为融资人)签订的名为“网贷平台服务合同”,其实质为证券发行、交易合同,依据《合同法》52条第5项规定,由于该合同违背《证券法》发行、交易之效力性强制性规定,应为无效合同。


结论


本文以P2P网络借贷为研究对象,对坚守信息中介机构定位与偏离信息中介机构定位而“异化”经营的网贷平台服务法律关系及其民事责任予以了类型化阐述。截至2019年1月10日,在我国除了互联网支付、互联网保险已有监管办法之外,我国对互联网金融其他业态[36]的具体监管办法仍未出台,互联网金融其他业态,无论是股权众筹、实物众筹,还是互联网基金销售、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融业态仍然处于无“法”可依状态。这些互联网金融平台也存在坚守信息中介机构地位与偏离信息中介机构定位进行“异化”经营的情况,由此产生的互联网金融平台服务法律关系及其责任承担,笔者认为,也与本文所探讨的网贷平台服务法律关系及责任承担的结论基本相同。

当然,矛盾是普遍性和特殊性的结合体。本文在得出对互联网金融信息中介平台普遍适用的结论时,也应当结合互联网金融不同业态的规制制度,考察其法律关系和责任承担的差异性。例如,对于股权众筹融资法律关系及责任承担,还应当结合证券法律中有关证券公开发行和非公开(私募)发行以及股权众筹平台的权利义务等规定进行考察;对实物众筹融资,则要围绕平台信息披露、对融资人的审核义务和禁止义务等进行考察。除此之外,还应当注意的是,一些依法依规应当成为互联网金融信息中介机构的平台无视或规避互联网金融相关法律和监管规定,突破互联网金融监管“高压线”,例如网络借贷平台提供增信业务、自身提供担保或者直接或变相进行自身融资活动,再如股权众筹平台发布虚假融资信息以欺诈、误导投资者,或者为自身进行融资,这些行为不仅将受到行政处罚,甚至还可能因此触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪或诈骗罪等。[37]此种情形下的互联网金融平台服务法律关系和民事责任承担,则要考量个案具体情形,在查明事实的基础上判明法律关系,根据互联网金融企业、投资者或者融资者的过错程度,准确适用相关法律,甄别互联网金融信息中介平台服务法律关系、法律适用和责任承担等,才能为正确办理互联网金融平台民事案件奠定基础。


【注释】 作者简介:董新义,中央财经大学法学院副教授、硕士生导师。

*本文系中国法学会“资产管理产品销售规则的统一化建构研究”(CLS(2017)D92)课题的阶段性成果。

[1]《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》规定,网络借贷包括个体网络借贷(即P2P网络借贷)和网络小额贷款。但本文仅研究个体网络借贷相关民法问题。

[2]目前国内对P2P网络借贷法律问题的研究集中于以下几个方面:第一,互联网金融的一般性规制,如杨东:《互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角》,《中国社会科学》2015年第4期;姚海放:《治标和治本:互联网金融监管法律制度新动向的审思》,《政治与法律》2018年第12期。第二,关于股权众筹的研究,如董新义:《韩国投资型众筹法律制度及其借鉴》,《证券市场导报》2016年第2期;樊云慧:《股权众筹平台监管的国际比较》,《法学》2015年第4期。第三,网络借贷的法律性质、法律地位和一般性法律规制(或监管)的研究,如姚海放等:《网络平台借贷的法律规制研究》,《法学家》2013年第5期。第四,网络借贷刑法规制的研究,如刘宪权:《互联网金融平台的刑事风险及责任边界》,《环球法律评论》2016年第5期。第五,网络借贷监管规则的诠释,如吴韬等:《<网络借贷信息中介机构业务活动暂行办法>释义与适用指南》,法律出版社2017年版,第14页。

[3]Frank B. Cross and Roger Leboy Miller, West's Legal Environment of Business: Ethical, Regulatory, International and E-Commerce Issues,6th ed (Mason: Thomson、South-Western,2007),4-5.转引自杨立新:《网络交易法律关系构造》,《中国社会科学》2016年第2期。

[4]例如2018年7月24日北京市互联网金融行业协会发布了《网贷机构业务退出规程》,8月3日上海市互联网金融行业协会官网发布《上海市网络借贷信息中介机构业务退出指导意见(试行)》等。

[5]杨立新教授认为,网络交易平台交易法律关系是“互联网+交易”的民法表现形式,是由一个复杂的法律关系群构成的法律关系集合体,其中包括相互关联的三个基本法律关系、五种主要内容和三种辅助性法律关系构成的集合体。参见杨立新:《网络交易法律关系构造》,《中国社会科学》2016年第2期。

[6]该条规定:借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,当事人请求其承担担保责任的,人民法院不予支持。网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的,人民法院应予以支持。

[7]参见刘然:《我国P2P网络借贷平台的法律性质》,《法学杂志》2015年第4期。

[8]参见丁国峰:《P2P网贷平台异化经营的法律规制》,《上海财经大学学报》2017年第4期。

[9]有学者指出,广义的民间借贷,是指出借主体为非金融机构的民间借贷。P2P模式下的民间借贷的主体并不局限于自然人为当事人一方的民间借贷,因此,其涉及的民间借贷为广义上的民间借贷。参见张雪楳:《P2P网络借贷相关法律问题研究》,《法律适用》2014年第8期。

[10]互联网的开放、便捷包容了更大众化的参与者,为有资金需求但被银行等正规金融拒之门外的企业和个人提供了另一片融资天地,是实现“普惠金融”的一剂良方。参见刘然:《我国P2P网络借贷平台的法律性质》,《法学杂志》2015年第4期。

