白轲:从“各自为政”到“一股合力”:(西方)反腐领域新举措

——企业合规法律制度,公诉人自由裁量权以及国家主权投资人制度
选择字号:   本文共阅读 361 次 更新时间:2018-09-19 16:42:46

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白轲 (进入专栏)  

  

   Larry Catá Backer(白轲)

  

   摘要:近些年来,政府机关、国际组织以及企业对打击腐败犯罪所做的承诺不断加强。政府机关和社会组织似乎同时形成了两股打击腐败犯罪的力量:这些努力体现在政府机关通过利用、发展和实施公法权力,而社会组织通过利用、发展和实施私法制度来对抗腐败犯罪。然而这两股力量却未能相互配合共同打击腐败。最近西方社会上出现了打击腐败犯罪的新模式,“双剑反腐,同时出力”,以补充传统的反腐手段。这一模式融合了国家司法人员拥有执行反腐败法律的自由裁量权和金融机构控制企业投资融资渠道以及施加股东权利来制约和规范市场交易行为。本文通过介绍西方国家经验向中国反腐制度发展提出新的思路以及思考。首先,本文将介绍西方国家通过实施公诉人自由裁量权制度来迫使企业革新内部管理,进行自我约束、避免腐败。其次,本文将介绍另一种约束腐败的举措:即在公诉人向企业施压的同时,通过主权投资人的资本权力来加强和影响企业的内部管理。最后,本文将讨论中国结合公诉人追诉权和主权基金投资人资本权力规范和制约企业交易行为,形成反腐“组合拳”。

  

   一,背景简介

  

   阿尔瓦罗卡苏拉在2006年写到“谁在意腐败?” [2]2017年9月,媒体报道阿塞拜疆通过向欧洲理事会内部的人权事务机构行贿使其不再对阿政府进行批评。[3]同月,法国金融犯罪公诉人宣布对前国际田径联合会主席之子展开腐败调查,调查其涉嫌利用影响力左右国际体育赛事的举办权。[4]同期,巴西当局宣布展开一项刑事调查,调查2016年奥林匹克举办权贿选罪行。[5]8月份,越南法院宣判贪污国有银行资产的银行家死刑。[6]

  

   “河内湄公河经济区顾问公司首席经济学家亚当麦卡锡谈到‘越南法院的这一判决向贪婪的失控的商业交易者传递了一个信息。’即:‘违法行为被抓住的风险在加大,不要以为背后的靠山可以帮你。因为还有比这些靠山级别更高的人,这些靠山自身难保。’” [7]

  

   值得注意的是在达成和平协议,结束长达15年的内战后,哥伦比亚政府将注意力投向了反腐领域,以回应跨国企业涉嫌向总统行贿的问题。[8]这一案件已经造成“7人入狱,包括前参议院,交通部副部长。检察总长已经要求最高法院调查国会的5名成员。” [9]在中国,e租宝”平台实际控制人、钰诚集团董事会执行局主席丁宁由于网上集资诈骗被法院判处无期徒刑。[10]在2017年8月中国最高检察院提到,“中国将严打任何扰乱金融秩序的犯罪。”[11]

  

   腐败,尤其是行贿已成为国际社会共同关注的问题。联合国全球契约是一项自愿项目。大型企业自愿承诺遵守在联合国倡导下构建的十项原则以施行可持续发展原则并支持联合国发展目标。[12] 这十项原则之一就提出“商业机构应当反对任何形式的腐败,以及避免实施敲诈以及行贿行为。” 全球契约明确指出“腐败,在全球被视为经济和社会发展的阻碍。腐败对可持续发展,尤其是贫弱地区造成负面影响。” [13] 由此,全球契约特别强调了“双剑反腐”。“新型的,更加严格的反腐规范将在全球范围内出现。所有的企业应当实施积极的反腐举措以维护其商业信誉以及投资人的利益。” [14]

  

