泮伟江:论社会学对法学的贡献:一个古老遗产分配方案引发的法哲学反思

——以邓丽君为个案的考察
选择字号:   本文共阅读 145 次 更新时间:2019-05-02 19:06:44

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泮伟江  

  

   目  录

   一、导论

   二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘

   三、第十二只骆驼的真与假:法学与社会学的冲突

   四、第十二只骆驼的隐喻:法律系统自我观察的悖论

   五、观察第十二只骆驼:系统论法社会学的可能贡献

   六、结语

  

一、导论


   关于法社会学研究的学科定位与贡献,法学界曾经做过热烈的探讨,但仍多有困惑,几乎成了一个“久侦不破”的“悬案”。例如,许多从事法社会学研究的学者认为法社会学研究可以,并且应该取代传统的法教义学研究,而不能仅仅成为法教义学研究的补充性研究。许多反对法社会学研究的学者则完全否定法社会学研究,甚至要将它驱逐出法学院。笔者个人长期以来,非常重视法社会学研究,认为在转型期的中国,将社会因素排除在法律研究的范围之外,仅仅从事纯粹的规范和法律条文研究确有其局限性。但确实,如何从学理上分析和辨别法社会学研究对法律研究的可能贡献,仍然是一个困难的问题。

  

   在艰难的探索中,笔者注意到德国社会学大家尼克拉斯·卢曼关于法社会学研究之性质和定位的研究,对我们思考相关问题具有非常重要的启发意义。卢曼生前虽对20世纪的法社会学研究多有批评 [1],却在法社会学领域多有耕耘和收获,生前出版的法社会学专著就有七部之多,几乎每部都已成为法社会学研究领域公认的经典。此外,卢曼还发表了大量的法社会学研究的论文。可以说,卢曼在法社会学研究领域是做出了长期和系统的思考与探索的。其中,卢曼写作于1985年的一篇论文《论第十二只骆驼的归还》 [2],讲了一个伊斯兰法的法律故事,并在论文中围绕这个故事,展开了一系列的精彩分析与探讨,从社会系统理论的角度分析了法社会学研究必须面对的“内部视角”与“外部视角”的切换与关系问题,对我们理解法社会学的学科定位与贡献,尤其是法社会学研究与传统法学研究各自的特性与优劣问题,有着非常重要的启发意义。

  

   卢曼的这篇论文一直到2000卢曼去世后才公开发表,并引起了德国法学界与社会学界的强烈反响。德国《法社会学杂志》专门做了一期专题,邀请德国法学与社会学研究领域的重要学者,对该文做出评论与回应。[3]本文之所以旧事重提,专门写一篇文章探讨与评论这篇论文提出的问题与论证,尤其是文章中所讲的骆驼遗产分割案的故事,主要基于三个考虑:首先,卢曼所讲的这个故事和他对故事的解读,确实精彩。笔者很希望将这份精彩与国内的同行们分享。其次,其中所论述的问题,恰恰就是我们所关心的,同时也对转型期中国法治建设具有重要实践意义的重大理论问题。第三,这篇文章写作于卢曼成熟时期,非常典型地代表了成熟时期卢曼对现代法律系统的观察和理解,对于我们了解卢曼的整个法社会学理论,也是非常有帮助的。

  

   本文的写作,以对卢曼这篇论文的解读和分析为基础,但并不局限于这篇论文,同时也涉及到对卢曼法社会学研究其他重要文献与思考的解读与评论。同时,我们对这个伊斯兰故事的分析与理解,与卢曼又略有差异,因为我们着重于它对于我们在中国语境下思考社会学对法律研究的可能贡献问题。

  

二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘


   卢曼所讲的故事是这样的:

  

   一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产,遗产主要是骆驼,分给他的三个儿子。根据遗嘱,大儿子,艾哈迈德(Achmed),可以分得一半的骆驼。二儿子,阿里(Ali),可以分得四分之一骆驼。三儿子,便雅悯(Benjamin),可以分得六分之一骆驼。当老父亲死去时,因为某种原因,骆驼数量急剧下降,只剩下11只。这时遗产分配的难题就产生了。大儿子要求分六只,但这超过了二分之一,因此二儿子和小儿子都反对。但是如果分给大儿子5只,大儿子又不同意,也不符合遗嘱的规定。于是围绕如何分配这11只骆驼,三个儿子产生了争议,最终他们决定通过诉诸伊斯兰的法官卡迪来解决他们的争议与纠纷。

  

   最终,充满智慧的卡迪想出了一个巧妙的方法,圆满地解决了这个遗产继承的纠纷。卡迪的方案是这样的:卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟,作为刚去世老父亲的遗产一部分,参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。从而老大继承了6只骆驼,老二继承了3只骆驼,老三继承了2只骆驼,刚好是11只骆驼。三兄弟都很满意,觉得卡迪的裁决很公正。[4]

  

   我们看到,骆驼遗产继承案中的法官卡迪,实现了司法功能之预先设定的目标,对这个原本被认为难以裁决的案件做出了裁决,圆满地解决了纠纷。三兄弟接受了卡迪了裁决,满意地走出了法院。

  

   那么,卡迪成功的奥秘是什么?

