钱继磊:全球化:人权及其保障的陷阱

选择字号:   本文共阅读 1198 次 更新时间:2018-04-25 02:20

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钱继磊  


摘  要:当今全球化给人类的思维领域与思维方式带来了巨大影响。对于人权的研究同样也不得不在全球化这一新的范式下重新思考。是否有利于人权保障是衡量现行社会结构和秩序的重要判准之一。人权的核心价值在于对普遍平等性的强调。在当前世界结构中,人权保障的主要负担者依然离不开主权国家。然而全球化下出于不同竞争地位的主权国家之间的差距只能愈加扩大。这导致以主权国家为单位的人们之间的贫富悬殊固定化。这使得处于弱势地位的国家没有力量为其民众提供最基本服务。全球化是人权极其保障的陷阱


关键词:全球化;人权保障;主权国家


“全球化”不仅在国际,更是在国内越来越成为一个十分凸显的词汇。它给学术界众多学科带来的影响不亚于是一场新的革命。有论者对此持肯定态度——认为它是一种客观存在的事实,有论者则反对它——认为它只不过是一种理论上的虚构。但是我们却无法忽视这一事实或理论的存在。由此,有论者认为,这是“全球化范式的转换” [①]。


国内外众多学者已从众多视角、不同的学科对全球化的相关理论进行了富有成效地研究。国内有学者认为,全球化浪潮也导致了人权全球化时代的到来,并为此而欢呼。[1]而笔者将通过它对人权保障的影响来考量和反思全球化本身,试图反思这种全球化的新的背景可能会对人权理论产生的影响。换言之,笔者试图要探讨的是,这种所谓的全球化给人权理论带来的影响是促进,阻碍还是仅是一种表面上的而实质上却毫无关联的关系。


一、全球化研究概况


对于全球化的诸多问题的理解和认定是复杂而多样的。笔者并不想对此一系列的问题展开详细地论述。一般地讲,全球化是一种实际发生着的过程。既然是一种过程,那么对它就应该有一个起始时间的认定。不同的认定标准会得出截然不同的结论。譬如,有论者如马克思、沃勒斯坦等人认为开始于十五世纪。[②]而另有论者则从“全球-地方关联”的角度认为全球化的起始时间更早,甚至上溯到了公元前二世纪。[2]还有论者则将全球化与现代性相联系,认为它们起始于十七世纪。[3]对于如何界定与理解全球化实际上与论者的理论资源、研究方法有关。


但是上述对全球化起始时间的不同理解实际上却有着共同的东西存在:首先全球化是一个过程,有其萌芽、兴起到普遍化的过程。其次,全球化意味着流动,而不是孤立。只有流动才会发展。再次,全球化的流动范围已经跨越了国界,局部地域的限制,开始在全球范围内流通或交往,且这种交往相对比较稳定。这就意味着全球化必然要有其自己不同于以往的特征。因此,如果将区域化理解为全球化的前一阶段的话,那么再向前推一步,就可以理解为国家化或国家的出现也是全球化的初始阶段,因为区域化是在国家出现的基础上形成的。因此,对全球化的起始认定必然要求各种要素全世界范围内的流动达到一定的普遍程度。可见,上述第一种观点虽然抓住了打破地区孤立这一要素,但是还不能说是全球化时代的到来,这是因为这种地区种族集团间交往的范围和频率还不够普遍。而第二种观点,更确切地讲,至多是全球化的萌芽阶段。因为古罗马的对外交往只是突破其国界,连地区化也并能算。第三种观点更贴切些。主要是指建立在经济全球化基础之上,进而影响到政治、文化、法律等等诸多领域的深刻变革。


