陈兴良:为刑法学写史责无旁贷

选择字号:   本文共阅读 85 次 更新时间:2018-12-05 23:24:31

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   一个没有自己历史的学科,注定是一个不成熟的学科。我国学者周光权教授曾经把刑法学称为“无史的刑法学”,这不能不说是我国刑法学的悲哀。结束我国刑法学“无史”的历史,这应当是我们这一代刑法学人责无旁贷的使命。正是在这种使命的感召下,我开始了刑法学术史的研究,开辟了一块学术处女地。

   应当指出,研究刑法学的学术史与以往在我国刑法学研究中所广泛采用的学术综述方法是有所不同的。20世纪80年代,我国刑法学开始恢复重建,资料极度匮乏。在这种情况下,我国著名刑法学家高铭暄教授大力倡导在刑法学研究中引入学术综述的研究方法,我亦参与其间。1986年出版的《新中国刑法学研究综述(一九四九——一九八五)》一书,就是刑法学学术综述的成果,也是我国法学界学术综述的首开风气之作。该书的特点是在对1949年中华人民共和国成立以来刑法学研究的所有资料进行研究整理和概括的基础上,对刑法学研究中的争论问题、重要问题逐个进行综述。这种综述的方法,对于学术成果的积累和展示具有积极意义。

   当然,学术综述也有其不足之处,主要表现在它只是理论资料的简单概括和初步归纳,尚谈不上对其进行深入的学术研究。而且,综述的目的在于为刑法学的研究提供资料,而不是对这些资料所反映出来的学术演变规律加以考察。并且,学术综述要求一种中立的立场,尽量客观地反映刑法学的研究现状。而学术史是对刑法学的研究成果进行知识社会学的考察,它虽然也注重理论资料,但它不满足于对理论资料的归纳,而是以理论资料为基础,力图勾画出刑法学的流变过程,强调写作者个人的独特视角和独到见解,这是一种具有个性的学术研究。因此,刑法学的学术史的写作,具有以下三个特征。

  

资料的占有


   学术史是一种历史,如何呈现这种历史呢?只有通过大量的资料才能呈现,这些资料是历史的见证,也就是历史本身,通过它才能真实地还原历史。因此,在刑法学的学术史的写作中,首先需要解决的问题就是如何处理资料。从时间的维度来看,资料的堆积呈现出一个形状,就是离现在越远,资料越是稀少;离现在越近,资料越是丰富。

   但是,对于资料的处理来说,稀少有稀少的难处,丰富有丰富的难处。资料稀少,则历史的空白越大,写作者对于资料的选择余地也就越少。这种情况下,对于历史线索的梳理难度也就较大。而资料丰富,则资料难以取舍,可能会面对浩如烟海的资料无从下手。因此,我们面对历史资料,无论是稀少还是丰富,都要有一种为我所用的姿态,不被资料所遮蔽。从我国刑法学研究来看,在相当一个时期,由于法律虚无主义的影响,研究为之中断,资料几乎无从寻觅,即使有的话,也是一些不具有学术价值的资料。对此,我们应当从这些资料中发掘的并不是学术,而恰恰是学术是如何遭受破坏的。

  

知识的考古


   学术史并不是资料堆砌而成的,资料仅仅是学术史分析的客体。因此,在学术史的研究中,我们要进行知识的考古。知识考古这个概念是法国著名学者福柯发明的,知识考古并不是简单地重复历史,而是认识历史的内在逻辑,揭示历史的发展轨迹。对于刑法学也是如此。刑法学并不是一种自足的知识形态,而是在很大程度上受到当时的占据主导地位的社会意识形态所决定的,尤其是受到一个国家的刑事法治进程的制约。

   德国著名刑法学家耶赛克曾经指出,刑法是人类精神生活的一个点。因此,只有从人类的精神生活出发,才能深刻地把握刑法。例如,对于刑法机能的认识,从专政工具到人权保障的转变,就不仅仅是一个词语的变换,在其背后折射出了法治理念,乃至于社会治理方式的重大转变。

   又如,我国刑法从20世纪50年代开始,经历了一个刑法知识的苏俄化的过程,使清末以来逐渐形成的德日刑法学的传统为之中断。20世纪80年代的刑法学术重建,实际上是恢复了苏俄刑法知识,并使之成为我国主导的刑法理论。而在20世纪90年代以后,随着德日刑法知识的传入,其影响越来越大,我国的刑法知识开始了一个从苏俄化到德日化的逐渐但却有力的演变过程。对此,我们不能仅仅从知识传播和学术流变的角度来理解,而是要从法治建设的实际需求和对外开放的基本国策这一历史背景出发,才能获得正确的解读。

  

角色的定位


   刑法学的学术史在我国还不是一种专门的学问,甚至过去它还不被我们所关注。因此,当我们开始进行学术史考察的时候,我们其实都具有两种身份:一种是刑法学的研究者,另一种是刑法学研究的研究者。作为刑法学的研究者,我们本身就是刑法学的学术史的研究客体,我们其实是当代的刑法学的学术史的一个个案,是刑法学术流变的见证者,甚至我们是这一学术史的创造者。这样一种角色,对于刑法学的学术史研究来说,是利弊互见的。其利在于,我们熟悉这段历史,就如同熟悉我们自己,这就为学术史的研究提供了资料搜集与线索梳理上的便利。然而,熟知并不等于真知。过于熟悉恰恰可能成为我们客观地观察刑法学历史的一种障碍,甚至形成某种偏见,这是必须避免的。

   当我们从事刑法学的学术史的考察时,其角色与刑法学研究者是有所不同的,我们是在对刑法学的研究进行某种研究。在这种情况下,我们应当具有一种超然的姿态,审视刑法学的研究,包括我们自己的研究。当然,这样一种客观立场的确立,并不是说在刑法学的学术史的考察中,应当完全去我,将个人的感受置于度外。而恰恰是要把自己对刑法学的学术发展的一些见解融合到对资料的处理当中去。这样,才能使刑法学的学术史具有个性,而不至于成为一种冷冰冰的文字。

   刑法学的学术史是一个全新的研究领域,这对我来说是学术能力的挑战与考验。对于任何事物的考察,都有历史与逻辑这两个维度。相对来说,逻辑是容易把握一些的,而历史则是较为困难的。历史的研究,受到史料、史观等各种因素的制约,在某种意义上说,真实地呈现历史甚至要比创造历史还难,当然这是极而言之。历史是一面镜子,它可以让我们认识自己。

   对于刑法学来说,也是如此。刑法学要想成为一种自觉的理论,就必须采取一种反思的态度,回归历史。学术史的研究不是为了将我们的目光吸引到过去,而是要使我们面对将来。我国的刑法学面临着一个重大的知识转型,只有完成这一转型,我国刑法学才能在一个新的起点向前发展,才能在一个新的平台向上提升。我曾经采用“向死而生”这样一个大词来描述我国刑法学的曲折历史,这绝不是危言耸听,而是我的切身感受。

   刑法关涉公民的权利与自由,甚至关涉国家与民族的命运。国家兴,则刑法兴;国家亡,则刑法亡。因此,刑法的兴亡,刑法学的兴亡,是与国家兴亡、民族兴亡密切相关的。在这个意义上说,刑法学的学术史是我们国家与民族的历史的一个缩影。只有在这个高度,我们才能获得某种历史感,并将这种历史感注入刑法学的学术史。

   (本文为《刑法的知识转型》序言)

  

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文章来源: 转型中的刑法思潮 公众号

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