  

   细心的读者当然会注意到,这里的法官并不是我们通常理解的世俗法官。他是一个伊斯兰法的法官。在伊斯兰教中,法官被称作卡迪(Qadi),乃是“教法执行官”,也就是说,他们乃是根据神的律法,受神意委托,来对人间的事项进行裁决。[5]由于有神意在背后做支撑,上文所谓的不可裁决的疑难案件,似乎不是问题。也许恰恰就是伊斯兰至高的神安拉所提供的担保,使得任何疑难案件纠纷的当事人,都会充满自信地“走进法院”,为他们的纠纷寻求一个“唯一正确的答案”。

  

   但有趣的是,本完全可以通过神明裁判的方式来裁决案件的卡迪,在这个骆驼遗产继承案中并没有这么做。如果利用神明裁判的方式,卡迪就可以将判决的根据与理由,全部归结到神秘的上帝那里去。比如说,他可以突然被神所“附身”,让神通过自己的口宣布判决结果而不给予任何理由:例如,宣布老大得到六只骆驼,老二拿到三只骆驼,老三拿到两只骆驼。或者他也可以通过掷骰子的方式来决定案件的结果。或者他可以把想到的几种可能的分配方案都写写在纸条上,然后揉成纸团,放到盒子里。从里面抓出一个纸团,里面写的方案是哪一个,就按照哪一个执行。但这些方法,卡迪统统没有采用。[6]

  

   在我看来,卡迪是创造性地利用了伊斯兰人民对神的信仰与信任,从而为一种司法的理性创造了条件。这个案子真正让我们感到兴趣的是,深谙伊斯兰法教义和精髓的卡迪,最后运用一种完全世俗和技术的方式,解决了纠纷。卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用一种实证法的方式做出了判决。这是这个案子很有意思的一个地方。[7]

  

   从实证法的角度看,卡迪面临的挑战是,既要按照遗嘱的规则来裁判案件,又不能杀了骆驼,违反贝都因人的传统和规矩。

  

   卡迪成功的奥秘就在于这第十二只骆驼。由于有了第十二只骆驼,原来看似不可能解决的难题,都迎刃而解了。由于作为遗产的骆驼总是变成了十二只,因此,老大艾哈迈德(Achmed)就得到了6只骆驼,老二阿里(Ali)得到了3只骆驼,三儿子便雅悯(Benjamin)得到了2只骆驼。整个遗嘱得到了完美的执行。根据遗嘱,每个儿子都得到了他们该得的部分,正义得到了完美的执行。那第十二只骆驼在这个遗产分配方案的执行过程中,究竟发挥了何种神奇的作用,从而使得这一切的实现呢?

  

   首先,作为置身事外的听故事的人,我们很快可以发现,这个疑难案件能够被解决的关键在于,案件事实发生了神奇的变化——作为遗产被分配的十一只骆驼,如今变成了十二只。从技术的角度看,如果是十一只骆驼,这个遗产分配方案就是不可执行的。但骆驼数量一旦变成十二只,遗产分配方案就可以得到完美的执行。

  

   更神奇的是,按照卡迪所提出的解决方案,三兄弟各自所得的骆驼加起来,还是十一只。遗产分配结束后,法官又把剩下的这只骆驼拿回去了。对此三兄弟似乎并没有表示任何异议。一方面,根据遗嘱的规定,三兄弟拿到了自己所本应该拿到的那个份额,另外一方面,法官的方案“事实上”使得他们拿到的骆驼,比他们本应该拿到的财产还要多。而之所以有这一切,都是因为法官“无私地”把本属于自身的那只骆驼奉献出来。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事,似乎并没有什么意见。

  

   根据这个神奇的骆驼遗产分割案,卢曼提出了两个经典的问题,即:(1)对卡迪的裁判而言,这第十二只骆驼是必不可少的吗?(2)卡迪是否能够要回这第十二只骆驼?[8]

  

   纵观卢曼整篇文章的论证,他主要回答了第一个问题,结论是,这第十二只骆驼既是必不可少的,同时又不是必不可少的。对于第二个问题,卢曼并没有直接给出答案。他只是认为,无论是归还或者不归还,都是有问题的,因为无论归还或者不归还,法官都不能对自己的行为做出裁判。

  

   但是,如果我们严格地按照法律的理性进行分析的话,法官应该是不能拿回这第十二只骆驼的。当法官把自己的骆驼奉献出来,变成遗产进行分配时,从法律的角度,就产生了赠与的效果。而遗产分配完成后,剩下的骆驼,其所有权已经不再属于法官。因此,法官并不能拿回这样一头骆驼。

  

   这种说法似乎有一些道理。但也并非绝对。例如,卡迪可以争辩说,虽然此时这头骆驼的所有权并不属于自己,但由于三兄弟都已经拿到了自己所继承的遗产,所以这头骆驼的所有权也并不属于三兄弟。而老父亲的遗嘱并没有讲清楚这头骆驼可能的归属,因此此时骆驼已经属于无主物。此时卡迪可以代表国家来回收这头骆驼。当然,热爱法律分析的人还可以沿着这样的思路继续分析下去,例如,法学院的民法高材生会说,这时候第十二只骆驼应该按照法定继承的规则进行分配。例如,有人会主张说,尽管不能把这第十二只骆驼杀了再按比例分配,但他们可以把这第十二只骆驼出租,然后把收益再按照比例分配。然而,你们在民法课堂上学习的法定继承的理论,是否适用于伊斯兰法呢?……

  

   毫无疑问,如果基于我们在中国法学院学习的法律教义学的分析,我也是倾向于认为这第十二只骆驼是不应该被归还的。它如何被处理是一回事,但它不应该被归还,这一点似乎又是确定的。

  

在卢曼版本的故事中,卡迪是否拿回了第十二只骆驼,交待得有些模糊。所以,卢曼才会提出卡迪是否可以拿回骆驼的问题。从故事的整体脉络中,三兄弟似乎并不反对法官拿回骆驼。但是三兄弟接受法官拿回骆驼的说法,也是很模糊和可疑的。情况很可能是,卡迪法官在三兄弟心满意足地离开空旷的“法庭”,最后只剩下卡迪和第十二只骆驼后,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《暨南学报》哲学社会科学版2019年第2期

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