冯珏:我国民事责任体系定位与功能之理论反思

选择字号:   本文共阅读 205 次 更新时间:2022-07-16 14:34:32

进入专题: 民事责任   损害赔偿   请求权   诉权   人格权禁令  

冯珏  

  

   摘要:在体系定位上,我国民法学将民事责任作为基本概念之一,与民事权利、民事义务同为民事法律关系的构成要素,在体系功能上,民事责任承载民事权利的法律之力。这些观点有待检讨。在区分民事实体法与民事程序法的情况下,民事权利的法律之力应分解到这两个法律系统之中。在民法体系内部,民事权利的法律之力可以由请求权来承载,民事责任不宜成为与民事权利并列的基本概念。我国民法学中以制裁为最终后果的民事责任,在观念上没有区分民事权利强制实现时可能进一步引发的实体法问题与程序法问题,实体法由此取得对程序法的主导地位。从精神内核来看,我国民事责任的理论学说与德国学理上之前提出的实体性诉权学说相近。我国本土民法学理论体系与知识体系的构建任重道远。

   关键词:民事责任;损害赔偿;请求权;诉权;人格权禁令

  

   引 言

   民法学理论体系是由几个基本概念构成的?民法学体系为什么是一个权利体系?责任是不是民法学理论体系的基本概念之一?基于人们对民法的不同认识以及由此形成的不同观念,民法学的这些基本理论构建问题尚待回答。我国自《民法通则》以来,一直将民事责任作为民法不可或缺的内容,《民法典》总则编第八章仍然专章规定了“民事责任”。在学理上,民事责任为民事法律关系之构成要素。可以说,民事责任已经成为我国民法学的基本概念与基本制度。而在我国主要继受的德国民法中,责任没有成为与权利主体、权利客体、法律事实、权利义务等并列的基本概念,而是潜藏于“债与责任”“损害赔偿”“财产责任”等下位概念之中。这其中的差异值得深思。

   从一般意义上说,无论是刑事责任、行政责任还是民事责任,都是通过由国家强制力保障的(更大的)不利益(被剥夺自由甚至生命,被取缔某种资格,被攫取财产等),作为一种威慑手段来促使义务人履行其法定义务或(由法律承认其效力的)约定义务;以及在已然违反义务的情况下,通过责任的追究使法秩序恢复到正常轨道。此即法学中普遍存在且不可或缺的责任机制。虽然在一般意义上,这一责任机制普遍存在于各个法律领域,但是具体法律领域究竟通过何种法技术、借助何种法的外在体系来落实责任机制,则是另一个问题。在笔者看来,我国关于民事责任的理论学说可能过于简化了责任机制在民法领域与民事诉讼法领域的实际运行方式,需要进一步观察和研究。

   为此,本文首先梳理概括我国民法学关于民事责任的基本理论学说;然后在我国民事责任所承载的“法律之力”的意义上,探讨“法律之力”在民事实体法与民事程序法中的具体实现机制,在此意义上厘清责任与损害赔偿之间的关系;继而从我国“请求......承担民事责任”的双重结构出发,通过与德国民法中的请求权体系以及实体性诉权体系的对照分析,提出笔者关于我国的民事责任在精神内核上与实体性诉权相契合的观点;最后是从基本概念冗余和实体法与程序法之间关系失当这两个方面,反思我国民事责任理论学说存在的不足。

   一、我国“权利—义务—责任”构造中的民事责任

   (一)我国民法学中民事责任的基本内涵

   1986年《民法通则》首创“民事权利—民事义务—民事责任”的立法模式,后来的《合同法》和《侵权责任法》以及《民法总则》《民法典》延续和发展了这种立法模式。法理学者认为,近代以来,权利、义务和责任共同成为立法关键,从而形成了“权利—义务—责任”的立法格局。民法学者认为,我国民法采取“权利—义务—责任”的立法模式,符合立法发展趋势。经过多年实践,“民事权利—民事义务—民事责任”已经成为我国民事立法和司法的思维方法。

