许春晖:正当程序:滥用程序权的判断标准

选择字号:   本文共阅读 54 次 更新时间:2019-05-01 11:48:04

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许春晖  

   【摘要】 在缺乏有关程序的法律依据时,行政机关对程序拥有裁量权。行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的,构成滥用职权。正当程序原则的合法地位源自《行政诉讼法》所规定的行政行为不得滥用职权。法院审查行政行为是否存在滥用职权的判断标准之一,是正当程序原则。上述规则的确立,经历了学说借鉴、政策回应、司法实践和法律确认的发展过程。

   【中文关键词】 行政裁量权;正当程序;滥用职权

  

   1989年《行政诉讼法》54条第2项规定了行政行为的违法情形之一,就是滥用职权。但是长期以来,在司法实践中极少适用滥用职权作出判决。基于对中国裁判文书网的统计,2016年全国31个省、自治区、直辖市的中级人民法院以上法院的全部38080份行政判决书,被判滥用职权的共152个,不到0.4%。被判主要证据不足、违反法定程序、明显不当、适用法律法规错误和超越职权的行政行为,分别为1973、1633、576、469和361个,分别占总数的5.1%、4.3%、1.5%、1.2%和0.9%。认定滥用职权少的关键的原因,在于缺乏滥用职权的判断标准。陈刚案[最参行第106号][1]是极少数适用行政诉讼法滥用职权条款的重要案例之一,并且被收录到《中国行政审判案例》。本案裁判要旨指出:“在法律、法规没有明确规定的情况下,人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的,可以按照《行政诉讼法》54条第(2)项第5目作出判决。被告自行纠正后原告仍然坚持诉讼,应当判决确认违法。”[2]从应然角度讲,违反正当程序可以规定为独立的判决理由。作者曾对此作过专门论证和呼吁。[3]但遗憾的是,2015年《行政诉讼法》70条未规定为独立理由,而沿袭了原来的规定。违反正当程序不得不仍然依附于第70条规定的相关法定情形。为此,梳理本案的裁判思路,从本案提炼出具有一般意义的规则,对于今后适用《行政诉讼法》70条第5项滥用职权的规定具有重要意义。并且,在法律没有明确规定滥用职权的具体判断标准的情况下,本案有关判断标准的生成路径,对滥用职权其它具体判断标准的生成和发展也具有借鉴意义。

  

   一、“没有法律依据”下的行政裁量

  

   本案的系争行为为《限期拆除通知书》,原告的起诉理由之一是系争行为的作出未经听证程序。法院认定,系争行为的依据是《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》,属于行政命令。本案确立裁判要旨的理由书认为,“理论上,对规划法律范畴内的‘限期改正’、‘责令限期拆除’行政行为的法律性质一直存有争议,有的认为属于行政处罚,有的认为属于行政强制,但我们更倾向于‘责令改正’的行为属于行政命令。”其实,认定一个行为的法律性质,既不能完全依据理论也不能完全依据该行为的特征,而应该依据法律的规定。如果从实定法而不是从所谓高于实定法的自然法来认定,则该行为规定在罚则之中即属于行政处罚,规定在法律的其他部分即按所规定内容认定。本案的系争行为限期拆除就规定在《城乡规划法》的罚则之中,应认定为行政处罚。

   当然,如果法院对本案系争行为认定为行政处罚,则不会引发所谓正当程序问题了。作为系争行为依据的《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》是关于行政处罚的特别法、实体法,《行政处罚法》则是有关行政处罚的普通法、程序法。行政处罚除了特别法有规定以外,在程序上都应适用《行政处罚法》的规定。第6条第1款规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权”;第31条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定了行政机关必须充分听取当事人的陈述、申辩意见的义务,以及对意见的处理;第41条规定了行政机关违反第31、32条规定的法律后果,即“行政处罚决定不能成立”。《行政处罚法》42条规定了听证程序。如果作为行政处罚,则完全有程序规则可依。

   但针对被认定为行政命令的系争行为,有关法律确实并未规定相应的程序,未规定是否需要告知当事人陈述申辩权、向当事人提供陈述申辩机会。在实体法上,基于法律保留原则,无法律即无行政。海南凯立案[(2000)一中行初字第118号]裁判认为,有关法律规范并未规定被告可以实施系争行为,故被告所作的系争行为缺乏法律依据,构成《行政诉讼法》上的适用法律法规错误。[4]但在实体法上有规定而无程序规定的情况下,实施行政行为“是否意味着就不必遵守任何程序,答案显然是否定的”。在此,法院显然接受了程序的独立价值。“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长,只有依靠程序公正,权力才可能变得让人能容忍。”[5]那么,被告的行政行为应如何适用程序呢?

