郭晓飞:正当程序与平等保护的双螺旋结构

——对美国一起同性婚姻案件宪法争议的解读
选择字号:   本文共阅读 101 次 更新时间:2019-05-24 00:44:43

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郭晓飞  

   摘要:  奥伯格费尔案的判决并非是长于修辞,拙于推理,而是体现了正当程序和平等保护的双螺旋结构。实体性正当程序对于“未列举权利”的确认是否突破了“深深植根于历史”的限制,和如何提炼问题相关,婚姻权,还是同性婚姻权,这个“概括度”的问题离不开价值判断。平等保护嫌疑分类学说在判决中的缺席体现了最高法院对多元主义的焦虑,但是肯尼迪大法官用“平等的尊严”模式融合了正当程序条款的自由与平等保护条款的平等,两者相互促进,相互制约。体现了一种“反等级的自由”观,也是一种带有平等关切的新的自由观。

   关键词:  正当程序;平等保护;双螺旋结构;平等的尊严;反等级的自由

  

   2015年6月26日,美国联邦最高法院以5:4的票数,对奥伯格费尔(Obergefell v. Hodges)案[1]作出判决,认为根据宪法第十四修正案,各州应当为同性伴侣办理结婚登记,任何州不得拒绝承认在另外一州合法缔结的同性婚姻。多数意见由安东尼·肯尼迪大法官执笔,鲁思·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔以及艾蕾娜·卡根四位大法官附议,四位少数派大法官约翰·罗伯茨、安东宁·斯卡利亚、 克拉伦斯·托马斯和塞缪尔·阿利托各自出具了一份异议意见。首席大法官罗伯茨的异议意见批评多数意见不是法律判断。他说在政策论辩的意义上,把婚姻扩展到同性伴侣之间或许是令人信服的,但是在法律论证上是薄弱的,州的人民有权力决定把婚姻扩展到同性伴侣之间,或者让婚姻保持传统的定义。他认为多数派五个法官封闭了这个议题的争论,把自己关于婚姻的观点上升为宪法,作出了很难让人接受的重大社会变迁。首席大法官发出了这样的责问:“我们以为我们是谁?”[2]

   支持同性婚姻合法化的一方自然对这个判决结果欢呼雀跃,但是根据著名宪法学家却伯(Laurence H. Tribe)教授的观察,也有很多支持判决结果的人质疑肯尼迪的多数意见长于华丽词藻,拙于法律推理,是一个政治决策上的巧妙举动,却缺少法律教义的论证基础。[3]却伯教授不同意肯尼迪的判决书缺少法律规范性的意见,并且本文在后面的论证中也会分析却伯教授的论证,但是他的确认为肯尼迪大量使用了修辞,批评者忽视了一点,肯尼迪有意识的选择普遍能理解的,不那么技术化的语言,是为了感动外行的读者。这样的风格是要促成普通公民之间就宪法条文的对话。[4] 肯尼迪有着很强烈的历史感,他一定意识到这样一个判决必定会成为历史性的文献,所以判决中大量的礼赞婚姻神圣的煽情性文字或许不是出于偶然,但是也容易给法律专业人士留下华而不实的印象。

   “正当程序”、“自由”、“平等保护”、“尊严”,多数意见中的这些法律术语是否仅仅是给一种政治判断和价值选择披上了薄弱的法律外衣?宪法规范在何种意义上可以成为这个判决论证的基础?本文试图要说明的是:诚然,这个判决没有办法逃离价值选择和政治判断,无论是自由派法官还是保守派法官,但是奥伯格费尔案判决书中正当程序条款与平等保护条款的合并适用,也绝非纯粹修辞和“大词”的堆砌,而是在规范学说上其来有自。

  

   一、联邦主义问题:两个案子的判决出尔反尔?

