叶必丰:行政复议机关的法律定位

选择字号:   本文共阅读 148 次 更新时间:2021-12-22 16:07:41

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叶必丰  

   内容提要:行政机关对有关行政行为的复议权系基于其所具有的领导权。以县级以上地方政府为行政复议机关体现了宪法和组织法的要求,有利于实现政府的统一领导。我国已有较多对行政的监督制度,包括既可以纠错也可以惩戒的层级监督制度。以监督行政为直接目的和功能的制度也可以间接化解纠纷,但监督行政或处理纠纷作为直接目的或功能则不能完全兼容于一个制度。行政复议的直接目的和功能不应设计为层级监督制度而应当作为一种纠纷解决制度,行政复议机关不应当以监督和保障依法行政为职责而应当以化解纠纷和行政救济为职责。层级监督应当作为行政复议的间接目的,并在行政复议程序之外发挥功能。行政复议机关不作为行政诉讼的被告,并非因为复议决定的维持或改变,而是因为行政复议的纠纷化解功能或行政复议机关所承担的纠纷处理职责,更是因为纠纷处理程序的中立性和交涉性等准司法化改造。

   关 键 词:行政复议  层级监督  准司法程序  被告

  

   2020年11月24日,司法部发布了《中华人民共和国行政复议法(修订)》(征求意见稿)(以下简称《行政复议法意见稿》)。其中,引人注目的修改为第1条,增加规定了“发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用”;第10条规定行政复议机关将不再作为行政诉讼的被告;第30条明确除另有规定外,县级以上地方政府统一管辖行政复议案件等。这些规定相互间具有内在的法律逻辑。行政复议案件由哪个行政机关管辖,取决于行政机关的领导体制。管辖行政复议案件的行政机关即为行政复议机关。到底应将其定位为基于领导权的监督者,还是定位为一种中立的纠纷处理者,抑或将它定位为兼具两种目的和功能,这都应当找到相应的确定标准。只有在此基础上,才能明确它到底应当如何对自己的行为负责,即是否应当作被告。同样,借助梳理上述法律逻辑,我们才能理性地回答《行政复议法意见稿》的上述修改能否成立。为此,本文拟从行政组织的领导体制,对行政的监督制度构造,以及纠纷处理的性质展开讨论,最后表明对《行政复议法意见稿》的态度。

  

   一、政府统一领导和部门业务领导

  

   法院对行政行为的司法审查权系基于宪法和法律所作的国家机构职能分工,而非基于对当事人本来的治理权,无须考虑包括行政机关在内的当事人法律地位。行政机关对有关行政机关所作行政行为的复议权,却并非如此,而另有依据。一个规范得以成立的依据始终是一个规范、一个基础性规范,而不是一个事实。①行政机关之所以具有行政复议权的基础规范,就是因为宪法和组织法所确立的其对下级行政机关的统一领导权。

   (一)组织法上的领导权

   根据凯尔森的理论,行政机关是一种“法律的机关”,是由法律组织起来的秩序。行政机关相互间关系的实质是法律权力:一个公职人员有权指挥另一个公职人员,一个机关有权命令另一个机关,从而构成一个科层结构。②

   我国《宪法》第89条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方组织法》)第59条规定了国务院和县级以上地方政府的领导权。并且,《宪法》第89条第3项、第4项规定了领导对象,第7-10项列举规定了领导的事权范围,第11项、第12项规定了保障特殊群体权利的领导权,以及第1项、第3-5项、第13-17项规定了领导方式。同样,《地方组织法》第59条也通过对象、事务、权利保障和方式,设定了县级以上地方政府的领导权。