[11]要重点整治的网贷平台的“异化”行为有:第一,网贷机构充当着“类银行”机构角色,自融或为自己的关联企业融资,非法吸收公众存款,泛信用特征明显。例如“E租宝案”。第二,网贷机构直接充当借贷合同一方当事人的超级债权人模式,如早期国内许多大型网贷平台都采取的是这种商业模式。第三,网络借贷机构自身为借款人提供担保。例如红岭创投成立了自己的担保公司,借款人如果超过10天不还款,担保公司会先给投资者垫付本金再去催款。第四,网贷机构直接充当投资银行,将出借人定位于金融投资市场中的投资人,归集出借人资金后进行放贷或从事房地产、能源业、制造业投资等行为,许多投资还发生了大的损失,例如在邓亮、李泽明非法吸收公众存款罪案。

[12]参见北京大学数字金融研究中心于2018年6月1日发布的《网络借贷风险缓释机制研究》课题报告。

[13]参见冯辉:《网络借贷平台法律监管研究》,《中国法学》2017年第6期。

[14]参见北京大学数字金融研究中心于2018年6月1日发布的《网络借贷风险缓释机制研究》课题报告。

[15]参见杨慧宇、陆岷峰:《中国网络借贷信任机制研究》,《金融论坛》2015年第1期。

[16]同前注[12]。

[17]参见姚海放:《治标和治本:互联网金融监管法律制度新动向的审思》,《政治与法律》2018年第12期。

[18]参见杨振能:《P2P网络借贷平台经营行为的法律分析与监管研究》,《金融监管研究》2014年第11期。

[19]参见黄韬:《中国互联网金融:市场、监管与法律》,《东南大学学报》2017年第4期。

[20]对于网络借贷平台的法律性质,学界有以下两种观点,第一是将其界定为单纯的信贷服务信息中介机构;第二是基于我国目前网络借贷平台的发展现状,从而将其界定为准金融机构,在一定意义上赋予其信用中介的职能。《网络管理办法》采取了第一种观点。

[21]参见杨立新:《<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>理解与运用》,中国法制出版社2015年版,第139页。

[22]此类协议的主要内容为:(1)网贷机构的权利义务:有权获取、验证及合理使用借款人信息、信息披露等;(2)借款人的权利义务:提供真实信息、保证借款用途合法合理、按时还款等;(3)法律适用、争议解决等条款。

[23]韩国《电子商务法》将包括提供网络借贷服务在内的网络交易关系界定为居间法律关系,即“通信销售居间”,几年来,韩国有学者对此提出质疑,认为应以一个新的概念来确立网络平台服务提供者的定位是更为明智的选择。转引自杨立新:《网络交易法律关系构造》,《中国社会科学》2016年第2期。

[24]参见赖丽华:《P2P网络借贷平台的复合民事法律地位》,《法学论坛》2016年第3期。

[25]参见杨立新、韩煦:《网络交易平台提供者的法律地位与民事责任》,《江汉论坛》2014年第5期。

[26]参见杨立新:《网络交易法律关系构造》,《中国社会科学》2016年第2期。

[27]《网贷管理办法》第9条规定,网络借贷信息中介机构应当履行下列义务:(1)依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布,以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务;(2)对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;(3)采取措施防范欺诈行为,发现欺诈行为或其他损害出借人利益的情形,及时公告并终止相关网络借贷活动;(4)持续开展网络借贷知识普及和风险教育活动,加强信息披露工作,引导出借人以小额分散的方式参与网络借贷,确保出借人充分知悉借贷风险;(5)按照法律法规和网络借贷有关监管规定要求报送相关信息,其中网络借贷有关债权债务信息要及时向有关数据统计部门报送并登记;(6)妥善保管出借人与借款人的资料和交易信息,不得删除、篡改,不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息和交易信息;(7)依法履行客户身份识别、可疑交易报告、客户身份资料和交易记录保存等反洗钱和反恐怖融资义务;(8)配合相关部门做好防范查处金融违法犯罪相关工作;(9)按照相关要求做好互联网信息内容管理、网络与信息安全相关工作;(10)国务院银行业监督管理机构、工商登记注册地省级人民政府规定的其他义务。

[28]如《网络安全法》第22条第2款规定,网络产品、服务的提供者应当为其产品、服务持续提供安全维护;在规定或者当事人约定的期限内,不得终止提供安全维护。另该法第42条第2款又规定,网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施。《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》(十)要求互联网金融机构在内的全体金融机构必须保障金融消费者信息安全权。金融机构应当采取有效措施加强对第三方合作机构的管理,明确双方权利义务关系,严格防控金融消费者信息泄露风险,保障金融消费者信息安全。

[29]参见徐彰:《民间借贷问题研究——以民刑交叉为视角》,东南大学2016年博士论文,第139页。

[30]参见黄砚丽:《P2P网络借贷平台的法律问题研究》,《法律适用》2015年第11期。

[31]同前注[30]。

[32]参见冯果、蒋莎莎:《论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管》,《法商研究》2013年第5期。

[33]参见卢馨、李慧敏:《P2P网络借贷的运行模式与风险管控》,《改革》2015年第2期。

[34]参见浙江省安吉县人民法院(2015)湖安刑初字第150号刑事判决书。

[35]同前注[32]。

[36]《互联网金融指导意见》规定了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网信托、互联网消费金融六种互联网金融业态。

[37]关于互联网金融犯罪的研究成果,可见郭华:《互联网金融犯罪概说》,法律出版社2015年版,第16页;刘宪权:《互联网金融时代证券犯罪的刑法规制》,《法学》2015年第6期;刘宪权:《互联网金融股权众筹行为刑法规制论》,《法商研究》2015年第6期;殷宪龙:《互联网金融之刑法探析》,《法学杂志》2015年第12期等。

【期刊名称】《国家检察官学院学报》【期刊年份】 2019年 【期号】2



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本文责编:陈冬冬
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