刘仁文:论行贿与受贿的并重惩处

选择字号:   本文共阅读 306 次 更新时间:2022-06-23 22:40:05

进入专题: 行贿罪   犯罪对合性   刑罚相称性   介绍贿赂罪  

刘仁文  

  

   摘要:从观念和制度上真正落实“受贿行贿一起查”,是改变贿赂犯罪治理不力的治本之策。无论从贿赂犯罪生成机理的理论视角还是从查处贿赂犯罪的实证视角,也无论是国内反腐的需要还是中国企业走出去防范刑事风险的需要,以及对《联合国反腐败公约》和域外立法的分析,都能证成“受贿行贿一起查”这个命题。为此,一方面,要在执法司法层面树立行贿受贿并重惩处的理念,强化办案水平,贯彻宽严相济的刑事政策,做好行贿犯罪定罪处刑的“后半篇文章”;另一方面,要在立法层面一体推进行贿犯罪与受贿犯罪的立法完善,妥善处理行贿犯罪与受贿犯罪的犯罪对合与刑罚相称,取消介绍贿赂罪,废除行贿犯罪的特别自首制度。

   关键词:行贿罪 受贿行贿一起查 犯罪对合性 刑罚相称性 介绍贿赂罪

  

   “坚持受贿行贿一起查”,是党的十九大提出的明确要求。这一要求的一个重要方面就是要加大对行贿犯罪的打击力度。2021年9月,中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》(以下简称《意见》)明确指出:“要清醒认识行贿人不择手段‘围猎’党员干部是当前腐败增量仍有发生的重要原因,深刻把握行贿问题的政治危害。”总体而言,行贿与受贿是一种互为因果、互相利用、互相促进的关系。仅仅重视对受贿犯罪的治理,却忽视对行贿犯罪的治理,将导致对贿赂犯罪的治理过多地寄希望于对受贿方的单向治理。但是,一味地放纵行贿人将导致某些行贿对象长期处于被“围猎”的状态,这将大大降低治理贿赂犯罪的效果。一段时间以来,之所以贿赂犯罪治理不力,一个重要原因就是在查处贿赂犯罪时“重受贿,轻行贿”。要真正落实“受贿行贿一起查”,就要从执法、司法和立法上真正将惩治行贿犯罪提升至与惩治受贿犯罪同等重要的位置,实现对二者的并重惩处。

   一、行贿应与受贿并重惩处的必要性

   (一)无论是国内反腐还是中国企业走出去都要求加大对行贿犯罪的打击力度

   虽然近年来我国反复强调要加大对行贿犯罪的打击力度,在治理行贿犯罪上也确实取得了一定的成绩,但从相关的统计数据来看,“重受贿,轻行贿”的现象并未得到根本扭转。笔者以“受贿”为关键词,在“中国裁判文书网”上对2016年1月1日至2021年12月31日期间的法律文书进行检索,共检索到文书78976篇;以“行贿”为关键词进行检索,共检索到的法律文书却只有22879篇。行贿案件的文书数量仅为受贿案件的文书数量的29%。虽然行贿犯罪与受贿犯罪并非一一对应的关系(如被勒索且未获得不正当利益的不是行贿),现实生活中也确实存在一个行贿人对应多个受贿人的情况(但同时也存在一个受贿人对应多个行贿人的情况),但二者之间相差如此悬殊,还是很能说明问题。另据学者的实证研究,在司法实践中,行贿罪的处罚力度偏轻,缓免刑适用率偏高。贿赂犯罪治理中的这种“重受贿,轻行贿”,造成了社会上一种错误认知:行贿犯罪属于低风险甚至是无风险的行为。这反过来又造成行贿成风、行贿成习惯,甚至“围猎”手中有权有资源的官员,使后者成为一种高风险职业。这不仅不利于保护干部、有效治理受贿,也不利于净化营商环境、鼓励企业公平竞争,尤其在中国企业走出去特别是实施“一带一路”倡议的背景下,更应引起我们的重视。