那么如何理解全球化呢?各个学科对此从不同的角度对全球化进行不同的理解和概括。如经济学家多指世界经济一体化、市场的一体化,指大公司的跨国经营、金融的国际化以及相互依赖的加深。政治学家则指的是国际干预的不断扩大,建立世界新格局的全球战略。文化学家多指商业文化、大众文化、消费主义占领文化市场的世界现象。社会学家、未来学家关注的更多是全球性问题。但我们应该看到,诸多的全球化都是由经济全球化引起的。可以说,没有经济全球化就不大可能带来其他领域全球化的问题。因此经济全球化在全球化中具有突出性意义。笔者认为,全球化是通过贸易、资金流动、技术涌现、信息网络和文化交流,世界范围的经济高速融合,亦即世界范围各国成长中的经济通过正在增长中的大量与多样的商品劳务的广泛输送,国际资金的流动、技术被更快捷广泛地传播,而形成的相互依赖的现象。其表现为贸易、直接资本流动和转让。今天我们所指的全球化,是指二战以后全球的由物资、劳务和资本构成的国际市场的融合,在多数情况下,全球化现象被人们看作是从19世纪中叶到一战时期一体化的再启动。简言之,当下的全球化实际上是西方资本主义的经济、文化等突破国家界限,使各种要素和资源在全球范围内竞争配置,形成了一个统一的大市场。


二、人权理论的核心在于普遍性的平等


人权概念被提出时就是一个充满了神圣、崇高之情的伟大名词。然而人权概念本身却充满着模糊与混乱。有论者从字面意义上说人权就是人的权利,还有论者认为人权是一个人仅仅因为是人就拥有的权利。人权中的人是指抽象的人,还是特定时空下的具体的人?是仅指单个的个人,还是也包括甚至民族国家在内的集体?人权之人在这里是指拟制意义上的man或human,还是生物学意义上的person?但是,笔者认为,无论是西方人文主义的启蒙者但丁为了造就普天下的幸福而有必要建立一个统一天下的世界帝国而提出的“人权”概念,还是后来的格老修斯等的人权观点;无论人权是相对于神权,还是相对与君主权或者相对于动物而言应当享有的权利;无论是坚持认为立足于永恒不变自然法上的人权,还是坚持可变性自然法的人权;无论是将普遍享有人权作为人类的奋斗目标,还是将最低限度的人权作为人类社会的最低标准。它都离不开普遍性特点。


(一)平等是人权理论发展历史的核心


人权理论之所以与平等有不解之缘,是因为人权理论与自然法的思想极其变迁息息相关。这种自然法是一种追求普适性的人人平等思想,而不是那种认为人生而不平等的等级性的自然法思想。前者在古希腊的代表就是由斯多葛而创立的自然法学派。它认为,“神圣的理性寓于所有人的身心之中,不分国别或种族…他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学。他们的终极理想就是建立一个所有的人都在神圣理性指引下和谐共处的世界国家。”[4]13后一种也曾被称之为自然法思想,却与前一种截然不同,它所强调的是截然相反的人与人间生而不平等的思想。这种思想在古希腊以柏拉图为代表,他认为遵循自然法就是人人各嗣其职,意味着“一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作。”[③]


在中世纪,宗教对斯多葛派所主张的普遍平等观的广泛传播起到极其重要的作用。确切地讲,与其说是后来基督教对平等精神的普遍化作出了巨大贡献,毋宁说正是基督教对主张平等精神的自然法学派思想加以吸收才使它得到广泛的传播。当然,基督教所主张的是一种比斯多葛学派更深刻、更绝对的平等,它把人的自然平等上升到在生命意义上的平等——每个生命在上帝面前人人平等。有论者认为,人权的人道主义同样来自基督教。其实,更恰切地讲,它是基督教里所具有的普适性的人道主义受到了具有“胸怀全球的人道主义”的影响的结果。[5]即使“像十六、十七、十八世纪所出现的那种天赋人权的学说也是斯多葛学说的复活,尽管有着许多重要的修正。”[6]


但是,无论是斯多葛学派的平等观,还是中世纪基督教下的平等观,却都更具有理想色彩,一直受到更现实的思想的抨击。因为现实确实是人生而不平等的,现实更像是后来的那位因提出生物进化论者而震惊世界的“物竞天择”。然而真正从理论角度对上述平等观产生动摇的应当非休谟莫属了。他以自培根以来所倡导的实验这种自然科学的研究方法,对精神哲学领域的研究进行了一次大胆地尝试,以怀疑主义的眼光从而对建立在欧洲大陆的那种理性主义哲学之上诸多问题提出了挑战。他提出了以往那种将事物实际的状态与应该如何相混淆的错误。其实,在自然法的领域那种将人人生而平等的价值判断当作对曾经存在的实际状态的事实描述也受到了批判。许多人从不同的维度对自然法的本体意义上的客观存在性进行了猛烈的批判。[④]