  

   在进入对第十四修正案的分析之前,需要先关注一下联邦主义的问题。因为在2013年6月26日,也就是在奥伯格费尔案判决作出前两年的同一天,美国联邦最高法院对温莎(United States v. Windsor)案[5]作出判决,多数派意见和少数派意见的比例仍然是5:4,多数派法官的组成和少数派法官的组成与奥伯格费尔案完全一样,而且仍然是肯尼迪大法官执笔写出多数意见。

   要了解温莎案得先了解一下美国同性婚姻的一些历史发展。1972年,明尼苏达两位同性恋者贝克(Richard Baker)和麦克奈尔(James McConnel)向当地市政厅申请结婚被拒绝,这个案子从州打到联邦最高法院,最高法院用一句话作出裁断:“因缺乏实质的联邦问题而被驳回。”[6]20世纪90年代以来,同性伴侣的权益保障在州的层面上得以推进。1993年,在贝尔(Baehr v. Lewin)案中夏威夷州最高法院认定,州把婚姻限制在异性伴侣之间是一种性别歧视,应该受到严格审查。案子发回上诉法院重审,上诉法院作出判决,认为对同性婚姻的禁止违法了州宪法平等保护条款。1997年夏威夷最高法院维持了这个判决。制度上的反弹很快就发生了,1996年美国联邦国会通过了《捍卫婚姻法案》(Defense of Marriage Act
),这个法案把婚姻和配偶界定为一男一女,根据州法登记合法的同性伴侣不能得到联邦的认可,也不能享受联邦赋予异性伴侣的福利。同时,这个法案允许各州突破美国宪法第四条的“充分信任”条款,可以不用承认其他州的合法的同性婚姻。

   温莎案,挑战的就是这个《捍卫婚姻法案》。起诉时84岁的女同性恋者温莎(Windsor)和自己的同性伴侣斯贝尔(Spyer)是纽约市居民,她们在一起几十年了,2007年在加拿大合法结婚。纽约的同性婚姻合法化发生在2011年,她们在纽约举行婚礼两年后斯贝尔去世了。斯贝尔给自己的配偶留下了遗产,然而尽管纽约州承认她们婚姻的合法性,但联邦政府根据《捍卫婚姻法案》,不承认她们婚姻的合法性。联邦政府要求温莎必须缴纳36.3053万美元的遗产税才可以继承,而如果她们是异性配偶的话就不必缴纳。

   温莎在联邦法院提起了诉讼,案子一直打到联邦最高法院,肯尼迪大法官执笔的多数意见裁决,《捍卫婚姻法案》的相关条款无效。肯尼迪用联邦主义原则为婚姻属于州权管辖范围进行辩护:“从历史和传统来说,婚姻的定义和管制被视为州权范围,属于州的管辖领域。”[7]多数意见指出,历史上,最高法院在多个案件中支持了由州来管理婚姻的观点。1890年,联邦最高法院在“伯勒斯案”(Inre Burrus)中认为:“丈夫和妻子、父母和孩子等家庭关系属于州法管理范围,而不是美国联邦法律管理范围。”[8]

   如果仅仅以这样的角度来解读温莎案件中的多数意见,那就没有办法理解奥伯格费尔案的多数意见。奥伯格费尔案的上诉人是14对同性伴侣和两位同性配偶去世的男性,被上诉人是来自于四个州的州政府官员,这四个州是密西根、肯塔基、俄亥俄和田纳西。来自不同州的上诉人诉称,州剥夺了自己缔结同性婚姻的权利,或者拒绝承认在另外州的合法同性婚姻的效力,违反了宪法第十四修正案。这四个州的案子因为在事实上、程序上争议不大,所以被合并审理。

   奥伯格费尔是俄亥俄州的原告,他和同性伴侣在其他州的合法的同性婚姻,不被俄亥俄州承认,他的同性伴侣去世以后,他不能在死亡证上,将自己列为逝者的配偶。而这个死亡证,又和葬礼、火化、保险、遗嘱等相关,于是,起诉州政府相关执法机构侵犯了自己的平等权利。

   奥伯格费尔案中的被上诉人在答辩中引用了温莎案的判决,认为婚姻隶属于州权,应该在地方的层面上解决,联邦政府干预州的决定缺乏正当性。[9]在奥伯格费尔案的判决书中,斯卡利亚大法官所发表的异议意见也对此进行了讽刺,他认为在联邦宪法中发现有关于婚姻的规定,这是很奇怪的,因为恰恰是这个案子多数意见的写作者(指肯尼迪大法官)两年前强调对家庭关系的规制属于州权,认定在美国历史上,联邦政府一直比较尊重州对于婚姻家庭的尊重。而恰恰是同样一批法官,在这个案件中却加入了主流意见,赞成联邦干预州对婚姻的界定。[10]