   关于民事责任的基本涵义,我国学理认为,民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。对于民事责任内涵的这一认识,既受到苏联民法学的影响,又受到我国法理学关于法律责任之“后果说”的影响。苏联学者萨莫先科认为,责任就是一个人必须承受他的行为给自己造成的不利后果。法理学上,关于法律责任的认识存在“义务说”“制裁说”“后果说”之别。我国学者沈宗灵认为,法律责任是“指有违法行为或违约行为,也即未履行合同义务或法定义务,或仅因法律规定,而应承受的某种不利的法律后果”。该说认为法律责任与法律制裁是密切联系而又有区别的概念,法律制裁“泛指特定国家机关对违法者实施某种惩罚措施”。民事责任与民事制裁同样既有联系又有区别。民事制裁是由特定的国家机关对违反民事义务而应当承担民事责任者实施的强制性措施。

   按照对民事责任的上述理解,责任与权利、义务并列,成为我国民法学的基本概念之一。在权利与责任的关系上,责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式;在义务与责任的关系上,责任是违反义务的某种不利法律后果。在权利与义务的关系上,我国法理学和民法学均强调义务与权利存在密切联系,义务是权利的对应词,两者相辅相成,有权利即有义务,有义务即有权利。这样,权利、义务与责任这三个基本概念在民法学体系中处于互相连通的状态。

   (二)权利与责任

   魏振瀛教授指出,民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。“从权利本位出发规范责任,是为了保障权利人的权利得到实现。”据此,责任是对权利的一种“保障”。梁慧星教授也认为,权利、义务为法律关系之内容,责任则是权利、义务实现的法律保障。民事权利、民事义务唯有与民事责任相结合,民事权利才受到责任关系的保护。民事权利之所以有法律之力,皆因有民事责任之故。对于民事责任的这种理解,得到了我国台湾地区学者曾世雄教授的肯定。曾教授认为:“民法除规范正常运作下之法律关系外,更规范法律关系扭曲时之救济。该后一部分属于民事责任之规定。”

   为了实现责任的权利保障功能,责任需要具有强制性。葡萄牙学者平托认为,“保障”是法律关系的外部要素之一,“法律关系保障是法律关系独有的,权利人在权利受侵犯或可能受侵犯时开动国家处罚机器以恢复其权利的相应状况或防止受侵害之可能性”。魏振瀛教授认为,平托所说的“保障”,与责任是一致的。在此意义上,民事责任是对民事权利的保障,民事责任的追究通向“诉”,民事责任是连接实体私法与民事诉讼法的桥梁。

   (三)义务与责任

   我国的民事责任理论学说强调义务与责任的区分,并在此基础上提出“民事责任与债的分离”这一重要命题。具体而言,责任与义务存在以下三点主要区别:一是性质不同。义务是“当为”,反映正常的社会秩序。当为而不为产生责任。责任反映不正常的社会秩序,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。二是功能不同。义务是权利主体实现权利的必要条件,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在,二者相辅相成。责任是促使义务人履行义务、保证权利人实现权利的辅助条件。三是拘束力不同。义务的拘束力是指义务人应当履行义务,不是可履行可不履行。不履行义务或者侵害他人的权利,义务人就变成责任人,必要时司法机关可以对责任人采取强制措施。

   关于责任与义务之间区别的上述认识,与日耳曼法较为接近。在日耳曼法上,债务之内容为“当为状态”,非由外部所得而强制之者;责任为“必为状态”,与国家强制力紧密地联系在一起。责任为“服从攻击权之义。盖谓于债务不履行时,得诉之强制手段,要求债务之满足,损害之赔偿及复仇者也。是以责任为对于债务之羁束状态,得称之为羁束,亦即债务之担保”。