然而,正是这些致命批判导致了自然法理论在西方大多数国家在从十九世纪中期到二十世纪初长达半个多世纪的没落。从很大程度上讲,取而代之的是历史法学派和法律实证主义。与其说是没落,不如说是在为新自然法的复兴寻求出路与对策。直到两次世界大战后,自然法才以新的面孔再次兴起。与以前的自然法相比,这种所谓的新自然法都在对其他学派思想进行了关注的基础上进行了修正,从某种程度上,它从绝对和无限向相对和有限有所妥协,提出了内容可变的自然法或仅将自然法永恒性领地退缩到仅是一种形式意义上的程序自然法,趋向于虚无和实用。如新康德主义者之一施塔姆勒和被称为程序自然法的朗·富勒(Lon L·Fuller)以及约翰·菲尼斯(John Finnis)等人。然而,这种妥协与折中同时也在丧失其作为自然法的身份认同,其思想内容与社会法学派和包容性实证主义的越来越近。由此,新自然法在崛起的同时,却又让人很难鲜明地说出其真正的代表人物。比如,博登海默就将朗·富勒与罗尔斯一起归入到“价值取向法理学”中 [4]202-204、208-209。这种妥协是否还能被成为人权理论的渊源值得怀疑。这种绝对平等的丧失意味着平等的多样性与差异性。所以,在笔者看来,现代人权理论的依据与所谓新自然法的渊源的亲密程度远不如与传统自然法的关系。因为无论平等的范围是大还是小,普遍性的平等才是人权之所以为人权的最低限度。没有平等人权理论就毫无意义。或许,也正是在这种意义上,尽管现代主张人权理论的学者不得不面对现实的多样性与差异性,但是他们始终都不会放弃哪怕是在最低限度或原则意义上的普遍性。当然,这种普遍性只有与平等性结合起来才真正有意义。或者说,这种平等应当是不仅仅公民平等,而是人的平等,不受任何附加条件限制的平等。


当然,对于平等的理解以及它与自由的关系都是十分复杂的论题。笔者并不想对此详细论述。但是有一点是肯定的,即如果没有世界范围内的平等就没有真正的人权。当然这并不是说自由不重要,而是说对于人权理论而言,平等是第一位的,而自由也只能是平等下的自由,即平等享有的自由。


(二)个人之间的平等是人权理论的真谛


可见,人权之所以成为人权在于其平等的思想。但是,这种平等应当是以个人为单位的,人与人之间的平等,而不应当是以群体为单位的,群体与群体之间的平等。实际上,在斯多葛自然法的平等观中,就是人与人之间的平等。中世纪基督教主张的平等是在生命创造意义上的平等。《圣经·加拉太书》说,“并不分犹太人,希腊人,自主的,为奴的,或男或女;因为你们在基督耶稣那里都归于一了。”所以,“只有本来是人而又不是被当作人的人群,才可能主张彻底的、纯粹的、人之作为人的平等,主张人之作为人所应有的权利。” [⑤]


针对人权的享有主体是否仅仅是个人,还是集体与个人两者兼而有之却是一个长时间受到争论的论题。上述也就代表了这一问题的两种主要观点。


从人权理论的发展史上看,集体特别是以国家或民族为单位的人权是在古典自然法时期为了对抗神权与民族国家理论一起诞生的产物。当人权的人与神相对时,人既可理解为作为世俗权力的君主或整个民族国家里所有人,也可以理解为单个人。这样基于对人权的人的不同理解,就有了两种不同的理论观点。第一种观点以意大利政治哲学家尼古拉·马基雅维利为先驱,他主张君权与国家的无限权力。后来法国的让·博丹则详尽地阐释了国家主权的原则。而另一观点则主张人权之人应当只能为个人。这是因为,正如许多人十分犀利而颇有道理地批评的那样,若民族国家的权力也是人权的话,则它很可能会以各种名义或为了达到某种目标,成为践踏个人权利的最大的危险。[⑥]除非我们将个人与集体的意志和行为的不可能完全一致这一现实可能性完全忽略掉。