   同时,我国《地方组织法》第66条还规定了上级主管部门的“指导或者领导”权。根据该条的规定,上级主管部门的“指导或者领导”权包含下列内容:(1)上级主管部门对下级主管部门到底是指导权还是领导权,《地方组织法》本身未作规定,而授权有关法律、行政法规加以规定,即全国人大和国务院都有创制权。(2)上级主管部门是否具有“指导或者领导”权,应当以“法律或者行政法规的规定”为依据和限度。但实际上,基于行政机关必须执行有关地方性法规和规章,上级主管部门“指导或者领导”权的依据并不限于法律和行政法规,还有地方性法规和规章。(3)上级主管部门的“指导或者领导”权,应受其业务范围的限制。也就是说,上级主管部门对下级主管部门的人、财、物原则上不具有“指导或者领导”权,除非法律、法规上规定人、财、物也属于业务范围。上级主管部门也不能超越其业务范围,进入其他主管部门的业务范围实施“指导或者领导”。(4)上级主管部门包括所有上级,不限于上一级。因此,上级主管部门可以“指导或领导”所有下级行政主管部门,直至县级主管部门。

   组织法上的领导还通过各项纪律规范固化为对公务员个人的要求。《公务员法》第14条第4项规定了公务员服从和执行上级决定和命令的义务,第59条第5项规定了公务员不得拒绝执行上级决定和命令的纪律。第60条规定,除上级明显违法的决定或者命令外,公务员即使认为上级的决定或者命令有错误,也应当执行。《公职人员政务处分法》第29条、第30条规定了对公职人员不请示、报告,以及不执行上级决定、命令的处分。

   从《宪法》和《地方组织法》对领导权的规定来看,行政组织具有鲜明的统一性。第一,部门统一到政府。《宪法》第89条第3项规定,国务院统一领导所属各部门的工作以及不属于所属各部门的全国性行政工作。《地方组织法》第66条规定,县级以上地方政府统一领导所属各部门的工作。第二,下级统一到上级,全国统一到国务院。《宪法》第89条第4项规定,国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。《地方组织法》第55条规定,地方各级政府对上一级政府负责并报告工作,“全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关,都服从国务院”。总之,在《宪法》和《地方组织法》上,国务院和县级以上地方政府的统一领导是主导性、全方位的,上级主管部门的领导仅是例外且是业务性的领导。

   (二)行为法上的领导制度

   理论上认为,组织法制度必然转化为行为法制度。③判例认为,县级以上政府在组织法上的职权具有宏观性或原则性,缺乏主体、事务和方式的具体针对性,只有外化或具体化为行为法上的职责内容及方式才具有行为规制意义。④

   组织法上的领导权表现为行为法上行政机关的职责,行为法上的实施机关条款已经成为其必要条款。如《突发事件应对法》第9条规定:“国务院和县级以上地方各级人民政府是突发事件应对工作的行政领导机关。”行为法上的实施机关规定,构成了行政机关的概括性法定职责。同时,行为法还规定了行政机关的具体职权。如《土地管理法》第46条第2款规定,除法定情形外的土地征收,由省级政府批准。但目前,绝大多数行为法所规定的实施机关都是主管部门。⑤通过主管部门的规定,形成了从县级主管部门到国务院主管部门的实施该行为法的组织体系,并进而越来越多地规定主管部门的具体职权,⑥所规定的政府少量具体职权往往系对主管部门履职的审批。行为法强化了主管部门之间的业务领导关系,极少规定指导关系。

   组织法上的领导权在行为法上又具体表现为审批制和备案制。审批制在法律条文上所使用的术语有审批、批准、同意、审核或决定等。如《安全生产法》上的批准,根据其第60条的规定,就包括“批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等”。备案制在法律条文上所使用的术语有备案、抄送、报告等。审批在法律上意味着审批机关可以肯定、否定或改变报批的行政行为。备案机关在法律上则并不能直接否定或者肯定应报备的行政行为。备案机关在备案中发现报备行政行为存在违法情形的,需启动新的程序或请求有权机关启动监督程序来撤销需备案的行政行为。在组织法上作为领导方式的审批,在行为法上构成内部行政行为,本身不具有外部法律效力,⑦对外而言仅构成行政行为的一项程序。行政行为违反审批程序的,原则上不具有法律效力。行政行为违反报备程序的,应属于可补正的明显轻微瑕疵,其效力不受影响。⑧