   作为区分责任与义务的对立面,我国学者将德国民法理论中债与责任的关系概括为“结合”关系。学者指出,德国民法上的责任是损害赔偿,损害赔偿这个词有时是指损害赔偿义务,有时是指损害赔偿责任,有时是指损害赔偿之债。因此,德国民法上虽然债务与责任是两个概念,实际上二者并不严格区分。德国民法上债务与责任结合,二者的位置可以互换,这与《德国民法典》概念细密精确、用语严格准确的优点不协调。我国将责任与债相分离,不仅符合法律责任制度的发展趋势,而且能够使债的财产属性更鲜明,使债法的内涵与结构更严谨,同时也使物权与债权的界限更为清晰。

   (四)责任与制裁

   “后果说”遵从法理学上关于法律制裁与法律责任既有联系又有区别的观点,认为有法律责任不等于一定有法律制裁,因为法律责任可以由责任人主动承担,即主动支付赔偿、补偿或恢复受损害的利益和权利。仅在责任主体根据司法机关和行政机关的确认和归结被动承担责任时,才有法律制裁的发动。制裁的特点在于强制力。因此,民事责任与民事制裁具有明显区别:民事责任是违反民事义务的法律后果,民事制裁是使责任人承担民事责任的一种强制措施;民事责任是因民事主体不履行民事义务而产生,民事制裁是因不自动履行民事责任而产生;民事责任实现的主体是民事主体即责任人,民事制裁实现的主体是司法机关。

   但是,民事责任与民事制裁的上述区分以及“责任的主动承担”这一概念的提出,使得民事责任本身不再具有强制力,这种不再具有强制力的责任,将无法与义务相区分,从“当为状态”与“必为状态”的区分来说,似应归为前者而非后者,从而责任又将回到与义务无法区分的状态。事实上,学者也承认,将侵权行为从债中分离出来,在侵权行为人主动承担损害赔偿责任的情况下,并不妨碍侵权行为人承担民事责任的过程中,在与债的本质不相违背的情况下,适用债编通则的有关规定。为了解决这个理论上的薄弱环节,学者承认“后果说”失之于宽泛,需要补充一点,即后果说中的“后果”必须最终是可以进行法律制裁的,最终不能采取制裁措施的后果不属于责任的范畴。梁慧星教授则明确主张,法律责任、民事责任等意指不履行法律义务而应受某种制裁。

   总结来看,我国民法规范以民事法律关系为核心,既包括权利义务关系,也包括权利责任关系。民事法律关系由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利义务关系属正常的法律关系,权利责任关系属非正常的法律关系。责任人承担责任是权利人实现其权利的一种形式。

   二、法律之力、民事责任与损害赔偿

   (一)民事权利的法律之力在民法与民事诉讼法中的展开

   在民事权利与民事责任的关系上,我国民法学说认为是民事责任使民事权利具有法律之力。但是,如果我们进一步将民事诉讼法纳入观察视域,那么法律之力的来源又会面临新的问题。申言之,当义务人不履行义务而需要强制其履行时,在民事领域需要通过提起民事诉讼取得胜诉判决后,再借助强制执行来实现。这首先涉及可诉性(Klagbarkeit)问题;当权利人获得了胜诉判决后义务人仍不履行时,则涉及可强制性(Erzwingbarkeit)问题。那么,民事权利的可诉性和可强制性,究竟是实体法赋予的属性或效力,还是外在于实体私法的构造?

   德国民事诉讼法学者赫尔维格指出,过去通行的见解只考虑到最重要的判决类型,并将私权的可诉性与可强制性视为它的私法特征。根据这一观点,诉权在任何一个法律关系上都表现为指向被告,而且这一规则的前提和内容都来自于私法。但这一观点是建立在混淆私法与公法的视角基础上。虽然早在1856年,温德沙伊德就在《从现代法的观点看罗马私法上的诉》这一著作中通过请求权概念的影响,开始排除以上两组异质的因素,但直到人们完全认识到诉讼法是公法,才有可能克服以前的观点,并获得以下洞察:这一前提要件的问题,不是对实体问题裁判(Sachentscheidnung)的前提,而是取决于对原告请求之决定,其本质恰恰是一个诉讼法的问题。

按照赫尔维格的观点,可诉性和可强制性的问题也必然涉及诉讼法。(点击此处阅读下一页)

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