当然,虽然集体不可以成为人权的享有主体,但是这并不意味着集体也不可以成为权利的享有主体。这也是权利与人权的重要区别之一。[⑦]


何谓集体呢?在人权理论研究的意义上,将它与个人区别有何意义呢?简言之,集体就是由多个单个个人基于某种共同的生活方式、爱好、愿望等,或者为了达到某种目的而组成的群体。可见,集体一定是由多个人组成,且至少有某些共同的东西存在。于是有观点认为,既然是集体中的每个成员存在着某些共同的部分,那么集体就像单个个人一样享有人权。从这一点看,某集体的所有成员的意志表达的共同性既不是由于外部的压力,也没有建立在内部的不平等之上。这与单个个体依凭自己的意志作出的决定似乎没有任何的区别。这种理论似是而非,却值得我们反思。一如我们所知,人权的人是最广泛意义上的平等,这种平等只是因为他/她是人。这也就决定了作为人权享有主体的人在空间上和时间上不受任何限制。就是说,这种平等性不但不能受种族、民族、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等影响,而且还应当具有时间上的恒久性,就一个个人而言也是如此。而当我们将集体与个人都相提并论地视为人权的享有主体时,就把集体与作为集体成员的个人永久性地相等同。尽管集体的所有成员很长的时间里有着共同的东西,但是我们却不能说集体所有的成员的意志就永恒地相一致,即使是那些一直存在着的共同部分也是如此。集体成员间的这种个人与个人之间的差异性的可能性就要么被视而不见,要么在外力的压制下无法表达。因此只有单个个人才可以成为人权的享有主体,这在于我们无法回避集体与个人之间存在着意志表达上存在不同的可能性。更何况,事实经常是,以集体所有成员的共同意志为名义的所谓集体的人权,最大意义上只不过是大多数成员的意志而已,而少数人的意志却被无情地忽略,甚至成为了那种共同意志的工具或牺牲品。如果说将集体这一概念视为古希腊“万物有灵论”哲学思想的体现是对集体人权的存在产生质疑,那么将个人看作人权唯一的享有主体则意味着集体与个人之间可能存在不可通约的冲突。


总言之,人权之所以是人的权利,在于其平等性。这种平等性是最广泛、最普遍意义上的平等。也正是这种平等享有上的普遍性才是人权与民权(公民权或臣民权)等一般权利的根本区别之一。人权是普遍性与平等性的结合。如果说普遍性是指人权享有主体在范围上的广泛性,那么人权的平等性就是指人权享有主体之间在享有程度上的一致性。既具有普遍性又具有平等性才是真正意义上的人权。这是由人权享有的无条件性决定的。[⑧]同时人权的普遍平等性也意味着人权主体享有它的无条件性。这种无条件性是指人之所以享有人权仅仅是他/她是人。而作为人都是平等的,除此之外不能有任何的条件,比如义务、责任等。上述特征也决定了人权的享有主体只能是每个个人,每个人享有人权的本身就是最终目的而不能成为任何个人或集体达到任何目的的手段,不论这种借口听起来是多么地高尚与正义。


三、人权的保障依赖于主权


由上所述,没有普遍的平等性就没有人权理论。也就是说,守住人权理论的阵地的是这种普遍的平等性,不管其最低限度的具体内容如何。然而人权理论在其诞生之时起却有着先天的依赖性,即当人权理论走向现实社会(或者有人说人权理论从形而上、先验走向形而下、世俗)时,它不借助于其他力量无法实现。这种力量就是公权力。