   组织法上的领导权在行为法上还表现为下级机关的初审制和实施制。有的法律明确规定先由下级机关初审,然后由上一级机关决定。如《土地管理法》第61条规定,乡(镇)村公共建设需要使用土地的,需要经乡(镇)政府和县级以上主管部门的两次审核,然后按照批准权限由县级以上地方政府批准。有的法律明确规定行政机关的决定由下级行政机关实施。如《土地管理法》第47条第1款规定:“国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”更多的情况则是,法律并未明确规定下级机关的初审制和实施制,而由上级机关依据实施机关条款,尤其是主管部门条款所作的规定实施。如中国气象局《新建扩建改建建设工程避免危害气象探测环境行政许可管理办法》第4条、第6条、第7条规定,本办法的行政许可由县级气象主管部门受理,省级气象部门审批,县级气象部门监督管理。各国务院主管部门的此类规定还有很多。⑨判例认为,下级机关的初审行为如果并未终结程序则不构成行政行为,只有上级机关的决定才是行政行为。⑩但实施性行为却比较复杂,是否构成行政行为取决于它对相对人是否构成实质性的影响。如果实施性行为仅仅具有告知意义,则不构成行政行为;(11)如果它对相对人的权利义务具有实质性影响,则属于行政行为。(12)

   组织法上的领导权也表现为行政机关履职中事实上的请示和指示。很多情况下,行为法上尽管并没有明文规定行政机关应向上级机关请示,或者向下级机关作出指示,但基于组织法上的领导权以及行为法上的主管部门条款,事实上存在着大量的请示和指示。事实上的请示和指示也受到现行《行政复议法》起草者的关注。(13)它在存在对外发生法律效力的行政行为的情况下,虽然没有构成行政行为,(14)但在任何政治体系中都具有不可低估的作用。(15)

   组织法上的领导权在行为法上转化成了错综复杂的行政行为制度,从而影响着行政行为在法律上的主体归属,并进一步决定了行政复议的被申请人和行政复议机关。在这一转化过程中,基于较为突出的“立法工作中部门化倾向、争权诿责现象”,(16)导致较为突出的政府统一领导权被部门化、碎片化,组织法上作为例外的部门领导权在行为法上逐渐具有主导性的态势。

   行政机关对有关行政行为的复议系基于对有关行政机关的治理管辖权即领导权。上文所分析的领导权,也就体现在行政复议机关的确定上,即现行《行政复议法》所规定的,原则上以本级政府或上一级主管部门为行政复议机关。《行政复议法意见稿》第4条、第30-33条对之进行了限缩,即除国务院部门、省、自治区、直辖市政府和垂直领导的行政机关为被申请人的行政复议案件外,规定县级以上地方政府为行政复议机关。《行政复议法意见稿》的规定,可以说是一种正本清源的努力,是对政府统一领导权部门化的遏制。

  

   二、对行政的监督以及制度构造

  

   (一)监督行政的目的和功能

   我国的行政组织庞大,行政权集中,行政作用涉及公众生活的方方面面,有必要建立和健全监督制度,实现依法行政。当前,我国已经有党的政治监督及其纪律检查、人大监督、国家监察、检察监督和审判监督等对行政的外部监督制度;有层级监督、审计监督和行政复议等行政系统的内部监督制度。这些监督都具有强制性,会对被监督对象产生相应的不利后果。

监督制度有它的目的和功能。按照弗里德曼和阿尔蒙德的输入和输出理论,目的是一种主观愿望和要求,是输入制度的社会价值;功能是制度的输出,是一种客观作用及其效果。(17)我们按照是否存在中间媒介,又可以区分为制度的直接目的和间接目的,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学》 2021年第5期34-46,共13页

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