叶必丰:论行政机关间行政管辖权的委托

选择字号:   本文共阅读 174 次 更新时间:2019-03-14 00:57:05

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叶必丰  

   摘要:  基于行政权不得处分原则,国家垄断行政权的行使。但行政机关相互间存在行政管辖权的转移,包括被迫和自愿两类,都不违反行政权不得处分原则。基于自愿的行政管辖权的转移,系行政机关相互间协商一致的结果,在国外有授权和委托两类,在我国目前有委托一种。行政管辖权的委托包括层级委托和横向委托。层级委托,需要以央地事权分工为基础,有助于进一步扩大地方自主权,发扬行政民主。横向委托,有助于弥补组织法上的不足,加强协同合作。行政管辖权委托制度的建立,需要法律规定相应的范围、条件和程序。其实施将涉及财物的所有权或使用权移交。我国对行政管辖权委托存在现实需求,也有《行政许可法》和地方行政程序立法的基础,还有司法实践的经验支撑,已具备了统一立法的条件,建议在拟制定的行政程序法中作出专门规定。

   关键词:  行政管辖权委托 行政程序法 事权分工 行政合作 处分行政权

  

   引言

  

   在我国区域一体化或区域协同中,不同地方的行政机关之间往往需要行政管辖权的委托才能更好地实现区域性行政目的。上海地铁11号线直通江苏省昆山市,昆山段自2016年起由昆山管理。[1]为了高效和统一管理,是否可以把昆山段委托上海统一管理?上海《崇明区总体规划暨土地利用总体规划(2017-2035)》[2]把江苏省在上海崇明岛的飞地海永镇和启隆镇纳入其中。上海系受委托而编制了海永镇和启隆镇的土地利用总体规划。其实,这种不同地方行政机关间的委托,在我国区域一体化兴起之前就已经发生和存在。如1980年起,青海省玉树州的唐古拉山镇即确定由格尔木市“代管”。

   为了减少流程,提高办事效率,回应公众需求,不同部门行政机关间也需要委托。如我国加入WTO后,制定了《行政许可法》,规定了行政许可权的相对集中制度,兴起了行政审批中心。它是多个行政部门集中办公的平台,多为“收发室”式的服务窗口。同时,有些地方加大改革力度,成立了行政审批局。不同部门之间的集中审批实质上属于委托。[3]

   我国的改革开放,在纵向行政领域主要表现为扩大地方自主权,鼓励地方先行先试,形成可复制的经验加以推广。为此,有权设定行政审批的机关逐渐取消和下放审批权,无权设定行政审批的机关则只能委托下级行政机关审批。如早在1985年,安徽省政府就将自己权限内的部分审批事务,委托所属主管部门、行署和市人民政府审批。[4]自设立深圳等经济特区后,各地方政府纷纷建立经济技术开发园区,并设管委会作为管理机构。地方政府在把自己的部分职权调整给管委会的同时,还委托管委会行使其有关职权,并要求有关职能部门把部分职权委托给管委会。[5]

   在现实中已经出现行政机关之间相互委托的背景下,我国行政法学有关行政委托的研究仅局限于行政机关委托非行政机关组织的研究,[6]旨在预防行政权的滥用,却没有研究旨在提升治理能力的行政机关相互间的委托制度。我国的立法基本上也仅规定行政机关对非行政机关组织的委托,没有建立起完善的行政机关相互间委托制度,甚至如《行政强制法》等立法还禁止行政机关间的委托。在全面推进依法治国、建设法治政府以及提升治理能力的今天,我们有必要对行政系统内部不同区域、不同部门、不同层级之间的委托加以深入研究,以期制度化和规范化。

   有关行政机关所行使的权力,一般有多种说法,主要包括行政权、行政职责和行政职权。行政权是抽象、概括的理论概念,作为同立法权、司法权的对称。行政职责则强调行政机关当为的义务,不得任意放弃或转移。行政职权是相对于行政职责和行政权而言的,侧重于说明行政机关与公民、法人或其他组织的关系。它其实就是行政管辖权,包括对事、人和空间的管辖权,侧重于表明行政职权的边界,说明行政机关间的相互关系。本文主要讨论的正是行政机关间的关系,因此使用行政管辖权这一概念。