尽管在理性主义兴起之前,那些自然法学者们普遍认为,在人类发展的某个时期曾经存在过自然状态和自然法则。但是对于现实社会他们却有着共同的认识,即这种普遍的平等在现实社会中并不存在。于是这种人权理论的实现成为了人类不懈追求的崇高理想。也正是基于此,有人认为,人权只能是道德意义上的理论,它无法走进主权国家统治下的具体法律秩序,或者说实在法中。[7]因为人权一旦走向实践,就无法摆脱这种向现实妥协的命运。而现实却是充满多样性与差异性的。甚至对人权的追求永远是一个美丽却虚无的乌托邦。有人则试图在人权的普遍性与现实多样性之间寻找一种出路,提出了普遍性下的多样性,或最低限度普遍性下的多样性。即使将普遍性与多样性相融合是否可行暂且不谈的话,它对摆脱其自身依赖于公权力的困境也无济于事。


一如上文所述,人权概念的真正诞生与另一种理论密切相关的。这种理论就是现代意义上的民族国家的诞生。它与人权理论一道共同对抗当时的神权与教权。也正是两者具有共同的对手才使的个人与集体都作为人权的享有主体成为可能。但是如前所述,人权的主体只能是平等的个人,而社会现实却是人与人的不平等。如何获得并维续这种平等呢?依靠自然状态下那种自我力量吗?这种个人救济式的方式不仅无法获得平等,而且还会如达尔文下的“丛林法则”一样,导致更大的不平等,使强者更强、弱者更弱。否则就不需要有社会契约论了。要想获得并维续这种平等就必须依靠一种比社会每个人(即使是最强者)的力量大的多的外在力量。然而接下来的问题是,既然这种外在力量比任何个人都强大的多,又如何保证它不成为人权的最大威胁呢?而且,这一问题成为了人权理论要面对的最大担忧。尽管后来的论者想出了通过分权、制衡等种种方式,但是,人权的获得与维续无法摆脱对公权力的依赖。[⑨]


因此,人权在对抗公权力的同时却又不得不依赖于这种公权力的力量而得以实现。这主要表现在:一是对某些积极性人权的保障,二是对某些消极性人权的维护。[⑩]其实,从人权实现意义上讲,无论是积极性人权还是消极性人权都是积极性的人权。因为人权与民权等权利一样,没有救济就等于其自身不存在。这种救济就依赖于强大的公权力的存在与运行。公权力的运行当然离不开实在法,也离不开相应的机关和工作人员,而归根揭底是依赖于一定的物质力量作为基础条件。


人权所依赖的这种公权力一直是以主权国家为单位的集体。但是各个主权国家的力量却有着巨大的差异。所以,即使在我们承认各个主权国家就人权的普遍性方面达成一致,人权的保障程度也会因不同国家的力量的差异而不同。因为人权内涵所体现的那种普遍平等性的最终保障恰恰是在保障和救济上的平等。在一个国家之内,公权力可以运用统一的力量来为每个个人提供平等性地保障和救济。因为一个国家可以通过公权力的行使获得人力、财力,并通过这种公权力为在此国之内的所有的个人平等地提供保障和救济。公权力对其国内的财力的强制性获得可以更多地来自较富裕的人们,对于较贫困的人则可以少收甚至不收。这实际上是富人通过掌握公权力的机关在间接为穷人提供救济,从而对在其国内的人与人之间的贫富过度分化起到一定的抑制作用,至少可以使这个国家的基本秩序得以维续,个人的自由和平等得到保护和救济。


四、全球化带给人权什么


当下全球化的浪潮自然对人权的研究也产生了前所未有的影响。就人权研究者而言,对于全球化所能带来的影响也是观点不一。有论者乐观地认为全球化同样会带来人权的全球化,它会对人权的理论与实践产生积极的推动作用,成为推动人权理论与实践的强大动力。而另一种论点则并非如此乐观,认为当前的全球化即使是事实的话,也不是建立在平等基础之上的全球化,而是西方少数资本主义国家主导下的全球化,可以说是一种新霸权主义的结果,从经济、政治、文化等各个领域。因此,持后一种论点的论者告诫说,要弄清楚是谁在化,谁在被化。而第三种论点则似乎采取了调和的立场,既看到了全球化对人权的正面影响,也对其负面影响进行了分析。[11]