   粗看起来,肯尼迪大法官在两个案件中的判决似乎有点出尔反尔:在2013年的温莎案中,同性婚姻在纽约州是合法的,温莎挑战的是联邦层面的不承认,肯尼迪在判决中强调了州规制婚姻是联邦主义体制下的惯常做法,并且推翻了联邦层面的不当干涉;而在2015年的奥伯格费尔案中,奥伯格费尔等上诉人挑战的是本州法律对于同性婚姻的禁止或者不承认,而肯尼迪如果依然强调联邦对州权规制婚姻的尊重,就不会强制州政府必须承认同性婚姻的合法化。

   然而,没有这么简单,在温莎案件中,肯尼迪大法官并没有单纯依赖联邦主义原则,还用了宪法第五修正案“未经正当法律程序,不得剥夺任何人之生命、自由、或财产。”也就是说,判决理由是多个维度的。有评论者认为,温莎案强调《捍卫婚姻法案》没有按照历史传统尊重州权对婚姻的界定,是一个支撑性论证,最终是要证明这个法案剥夺了同性伴侣的自由和平等。[11]联邦立法对婚姻进行界定,以干预州权,这种一反常态的立法非常突兀,罕见性,成了一种证据,证明联邦立法是歧视性的,是把一些州保护的人群(主要是同性恋者)在联邦层面上打入另册。认为《捍卫婚姻法案》的出台是源于“议会赤裸裸的伤害政治上不受欢迎群体的动机”[12]。州法所保护的阶层,被联邦法专门挑选出来施加不利负担,使得他们的婚姻低人一等,尊严受到损害,这才是《捍卫婚姻法案》被最高法院推翻的真正理由。温莎案件的多数意见十几次提到尊严,可见,只是以联邦主义来看待这个判决是多么的偏狭。

   何况,在阐述了联邦主义原理之后,肯尼迪在温莎案判决中明确指出:“尽管有这些考量,但是这种联邦对州权力的干预是否因为打破了联邦制的均衡而违反了宪法,我们不必作出裁决。”[13]《捍卫婚姻法案》主要不是因为联邦干预州权而被推翻,而是联邦不可以挑选出来一个阶层进行污名,非因正当程序而干预了自由,强加了不平等。

   如果联邦不可以拒绝对同性婚姻的保护,州政府可以不可以禁止同性婚姻?如果州拒绝同性婚姻,联邦最高法院是否可以纠正,强制州对同性婚姻平等保护?婚姻权是不是基本权利,这些问题,温莎案件没有作出裁决,这些都要等待2015年的奥伯格费尔案继续回答。

   无论是在温莎案判决之前,还是之后,州对于同性婚姻的禁止就不断受到诉讼的挑战,除了同性婚姻已经得到承认的地区之外,几乎所有的州都有这样的诉讼,很多联邦法院也受理这样的官司。单一的宪法问题如此快速的引发如此多的诉讼,在美国的历史上,这还是第一次。温莎案的判决,使得更多的当事人受到鼓励去挑战州法。有评论者甚至认为,肯尼迪对温莎案的判决故意写的很模糊,到底多数意见的推论是否适用于推翻州禁止同性婚姻的立法,两位少数派大法官罗伯特和斯卡利亚都产生了争议,或许这是肯尼迪故意制造的分裂,因为这样的模糊性,就会造成不同巡回上诉法院的不同理解,就为最高法院在几年后继续推进婚姻权的解释提供了基础。[14]因为,最高法院受理上诉案件发布调卷令,往往是因为法院之间对联邦法律解释产生了冲突。果不其然,在多个巡回上诉法院裁定州禁止同性婚姻的法案违反宪法时,第六巡回法院判决田纳西、俄亥俄、肯塔基、密歇根四个州的排斥同性婚姻的立法合宪,于是最高法院受理奥伯格费尔案并且作出了判决。

  

   二 、实体性正当程序问题:判决是否突破了先例中的历史限制?

  

   美国宪法第十四条修正案第一款规定“任何州未经正当程序不得剥夺任何人之生命、自由、或财产”。和第五修正案的正当程序条款针对联邦权力的限制不同,第十四修正案适用于各州。一方面联邦最高法院通过一系列判例,把《权利法案》中的大部分明文列举的权利合并到正当程序条款之中,对州权施加限制;另一方面,美国宪法学说又发展出“实体性正当程序”(substantive due process)的概念,成为未列举权利的渊源,以至于第十四修正案正当程序条款成了类似于大陆法系的概括性人权保障条款。[15]

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本文责编:陈冬冬
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