   法院认为,在法律没有规定行政程序的情况下,意味着行政机关可以选择这种程序或那种程序,即“在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下,理论上讲就进入了裁量的范畴”。也就是说,在“没有法律依据”的情况下,行政机关可以选择适当的程序规则,如何选择程序规则属于行政机关的权力即行政裁量权。并且,法院由此已经把一个程序问题转换为一个权力问题。

   本案法院没有把系争行为认定为行政处罚而认定为行政命令,存在法律解释上的瑕疵。但是,负担行政行为缺乏陈述、申辩程序规定的情形确实存在。田永案[最典行1999-4][6]的系争行为按退学处理,在当时的《普通高等学校学生管理规定》没有规定应告知当事人陈述申辩权的程序。刘燕文案[(1999)海行初字第103号]的系争行为不予颁发博士学位证书,在当时的《中华人民共和国学位条例》及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中也没有规定应告知当事人陈述申辩权的程序。上述两案中的系争行为并非行政处罚,我国也尚未制定行政程序法对陈述、申辩程序作统一规定,法院实际上按正当程序原则作出了认定和判决。但上述两案的裁判法院,都未指出在“没有法律依据”的情况下行政机关可以裁量行政或构成行政机关的行政裁量权,导向了《行政诉讼法》违反法定程序条款的适用,而没有导向滥用职权条款的适用。

   按照大陆法系国家(地区)的主流学说,行政裁量是仅就法律规定之法律效果部分而言的。对构成要件部分,在法治国家并不允许有裁量权。[7]裁量概念既有实体法的因素,也有程序法的因素。[8]实务上承认的行政裁量类型包含法规未有规定之事项。[9]早前,我国的行政法学并不严格区分法律规定的法律要件和法律效果,认为均属于行政裁量。[10]近年学说开始区分不确定法律概念的解释与法律效果的行政裁量,[11]并关注行政程序裁量。[12]程序裁量,即在法律法规没有特别规定的情况下,行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式,自主确定行政过程的内容。[13]学界目前关于行政程序裁量的定义中,已有学者关注到法律没有规定的程序。本案中,法院基于法律没有规定的程序属于行政裁量或构成行政裁量权的见解,符合大陆法系国家的学说和实务,并在司法实务中认可我国学说的发展,形成了具有指导意义的规则,具有普适性意义。

  

   二、行政程序裁量的正义性

  

   (一)个案中的裁量规则

   本案涉及行政裁量。在我国尚未制定行政程序法规范行政裁量的情况下,法院在个案中建立起了裁量规则。针对实体权益的裁量,黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第20号]和陈宁案[最典2003-3]裁判认为应遵循比例原则,[14]陆煜章案[(2003)沪一中行终字第194号]裁判认为应符合正常人判断。[15]针对公共政策的裁量,黄绍花案[(2017)最高法行申7073号]裁判认为不宜司法审查。本案中的裁量系程序裁量。对此,彭淑华案[最参行第20号]裁判要旨认为应遵循正当程序原则。[16]

   彭淑华案[最参行第20号]并没有说明法院为什么可以要求行政机关的程序裁量必须遵循正当程序原则。本案裁判要旨指出:“在法律、法规没有明确规定的情况下,人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。”法院认为,法律规范未规定的行政程序既为行政机关留下了程序裁量空间,也为法院建立裁量规则提供了空间。确立裁判要旨的理由书指出,《城乡规划法》未规定作出《限期拆除通知书》的程序存在法律漏洞,而“如何来进行填补,是值得探究的。”

   在判例法国家,法院造法已为人们所熟知。法院造法的前提之一,就是法律存在漏洞,在个案中需要法官进行填补。卡多佐指出:“只是在宪法和制定法都沉默时,我们才踏上了这块神秘的土地,这时,法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。”针对规则的寻找,“法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的,而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”[17]

   我国法院和法官即使有卡多佐那样的雄心,基于我国没有实行判例法制度,无法在个案中公开主张造法。但是,法院有职责解决已经进了大门的纠纷,并且在本案裁判时案例指导制度刚刚建立,有了探索的勇气。在彭淑华案[最参行第20号]中,基于不确定法律概念“可以”,行政机关获得了程序裁量。对此,法院通过对“可以”的文义解释,限缩了裁量空间,建立了程序裁量的正当程序规则,即“行政复议机关拟作出对利害关系人不利影响行政复议决定的,应当按照正当程序原则的要求,采取适当方式通知利害关系人参加行政复议。行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议,直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的,构成违反法定程序,依法应当撤销。”

   针对本案中的法律漏洞,法院采取了价值解释方法,要求行政程序裁量遵循正当程序原则。确立裁判要旨的理由书指出:“行政机关必须严格按照法定的程序实施行政行为,这不仅是依法行政的要求,而且也是保护公民合法权益的要求。”“行政程序的价值在于扩大公民参与行政权行使的途径,保护行政相对人的合法权益,同时兼顾提高行政效率”。“行政程序不但合法,而且应当正当。”它指出:“随着民主法治社会的推进,程序的正当性越来越为法治社会所需,并为《行政处罚法》、《行政许可法》等法律所体现,本案所涉的就是一起典型的应当遵守正当程序的要求的行政行为。”“行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序,即使行政程序规定的不明确具体,在对相对人科以较重义务时,也应遵循正当的行政程序,即履行告知、听证,这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益”。也就是说,行政机关对程序的裁量应当遵循正当程序,法院也应当运用正当程序原则来审查行政程序裁量。

   (二)正当程序的内容和核心

   正当程序的内容在我国学界早就有讨论,但毕竟只是学说而不是规则和制度,至今尚未有立法。于是,梳理司法实践,观察制度的生成就有了必要。

我国较早涉及正当程序的是田永案[最典行1999-4]。该案被告作出退学处理的程序,亦无法律规定。法院认为,对考试作弊者“按退学处理,涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人权益的原则出发,作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达,允许被处理者本人提出申辩意见。”法院表达了学说上的正当程序内容,但基于历史局限,判决时未予适用正当程序原则,而生硬地适用了违反法定程序。在指导案例制度建立后,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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