孟勤国:占有概念的历史发展与中国占有制度

选择字号:   本文共阅读 144 次 更新时间:2018-03-26 14:25:15

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孟勤国 (进入专栏)  

     

   编者按:本文系统介绍和分析了大陆法系占有概念的历史演变,探讨了中国所应有的占有概念和制度问题。作者认为,占有问题产生于实际握有财产的事实,本质上属于财产利用范畴。财产利用在现代社会中具有独立的价值,这是非所有人利用他人财产日益普遍和自主、财产所有与财产占有高度分离的结果。作者对中国物权制度包括占有制度的基本构想是:以所有和所有权表述财产归属状态及其法律性质,以占有和占有权表述财产利用状态及其法律性质。作者最后还提出了中国应有的占有概念,即占有是非所有人实际掌握他人财产的事实状态。

  

   一

   占有及占有制度源于罗马法。近代法国、德国、瑞士和日本的民法典,均有占有的章节或条款。占有在大陆法系民法中虽有一席之地,但就其地位和作用而言,则无论在理论上还是实践上都难以一言以蔽之。这首先是因为,占有概念在大陆法系各国的民法中并不是统一的,与所有权概念的大同小异形成对照,占有概念在不同时代、不同国家有着深刻的差异。这既反映在大陆法系各国的立法中,也表现在学者们的理论中。“在有关占有的法律中,各种构成现代民法本质的线索如此紧密和错综地交织在一起,恐怕法律的任何其他领域都无法与之相比。罗马法理论、古老的日耳曼惯例和封建观念、以及院法改革和黑格尔学派的形而上学都曾影响占有法律,并使这个论题特别有趣和复杂。”[1]占有概念的历史演变,大致可以印证这一点。

   占有在罗马法中有三个用词:一是possessio,称为占有;二是possessio civilis,称为市民法上的占有;三是possessio nataralis,称为自然占有。前一个用词是罗马占有制度中有关占有的一般用词,形成于早期罗马法。后两个用词是从前一个用词中发展分化而来,是罗马私有制和私法进一步发展的产物。自然占有仅仅是指一种持有状态,它包括借用人持有、承租人持有、保管人持有、家子持有和神法物持有,其主要特征是持有人持有的是他人所有的财产而且对持有物无“据为己有”的意思。市民法上的占有有五种,即,完全占有(有据为己有意思的占有)、质权人占有(质权人对质物的占有)、容假占有(得到所有人容许而假装占有)、争讼物的保管人占有(当事人双方因物之争议而将其寄于保管人保管,保管人实为占有者)、以及地上权人占有(地上权人对供役地上之物的事实占有)[2]。严格地说,只有完全占有才是纯粹的罗马法意义上的占有,因为其直接含有据为己有的意思。占有人在实际掌握物时有无据为己有的意思,在罗马法中是占有和持有的界限所在。保罗斯(paulus)认为:“我们通过握有和意旨取得占有,而不是单凭意旨或握有取得占有。”[3]这里,“握有”是指实际掌握物的事实;“意旨”,按一般罗马法学家的观点,是指据为己有的内心意思。取得占有必须同时具备这两大要素,只有意旨而无握有,不发生占有;只有握有而无意旨,仅属于持有。因此,所有人不一定就是占有人,实际握有物的人也不一定是占有人。“一个窃贼有市民法上的占有,而一个租借人却只有自然占有。”[4]就是因为窃贼有据为己有的意思,而租借人只是暂时租用他人财产。实际握有的事实和占有人据为己有的意思,构成了罗马法占有概念的基本含义。