   “双剑”反腐的策略首先包括在国家层面上通过刑事和民事方面的立法打击腐败,其次包括企业自我约束来打击腐败。这两者互相构成了当代反腐制度的基础,尤其是面对那些居于大型国营或者私营企业中的腐败犯罪分子。目前国际合作、国内立法的反腐行动是较为普遍的。[15] 例如2017年英国就实施了《英国金融犯罪法案》。[16]而国际上的诸多反腐败犯罪协议几乎覆盖了所有的国家。[17]国际社会采取“软法”举措发展国际惯例和标准从而来约束经济活动的关系。[18] 美国的《海外反腐败法》成为了一个标杆,使得其他地区发展类似的法律。[19] 中国刑法既反对国家公务人员的腐败行为,也反对商业贿赂行为。[20] 世界上其他国家和地区也有类似的反腐败立法。[21]

  

   近期国际金融领域的行业报告显示“双剑”反腐的策略已经在金融资本市场上发生了作用:尤其是那些在世界范围内上参与投资,融资交易的商业机构当中。例如:

  

   一家美国投资公司的经理在向美国证监会披露的文件中透露,由于英国“严重欺诈办公室”对英国派特法PETROFAC石油工程公司展开反腐败调查, 该“共同基金”已经出售了其所有该公司的全部股份。这一调查主要涉及到派特法石油工程公司同Unaoil公司的商业关系。Ohio National Fund (俄亥俄国家基金)谈到“我们出售股份的决定是由于反腐调查所引发的。” [22]

  

   美国证监会表明了其对于涉及到《海外反腐败法》案件的重视程度。对于这类案件,美国证监会强调了现在的罚金措施。[23] 人们已经注意到海外腐败行为所带来的复杂的法律责任以及为逃脱责任所作辩护的无力之处。[24] 因此金融机构,特别是国家主权基金开始更加积极的通过内部制度建立,改善投资要求,策略以及股东政策来打击腐败。

  

   同上述新举措相关的则是企业正式或者非正式的自身加强自我监管。[25]  基于政府暂不起诉协议的实践,受到腐败调查的企业愿意通过与政府合作来换取避免潜在的刑事惩罚。[26] 这一情形在美国和英国较为明显。[27] 此种做法的新颖之处就在于,尽管企业属于受刑事法律制约的主体,传统上西方政府仍尊重企业的自主权。然而在刑事调查中,西方政府开始把整个企业的供应链(包含其他居于供应关系的供应商)视为一个单一刑事法律主体。例如美国司法部在2016年4月推出的一项试点计划。[28] 这一计划旨在向相关企业或者其雇员追究刑事责任。[29]  英国的《2017年金融犯罪法案》则设立了企业拥有实施尽职调查的刑事法律义务。[30] 在这一法案下,企业的供应商若卷入政府官员腐败案件可导致相关企业违反相关的刑事和民事法律义务。[31] 巴西的《廉洁公司》法案则包含宽厚从轻处理的政策。企业可以通过与公诉人达成“暂缓起诉协议来认罪并从轻解决相应的起诉罪名。”[32] 在新的举措下,企业之间的法律关系,包括供应商以及企业之间的关系将成为刑事犯罪责任中的关联因素。

  

   二,公诉人追诉权以及企业合规制度

  

   一国的法律尊严,以及一定程度上国际法的尊严受到国家司法人员执行司法裁量度的考验。尽管滥用司法权的情形普遍存在于许多制度,[33]并成为系统性腐败的标志,[34]然而还未严重到需要彻底取消司法人员自由裁量制度。[35] 公诉人的自由裁量权通常被视为个人具有裁定具体犯罪个人或者组织是否受制刑事调查。许多国家在实践当中设立了规则和制度来规范和约束公诉人的自由裁量权。这些旨在规范操作公诉人追诉权的制度有诸多益处。例如,追诉权指导原则可以指导公诉人追诉行为,避免公诉人以个人主观意见而非组织原则来执行检务工作。追诉权指导原则同时可以向社会个人和组织起到警示作用,使其依照这些原则来规范自身行为以避免违法犯罪。因此,追诉权指导原则在美国实践当中起到了避风港的作用,使社会个人和组织可以自我约束以避免受制于公诉人的司法追诉。