如前所述,由于分析问题的维度不同,自然对其影响的评价也就论点各异。但是,当前这种全球化对人权的影响不会有实质性的促进作用的。


这是因为,正如前所述,人权始终都无法离开公共权力而独立得到维续的,人权的实现不得不依赖于公权力的存在,否则人权只能永远是空中楼阁。而公共权力的背后则是需要足够强大的物力人力的支援的。否则人权的实现和推进只能是永恒的虚幻。而在一国之内,这种对每个个体进行平等的保障和救济才有可能,尽管这只是人权维续的必要条件之一而非充要条件。这意味着,如果没有统一的公共权力的存在,人权是几乎不可能实现和维续的,就像在那种自然状态下,自然权利尽管美好却无法得到很好的保障与维续一样。然而,当下的全球化是在西方资本与市场推动下的必然产物是竞争扩张的结果。这种全球化使得人与人之间的竞争在全球范围内进行,其结果必然也会导致全球范围内的个人间拥有财富、掌握资源等各方面的悬殊。这种悬殊是市场竞争的必然产物,却无法依靠市场来消除或减轻,反而会愈来愈严重。在一国内通过非市场手段可以来解决或缓解此类问题。这依靠的是一个统一的公共权力的存在。而在全球范围内则似乎难以形成这样的公共权力。这是因为,就全球而言,每个个人不仅是世界性的个体,还是而且主要是某一国家或地区的公民。全球性公共权力的形成主要决定于以主权国家为主体的意愿,而非以个人为主体的意愿。而在主权国家中,它们的力量是及其悬殊的。在当下全球化中,处于强势地位的国家不仅不可能建立一种对自己不利的世界性公共权力的,而是它们会竭尽全力地维护它。而处于弱势地位的国家却没有足够的力量能够改变这种不利于它们的全球化局面。所以,一个类似于国内那种可以在个人之间力量过度悬殊时可以站在相对比较中立的立场进行适当地调控并能够平等地对每个人的人权给予保障和救济的公权力在全球范围内是难以形成的。这种全球化不仅导致的全球范围内个人间的力量悬殊,还带来一种新的现象,即国家间的力量过分悬殊。当一个国家所掌握的资源还不及某个个人所掌握的资源时,当一个国家在全球的竞争中过分贫困而无法给其国内个人提供最基本的保障时,这种全球化如何能使人权在全球范围得到平等的保护与救济呢?


如果说人权的全球化有意义,那可能在指全球化导致了人权问题在全球范围内得到关注,使得人权问题更加复杂和曲折。但是我们必须清醒地认识到,全球化本身并不能使人权在全球范围得到推进和提升,其结果恰恰是相反的。因为如果全球化所带来的结果不是有利于全球范围内人权的享有主体都能更加平等得到享有而是导致的愈加不平等,那么这与人权所蕴涵的最基本的精神——平等格格不入,因为人权不应仅是以某一国家为范围的人与人之间的平等享有而是人之所以为人而应享有的。


余 论


本文旨在指出,当前的全球化在使得人权概念、精神得到全球性扩张和认同的同时,实质上却使得人权在全球范围内的实现越来越困难。全球化带来的后果与人权所追求和实现的基本理念是相悖的,它是人权保障的陷阱。


然而,提出问题是一回事,而如何解决它则是另一回事。如果能同时解决这两方面的问题,则最为理想。若能做到其一或许就称得上具有了知识增量。然而,如何寻求理论与实践之策略解决之,恐需学界长期的开放式的探讨。这也是笔者今后继续研究的重大课题。


参考文献:

[1]何志鹏。人权全球化基本理论研究[M]. 北京:科学出版社2008.

[2][美]罗兰·罗伯逊。为全球化定位:全球化作为中心概念[A].梁展选编。全球化话语[C],上海:三联书店,2002:7-8.

[3][英]安东尼·吉登斯。现代性的后果[M] .田禾译。南京:译林出版社,2000:1.

[4][美]E.博登海默。法理学。法律哲学与法律方法[M].邓正来译。北京:中国政法大学出版社,2004.

[5][美]梯利。西方哲学史(上)[M].北京:商务印书馆,1975:132.

[6][英]罗素。西方哲学史(上)[M].何兆武、李约瑟译。北京:商务印书馆,1963:341.

[7][美]杰克·唐纳利。普遍人权的理论与实践[M].王浦劬等译。北京:中国社会科学出版社,2002:101.