   随着我国境外投资的迅猛增长和“一带一路”倡议的深入推进,我国越来越多的企业走出去,中国企业面临前所未有的跨国商业贿赂风险。正因如此,国家主席习近平分别在2017年和2019年的首届和第二届“一带一路”国际合作高峰论坛上提出要把“一带一路”建成“廉洁之路”。这既是保障公平竞争的国际经贸秩序、维护清正廉洁的国际政治环境的需要,也是提升国家软实力、主动抢占道义制高点和法律制高点的需要。从现实来看,2018年11月,美国司法部长塞申斯称要重点调查涉及我国的十大目标对象,其中之一是“调查与美国企业存在竞争关系的中国企业涉嫌违反美国《反海外腐败法》的情况”。这表明美国把《反海外腐败法》作为与我国加强竞争的外交和国际贸易政策工具,加大了对涉华企业的调查起诉力度。对此,我们必须未雨绸缪,保持对行贿的零容忍态度,才能于国有利、于己安全。

   (二)行贿与受贿犯罪的紧密联系决定了二者应并重惩处

   行贿犯罪与受贿犯罪是典型的对向犯关系。在贿赂犯罪的发生机理中,受贿行为必然以行贿行为的存在为前提,没有行贿就不可能有受贿。从这个意义上讲,行贿行为与受贿行为互为因果。虽然我国刑法并不是对所有的对向犯都规定要同等处罚,甚至在某些场合不同等处罚也有一定道理,但是,贿赂犯罪的对向关系要求刑法不但要同时处罚两种行为,还要尽量实现同等规制,这是对法益进行充分保护和对贿赂犯罪进行有效防治的需要。

   从本质上看,行贿犯罪与受贿犯罪属于共同犯罪,即使刑法没有设置独立的行贿犯罪,根据共同犯罪的相关规定也是可以以受贿犯罪的共犯对其进行惩处的。行贿人与受贿人的共犯关系决定了既可以基于对行贿人的查处而发现受贿犯罪,也可以基于对受贿人的查处而发现行贿犯罪。行贿犯罪与受贿犯罪在查处过程中应当居于平等地位,不能因为打击某一方而忽视了对另一方的处置。根据共同犯罪原理,作为互为因果、共同侵害职务行为廉洁性法益的共同犯罪人,他们的作用相当,均为主犯,故一方要对另一方的行为承担刑事责任,实施部分行为的人要对共同犯罪所涉及的全部罪行承担刑事责任。因此,在同一案件中,对二者的处罚不应存在太大差异,不论是“重受贿,轻行贿”还是“重行贿,轻受贿”都不妥当。既然对受贿人与行贿人定罪量刑所依据的都是同一案件事实,那么对二者的处罚就应当具有相当性。“重受贿,轻行贿”与“重行贿,轻受贿”其实只是对贿赂犯罪中的部分人、部分行为追究了刑事责任,一定程度上忽略了另一方在整个贿赂犯罪过程中所起的作用。

   受贿犯罪是国家权力的内部腐蚀,行贿犯罪是国家权力的外部腐蚀,二者都从不同侧面指向同一个问题。只有既外防行贿人“围猎”,又内防国家工作人员的甘于被“围猎”甚至索取贿赂,才能使权力免受侵蚀。长期以来,在刑法立法上,行贿犯罪的特别自首制度,给行贿人逃避惩罚预留了“后门”;在刑事政策上,将行贿犯罪作为服务于治理受贿犯罪的工具,导致行贿犯罪大量地适用缓刑和免予刑事处罚。这都是只重视内防国家工作人员腐败却忽视外防行贿人“围猎”的表现。《刑法修正案(九)》虽然对行贿犯罪的特别自首从宽制度作了限缩规定,为行贿犯罪增加了罚金刑,但立法上“重受贿,轻行贿”的局面仍然没有从根本上得到改观。最高司法机关虽然反复强调“行贿与受贿并重惩治”,但司法现实却未获显著改变,其根本原因就在于将行贿与受贿当作两个问题分别对待,在立法设置上未突出二者之间的对称关系,以致出现行贿罪特别自首制度这种“饮鸩止渴”的做法。

   (三)国际公约及域外立法的启示

   治理贿赂犯罪是一个世界性难题,国际社会在与贿赂犯罪作斗争的过程中,积累了一些宝贵的经验,值得我们借鉴。例如,《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)第15条规定:“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施,将下列故意实施的行为规定为犯罪:(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处,以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为;(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”该规定第一项规定的是行贿犯罪,第二项规定的则是受贿犯罪,同一个条文规定了两种行为,由此突出了行贿与受贿之间密切的对应关系。除第15条之外,《公约》规定的“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”“影响力交易”“私营部门内的贿赂”采用的都是这种在同一个条文中同时规定行贿与受贿两种犯罪的立法模式。我国作为《公约》的缔约国,更应从中受到启发。