   以占有来概括或表述一定主体对物的实际握有事实及其法律性质,奠定了占有法律制度二千多年历史的基础,这无疑是罗马法学家对人类法律文明的一个杰出贡献。在罗马法中,占有首先被限定为握有,并有了合法占有与非法占有、恶意占有与善意占有等法律定性,失去了握有也就失去了占有。这表明,罗马法时代对占有的理解首先是以对事实的直观为基础的。罗马法时代是私有制形成和发展的重要历史时期,原始社会中部落对土地的自然占有逐渐被赋予私有性质,于是就产生了重新解释自然占有的社会需要,而自然占有的基本性质恰恰是实际握有。因此,罗马法的占有概念首先把握了占有问题的客观性。与此同时,伴随私有制而来的最重要的观念之一是所有观念,根据私有制的需要而对实际握有进行定性和解释,不能不受所有观念的影响和支配。占有于是被归入财产归属领域而与所有权联系在一起,从而有了据为己有的主观要件。据为己有的意思一旦成为占有的必要条件,就划定了占有的范围,并使之成为附属于所有权的法律问题。由于占有只发生在占有人具有据为己有意思的场合,其他实际握有只被认为是持有,占有也就意味着只是为了所有。这样一来,罗马法中占有制度的适用范围就相当有限,其重要性也远不及其他法律制度。

   但是,罗马法的占有概念对后世的影响深刻而广泛。德国法学家萨维尼(Savigny)在1803年对占有概念作了几乎与保罗斯同样的表述,并特别指出“意旨”即是据为己有的意思。后人将这种理论称为占有主观说。1804年的《法国民法典》[5]也继承了罗马法的占有概念。它首先在第2228条规定:“对于物件或权利的持有或享有,称为占有”,以此表明占有是一种实际握有的事实。接着又在第2230条和2236条规定:“占有人在任何时候均应推定以所有人名义自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有,不在此限”;“为他人占有者,不论经过多长的期限,不得因时效而取得所有权”,从而强调了占有必须以据为己有的意思作为主观构成要件。此外,《法国民法典》有关占有的规定几乎全集中在“时效与占有”编中,说明占有是所有权取得或所有权推定的一种特定方式。

   19世纪末,罗马法、《法国民法典》和萨维尼的占有概念受到了德国法学家耶林(Jhering)的抨击。耶林反对将“意旨”解释为据为己有的意思,认为应解释为持有的意思。耶林的基本观点是:虽然物为某人实际掌握仅仅是一种客观事实,本身不产生法律效力或后果,但一旦这一事实是由某人的一定意愿所造成,就成为占有,而这个所谓的“一定意愿”只须以持有某物为足,不必是据为己有。至于如何判别和确定某人有无持有意思,则应该以有无持有行为作依据[6]。耶林的理论看似保留了占有概念的主观要件,实际上其所谓的主观要件却是与客观要件合二为一的,因而有关占有和持有的区分就成为多余。后人称他的理论为占有客观说。另外,耶林学说隐含着的有无主观要件并不影响占有成立的观点被以后的学者明确表述为:占有只是人对物的实际掌握,不以任何意思为要件。于是就形成了纯客观说。

   占有客观说开辟了占有理论发展的新天地。它意味着不仅所有人而且一切非所有人都可以成为占有人,从而使占有成为一个客观上与各种民事权利相关联的基本的民法理论问题,而不是像过去那样只是一个依附于所有权的问题。1900年的德国民法典和1907年的瑞士民法典直接采纳了占有客观说,确立了新的占有法律概念。德国民法典第854条规定:“物的占有,因对物有实际的控制而取得。”[7]瑞士民法典第919条规定:“凡对某物有实际支配权的,为该物的占有人。”[8]

   当然,耶林的占有学说并不是德、瑞民事立法的具体方案。德国民法典的占有制度是以直接和间接占有制度为主干的,这种直接和间接占有制度是耶林的占有客观说和古日耳曼法中的格沃尔制度相结合的产物。直接占有是指对物实际握有的事实状态。除德国民法典第855条规定的例外,任何实际握有人都是直接占有人。间接占有是指虽无实际握有,但有从直接占有人处收回物的权利。由于这种权利可以使权利人最终或在一定阶段取得物,因而被认为是一种间接的占有状态,权利人也就是间接占有人。应该指出的是,与一个直接占有相伴的可能有两个或更多的间接占有。关于直接和间接占有,瑞士民法典也有与德国民法典类似的规定。