   从理论上说,行政管辖权的委托涉及权力是否可处分的问题。从立法上看,涉及行政机关自愿转移管辖权的类型,以及是否需要有法律依据的问题。从行政机关相互间的关系观察,行政机关间的委托又有层级委托和横向委托两类。从制度结构分析,行政机关相互间的委托必然引发公物的移交。本文拟围绕上述问题展开讨论。本文的讨论将以法国法为主要参照系。这是因为法国属于单一制国家,且曾经也以中央集权为特色。经过上世纪末到本世纪初旨在实现国家治理体系现代化的改革,逐步下放了行政权力,形成了城市自治,加强了地方合作,编纂了《法国地方法典》。与其他国家相比,法国法在技术上对我国具有更多借鉴意义。

  

   一、行政机关不得自行处分权力

  

   我国行政法学上很早就确立了行政机关不得自行处分权力的原则,[7]现在仍然坚持。[8]行政委托与行政权不得自行处分原则具有密切联系。可以说,行政委托就是在行政权不得自行处分原则上建立起来的。正因为行政权必须亲自行使,不得自行处分,才需要行政委托制度。因此,梳理行政权不得自行处分原则的发展,对行政管辖权委托制度的讨论具有基础性意义。

   (一)理论根据及其发展

   通说认为,行政职权和行政职责是统一的。行政职权对特定人是权力,但对不特定人或国家来说又是职责或义务,是一个问题的两个方面。基于义务必须履行的理论和规则,行政机关不得处分行政职权。同时,行政职权或行政职责是法定的。[9]基于法律优位原则,行政机关不得抛弃或转让,否则可能构成行政不作为。

   近年来,行政机关不得自行处分职权的理论根据,在比较法上获得了发展。《德国基本法》第33条第4项规定:“高权性权限的行使,作为持续性事务,原则上应当委任给具有公法上的勤务关系和负有忠诚义务的公务员。”有学者认为,这一规定将公权力的行使者限定为公务员,排除了行政机关依据私法雇用的职员和工人。同时,基于“作为持续性事务”和“原则上”的限定,“将公权力行使委任给私人只能限定在‘暂时性’和‘例外性’的情形之下。这意味着将公权力行使委任给私人在德国受到宪法的限制。”“日本国宪法虽然没有明确规定只有行政机关才能行使公权力,也没有明确禁止‘委任行政’(将公权力行使委任给私人),但其公法学通说认为,类似于德国的宪法上的限制在日本也是存在的。”[10]该学者进一步认为,中国的行政授权和行政委托制度需要反思,并确立行政权不得委托给非行政机关组织行使的原则。

   (二)理论争议及其回应

   近年来,我国有学者主张将行政权与行政职权加以区分,认为行政权是相对于立法权、司法权而言的公权力,是整体意义上的公权力。行政职权是各行政机关的法定权力,区别于抽象意义的行政机关的行政权。他们认为,行政机关具有法律人格,能够作独立的、自主的意思表示,代表论、独立人格论和职权职责统一论都不能否定行政机关对所具有职权的可处分性。[11]“广义的行政职权处分,是指行政主体在不改变行政职权性质和功能的前提下,对行政职权所进行的行使(包括裁量、判断余地等)、转让(行政授权、行政委托、集中行使等)、放弃(不作为、不管辖、权力下放等)或设定其他权利(担保等)的法律行为。狭义的行政职权处分,则主要是对行政职权所进行的转让、放弃等行为。”[12]