   美国《模范刑法典》是美国各州立法的重要参考对象。《模范刑法典》第240.1条对公共事务中的贿赂罪规定如下:“如果某人给予、提议给予或者同意给予他人,或向他人索取、接受或同意接受以下利益的,构成第三级重罪中的贿赂罪:(1)作为收受者以公务员、政党人员或选举人的身份所作的决定、意见、建议、投票或者其他裁量权对价的任何经济利益;或者(2)作为收受者在司法或者行政程序中所作的决定、投票、建议或其他公务的自由裁量权行使之对价的任何利益;或者(3)作为公务员或政党人员违反法定职责对价的任何利益。行为人试图施加影响的人,因尚未就任或缺乏权限或任何其他原因,而没有资格以所希望的方式行事的,不得以本条的规定进行抗辩。”美国法学会对此的评注指出,该条规定的是最严重的贿赂犯罪,“在利用提供金钱或其他利益的方式寻求影响公务职能的未来运作的场合中,本罪承担了惩罚行贿者和受贿者的传统功能”。根据《模范刑法典》的这一规定,行贿与受贿都构成三级重罪,二者在罪名与刑罚上都一致。

   英国《反贿赂法》是英国历史上最严厉的贿赂立法,其在立法理念、机制与制度上的创新使英国重新确立了贿赂犯罪立法典范的地位。该法将公共领域和私营领域的贿赂行为合为一体,规定了综合性的罪名,即第1条的行贿罪和第2条的受贿罪。该法第11条对该法规定的所有贿赂犯罪之刑罚进行了规定。根据这一规定,触犯第1条和第2条规定,按简易程序定罪的,处以不超过12个月的监禁刑,或者处以不超过法定最大数额的罚金,或者并处监禁刑和罚金;按普通公诉程序定罪的,处以不超过10年的监禁刑,或者处以无限额罚金,或者并处监禁刑和罚金。虽然英国《反贿赂法》并未将行贿与受贿规定为一个条文,但该法将公共领域与私营领域的贿赂行为统一规定,并且将所有贿赂犯罪的法定刑进行统一规定的立法模式,亦体现了立法者将行贿与受贿同等对待、同等处罚的明确态度。

   (四)反对的理由难以成立

有学者反对并重惩处行贿与受贿,认为解决权力腐败问题的关键在于从体制上颠覆传统官僚政治的遗弊,加强对公权力的监督,而行贿与受贿并重惩处的主张存在转移国家对腐败核心问题治理的巨大风险,在很大程度上只是属于“环顾左右而言它”的做法。在论者看来,似乎行贿人反而是值得同情的了。对此,笔者实不敢苟同。首先要明确的是,我国刑法明确规定了“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿”。也就是说,论者所同情的作为弱势群体的一方,如果不是以获得不正当利益为目的,在被索贿的情形下是不成立对合犯的。在这个意义上,治理贿赂问题关键是要从制度上加强对公权力的监督是成立的。问题是,在许多领域,确实存在行贿人“围猎”掌握资源和权力者,并且“围猎”的手段和方式防不胜防。在这种情况下,如果还无视“围猎”者对政治生态、商业生态等的巨大危害,甚至认为对“围猎”者的惩处偏移了解决问题的中心,那就正是论者所指责的犯了表面化理解和片面性观察的错误了。举例言之,2011年至2019年,在美国《反海外腐败法》执法行动中,所有涉案企业中有31%在我国开展业务;2016年,美国调查的海外腐败案件中有48%涉及在华企业贿赂我国官员;2018年,美国调查的16家企业中,有6家企业涉及在华行贿。在葛兰素史克贿赂案件中,葛兰素史克通过大规模行贿排挤国内医药企业,在华贿赂款占药品成本30%左右,贺普丁等药品的内地出厂价是韩国的7.8倍、加拿大的5.4倍、英国的4.7倍。这些跨国企业在我国的“洋贿赂”屡禁不止,极大损害我国营商环境和公共利益。如果按前述论者的观点,难道这些行贿的美国公司也不该严肃处理?难道也只能简单归咎于我们的体制机制和只处理国内的受贿人员而对这些跨国行贿者不闻不问?值得注意的是,美国1977年制定《反海外腐败法》的直接原因是,(点击此处阅读下一页)

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