   双重占有制度彻底改变了以罗马法为代表的占有概念。这不仅因为直接占有事实上抛弃了占有的主观构成要件而以实际握有为足,而且也因为间接占有改变了占有的客观构成要件的性质。在罗马法中,占有的客观构成要件必须是实际握有的事实。由于一物只能有一个实际握有的事实,一物就只能有一个占有;失去握有就失去占有,这连所有人也不例外。甲的东西被乙窃取,占有人是乙而不是甲。但在德、瑞民法中,一物可以同时有两个甚至更多的占有。间接占有的形成不是基于实际握有的事实,而是基于能够取回物、支配物的权利,故其客观构成要件是权利存在的事实。因此,间接占有与罗马法的占有有着本质区别。长期以来,人们对占有是一种事实抑或一种权利争论不休,德,瑞民法似乎可以为双方提供论据。因为直接占有是一种事实,而间接占有则是一种权利。

   直接占有无须据为己有的意思,间接占有无须实际握有的事实,这使得德、瑞民法大大地偏离了罗马法的传统。1896年的日本民法典[9]则似乎走的是折衷道路,并形成了自己的占有概念。在日本民法典中,“占有权”实际上就是其占有概念。日本民法典第180条规定,占有权“因以为自己的意思,事实上支配物而取得”;第203条规定,“占有权,因占有人抛弃占有意思或丧失对占有物事实上的支配权而消失,但是,占有人提起占有回收之诉时,不在此限。”可见,日本民法典的占有概念从两个方面承继了以罗马法为代麦的占有概念:一是坚持占有应有主观要件,没有占有意思不构成占有;二是坚持占有的客观要件仅仅是实际握有的事实,一物因而也只能有一个占有。然而,二者之间又有一个原则性分歧:在日本民法典中,所谓的占有意思并不只是据为己有的意思,它包括了各种为自己的利益而占有的意思。因此,诸如因承租、受托而占有他人之物的意思,虽非出于所有的目的,却也是为占有人自己的利益而发生,因而也都属于占有意思。这样一来,罗马法中作为持有人的承租人、借用人、受托人等也都成了占有人。与德,瑞民法典殊途同归,日本民法典的占有概念也超越了所有权范围。不仅如此,由于日本民法典以推定有权占有的方式来确认占有,而是否有权占有最终都需以一定的原权如所有权、地上权、承租权等作为合法占有的证明,权利对于占有也就有了特殊意义。因此,如果说德、瑞民法典使占有概念由事实性质向权利性质转化,那么日本民法典则完成了这一转化过程。

   在占有概念的历史演变过程中,近代大陆法系占有制度中的占有权一词值得一议。占有权一词孕育于德国民法典的间接占有制度,首见于瑞士民法典,在日本民法典中则成为一个主要法律概念。在大陆法系中,占有权并没有发育成一种单独的物权。迄今为止,将物权分为自物权和他物权仍然是大陆法系民法共同遵循的准则,而他物权从来不包括占有权。从占有权总是与各种占有原权相关来看,占有权是人们将占有看作一种权利状态的结果,是占有概念由事实性质转向权利性质过程中的一种特殊表述,其主要含义有两个方面:一方面,占有权倾向于表述占有人实际握有事实的合法性。如果说占有一词比较侧重于作为占有的外部或客观特征的实际握有,那么占有权一词则比较侧重于实际握有状态的权利性质;另一方面,占有权是由法律根据实际握有状态推定而来,所以是占有人有权占有事实的一般表述。至于为何有权占有,则依占有原权不同而各异,有依所有权占有物的,也有依他物权占有物的。有学者称占有权是所有权的外围工事[10],其实它何尝不是他物权的外围工事。如果有相反证据证明占有人是非法和恶意占有,那么占有人就是无权占有,也就无所谓占有权。决定和调节占有人与所有人以及其他非占有人之间关系的不是实际握有事实本身,而是这一事实背后的各种原权,如所有权、他物权、物权化了的债权。因此,占有权实质上就是有权占有状态,具体地说,占有权是一种举证以前的占有推定,有权占有是一种业经证实的占有认定。有学者意图在占有权和有权占有(占有权利)之间划出原则界线,这种努力很难成功[11]。

  

   二

研究自罗马法以来占有概念的历史演变,主要是为了解决中国民法要不要占有制度以及要什么样的占有制度的问题。由于历史原因,中国至今没有明确的占有概念,更没有占有制度。一些法规和著作虽然也有占有、占有权、善意占有、恶意占有之类的提法,(点击此处阅读下一页)

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