   本文认为,不得自行处分行政职权原则仍需坚持。行政职权确系行政权的具体化,行政机关也确实具有法律人格并作意思表示。但是,行政职权并没有改变行政权的性质,仍然是一种要求人们忍受的公权力。行政机关不能像民事主体一样可以自由地表示意志,不能实行意思自治原则而应遵循意思法定原则,必须受法律的约束。“行政官厅的权限,根据法律保留的原则,是根据法律才能够赋予的,所以,该权限由该行政官厅自己行使,是依法律行政的原则所要求的。”[13]否则,法治将受到威胁,人权将难以获得有效保障。行政机关也不能任意抛弃其职权而损害公共利益。即使在发生争议时,行政机关也不能放弃职权,不能交由民间仲裁,而只接受法院的裁决。[14]

   前文所引行政职权处分的实例,其实也不能成立。第一,行政授权并非行政机关的意思,并非行政机关将其自己的职权授予非行政机关的组织,而是具有公权力配置的性质。“法律、法规直接赋予有关组织拥有和行使一定的行政权力,其实质是法律、法规对行政权的直接设定”“行政权设定意义上的授权,其属性是立法机关所实施的立法行为”;[15]第二,行政委托系行政机关将其自己的职权授予给非行政机关的组织。应当承认,行政委托具有行政职权转让的因素。[16]但是,行政委托的制度设计,本身就意味着行政机关保留着对行政职权的支配,而非彻底的职权转移。并且,行政委托只有在有法律、法规或规章的明文规定时才具有合法性。《行政处罚法》第18条第1款规定:“行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。”我国行政委托的这一要求,与日本相同。“公权力的行使的委任,有时是以法律直接进行的,有时是基于法律的根据,以指定行为进行的。”[17]否则,行政机关就不能擅自委托。尽管擅自委托或非法委托在行政诉讼中不能改变委托关系的存在,但这是确定责任的需要,行政机关在对外承担责任后可在内部追究相关人员或组织的责任;第三,行政裁量和行政合同作为行政职权的处分实例,在某种程度上获得了立法的支持。《行政复议法实施条例》第50条和《行政诉讼法》第60条都规定行政机关对行使行政裁量权引发的纠纷可以调解。一般认为,调解是以互谅互让为基础的,构成权利(力)处分。但其实,行政调解的理论基础应当是公众参与,而不是以职权处分为基础的互让互谅。[18]

   迄今为止,我国的行政职权不得处分原则以及有关该原则的争议,都是针对行政机关与非行政机关组织间的关系展开的。但从行政机关相互间关系即行政组织法关系来说,行政职权的调整、委任和委托更非行政职权的转让,并不违反国家垄断行使公权力的原则,[19]行政权并没有从国家组织转移到社会组织。

  

   二、行政管辖权自愿转移的类型和法律依据

  

   (一)基于自愿的管辖权转移

   行政管辖权的转移包括被迫和自愿两类。前者系基于上级机关的决定,后者系基于行政机关相互间的协商。

   从比较法的角度考察,许多国家的立法都允许行政管辖权的自愿转移,包括授权和委托两类。比如德国的行政机关之间既可以委托又可以授权。两者的区别在于,受委托机关需要接受委托机关的指示和监督,由委托机关承担法律效果;被授权机关尽管也可以接受授权机关的指示,但却应以自己的名义实施行政行为,并承担法律效果。[20]日本的制度与德国类似。

   《日本地方自治法》第252条之14、16所规定的事务委托在日本行政法学上称为委任,相当于德国的授权;第252条之16之2、4所规定的事务代替,在日本行政法学上称为代理,相当于德国的委托。按照民法上的原理,日本行政法学上的代理分为授权代理和法定代理。法定代理一般为行政首长空缺时的代理,授权代理一般为行政机关间的代理。法国第2014-58号法令规定了行政管辖权的委托制度。根据该法令的规定,一个行政机关可委托另一个行政机关行使它的管辖权。受委托机关应当以委托机关的名义,为了委托机关的利益行使委托管辖权。行使委托管辖权引发诉讼的被告可以由委托协议约定,一般由受委托机关作为被告。

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本文责编:陈冬冬
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