  

   在有的国家中,例如美国和巴西就将这种追溯裁量权下的避风港制度化。一项新的刑事追诉制度使得检察官可以设立协议以换取有条件的推迟刑事追诉。[36]“检察官不仅可以利用暂不追诉来惩戒相关组织,同时可以利用有条件的暂不追诉来要求相关组织改变组织内部管理,或者交易行为。这些有条件的暂不追诉设定了新的法律义务,违反协议中的义务将导致刑事责任。” [37]暂不追诉协议被指责为检察权的滥用和扩张,因为检察权依靠暂不起诉协议实际上行使了立法机关约束了被监管人的行为。[38]然而由此而认为检察官的暂不起诉协议毫无依据也是有失偏颇的。对于检察官的自由裁量权以及追诉权制度化可以理解为一种将社会制度合法化的方式。具体而言,检察官的暂不起诉协议,以及其他有关民间配合检方公务的政策反映了一种新的刑事追诉思维。

  

   英国实施的暂不起诉制度“建立在美国模式的基础之上,其本质的区别在于暂不起诉协议需要获得司法机关的确认,即该协议符合正义的原则,公正,合理,恰当。法庭做出决定的理由必须公开发布。若发布会影响当事人获得公正裁决,则会推迟公布。” [39]巴西暂不起诉的制度同英国一样。[40] 至于检察官是否滥用职权或者暂不起诉协议是否超出法律所赋予的权力,这一问题则属于美国宪法范围内的议题。[41]  作为一项反腐举措,暂不起诉协议利用国家公权力来制约企业的交易行为,在美国正有效的改变了国家同企业间的关系。这种变化将公权力和私人企业间对抗性关系转变为一种合作性关系。不过这种合作实际上是一种强迫性的合作,并且合作的程度完全由国家控制。通过合规制度来增强交易行为的透明性,政府打击了腐败和行贿并推行了其坚持的政治原则和价值观。

  

   暂缓起诉协议有何意义,如何促使企业改善内部规定,打击腐败在此也许可以通过美国的经验得到解答。自从1999年起,美国司法部开始设立起诉公司以及其他商业组织的起诉指南。这些指南为联邦检察官提供了指引但是并不产生任何具有法律效力的诉讼权利。[42]美国司法部现行的指南为《美国检察官守则9-28.000》 关于起诉商业机构部分。[43] 检察官守则的目的在于指导检察官的自由裁量权。检察官的起诉将取决于个体以及企业对案件的配合程度。[44]

  

   起诉守则开篇申明了起诉的原则:“起诉追究企业的刑事责任是检察官的首要义务。”[45]因此检察官将依照罪行严重程度进行起诉。[46]这一原则的基础在于追究个人而非个人所代表的组织的刑事责任。[47]

  

   检察官起诉商业机构守则积累了一套对州“忠实勤勉”义务法律制度的解读。联邦起诉守则将这一义务拆开成两部分:首先,公司的负责人对于公司的股东,“即公司的所有者负有忠实勤勉义务。” [48]其次,公司的负责人通过公开披露制度对外承担诚实义务。[49]公司对联邦政府的法律责任关键在于联邦政府可以自行对州内相关的“忠实勤勉”义务作出自己的解读。“联邦检察官应当注意到联邦政府同公司的负责人共同提倡公信。” [50]检察官起诉的一部分原因在于保证经济秩序的良好运行。这一点不仅仅需要刑法和公诉人,同时需要企业自身加强自我监管和配合。[51]

  

在这一基础之上,起诉商业机构守则设建立了基础核心的起诉原则:“对于腐败不能手软。。。涉腐企业使得政府成为改善企业文化的积极力量,同时也是发现,打击和惩处犯罪的主力。” [52]检察官的起诉书成为一项迫使企业配合司法工作,加强自我管理的有效途径。这一过程不需要立法者以及行政机关的介入。[53] 检察官考虑是否存在民事或者其他替代性监管手段可以更好的处理企业的不法行为。检察官必须考虑这些手段是否“恰当地阻却,(点击此处阅读下一页)

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