基金项目:山东省社科规划青年项目(10DFXZ02)。

作者简介:钱继磊(1975-),男,汉族,山东郓城人,法学博士(后),济南大学政法学院副教授,研究旨趣法理学、法文化学。

[①]参见张文显。在首届全国法学理论博士生论坛上的致辞[R].http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7640

[②] 当然,在马克思那里的全球化被看作与现代资本主义相一致的,而沃勒斯坦则是认为全球化与他的现代世界体系相联系。参见[美]伊曼纽尔·沃勒斯坦;沃勒斯坦精粹[M],黄光耀、洪霞译。南京:南京大学出版社,2003。

[③] 对于这两种思想的评介,参见[美]博登海默。法理学。法律哲学与法律方法[M].邓正来译。北京:中国政法大学出版社,2004:7-26页;[美]科斯塔斯·杜兹纳。人权的终结[M].郭春发译。南京:江苏人民出版社,2002:24-31;夏勇。人权概念起源:权利的历史哲学[M],北京:中国政法大学出版社,2001:99-102。

[④]梅因就从探询历史发展规律的视角出发,得出结论认为,迄今为止的进步社会运动,乃是一个从身份到契约的运动,参见[英]梅因。古代法[M].沈景一译。北京:商务印书馆1959:97。功利主义学派的及其后来的实证主义对它的批判更是入木三分,甚至称之为“胡说八道”,Bentham, “Anarchical Fallacies”, in The Works of Jeremy Bentham (W. Tait, 1838-1843),ⅱ, p.501. Quoted from H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies on Jurisprudence and Political Theory (Clarendon Press, 1982), p.79.

[⑤] 《圣经·加拉太书》,第三章,第二十八节。

[⑥] 其实后来的功利主义、实证主义,以及主张社会利益的社群主义等都在某种程度上与这种人的群体观具有渊源上的关联。有论者称之为“道义论或目的论”,参见王启富,刘金国。人权问题的法理学研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003。哈耶克批判这种观念,称为“拟人化的幻象”,认为它是古希腊“万物有灵论”的体现。参见哈耶克。法律、立法与自由(第一卷)[M].邓正来,张守东,李静冰译。北京:中国政法大学出版社,2000:1-51。

[⑦] (狭义上)权利是指人权以外的(广义上的)权利。有人将人权称之为基本权利或原生权利,其他权利为一般权利或派生权利。在笔者看来,人权虽然也可以成为一种权利,但是却与通常所称的权利有着本质性的区别。那就是人权享有主体的普遍性、平等性与彻底性。这是由人权的本质所决定的。

[⑧] 笔者认为,人权理论与功利主义与社群主义那种目的论是格格不入的。对于人权理论的法哲学考察,参见王启富,刘金国。人权问题的法理学研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003:60-119。

[⑨] 尽管有论者如马里旦等坚持将人权实现与维护依赖于人们对超然上帝的信仰,但是在笔者看来,人权的主要依靠还是无法离开公共力量的存在的。

[⑩] 对于积极性人权与消极性人权的分类与区别不应该与听上去类似的积极自由与消极自由以及消极权利与积极权利的区别相混淆。积极自由与消极自由的区分是由以赛亚·伯林在《自由四论(Four Essays on Liberty)》(Oxford:Oxford University Press,1969,p118-172)中提出并被广泛接受。而积极权利与消极权利的区分则参见史蒂芬·霍尔姆斯和凯斯·R·桑斯坦[美]史蒂芬·霍尔姆斯,凯斯·R·桑斯坦。权利的成本——为什么自由依赖于税[M].毕竟悦译,北京;北京大学出版社,2004:19-30。而有论者则对这种“积极”与“消极”权利这种称谓不与认可,而以“肯定性”与“否定性”权利代之。参见[英]哈耶克。法律、立法与自由(第二、三卷)[M]. 邓正来,张守东,李静冰译。北京:中国政法大学出版社,2000:180-187.

[11] 参见何志鹏博士。人权国际化基本理论研究[D],153-160。


本文首发于《上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2011年第3期,请转载引用时注明

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本文责编:川先生
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