郑玉双:如何提炼法理?

选择字号:   本文共阅读 1991 次 更新时间:2023-02-07 08:55

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郑玉双  

内容提要:对法理的研究是当代法理学实现转型的一次重要契机,西方法哲学同样也可以基于法理概念进行思想史梳理和理论重构。根据法理的凝结和提炼程度,可以将西方法哲学发展历程总结为前法理时代、泛法理时代和法理时代。前法理和泛法理时代是法理的孕育和凝结期,法理时代是法理的高度凝结和提炼期。法理的提炼需要释放法理的概念层次和方法论区间,将法理概念建构为一个复杂多层次的命题群,展现出法理的理论、理性、理由和理想四个层次。虽然西方法哲学路径下的法理概念之提炼具有语境性,但也是建构性的普遍智慧,包含着二阶方法论反思意义、凝聚性的实践知识与原理和解决实践疑难的价值方案,对中国法律实践具有重要启示。

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从当代西方法哲学的发展动态和时代关怀的角度来看,法理(jurisprudence)构成了理解西方法哲学之脉络和线索的一个待挖掘的关键词,也是沟通过往之理论学说与现代法哲学之核心关注的管道。当前国内的法理学研究越来越重视对法理概念进行提炼和凝结,一方面划定法理学研究的核心主题和理论立场,另一方面也为法理学和部门法之间的沟通提供有效的互动机制。①在这个意义上,通过对西方法哲学中的法理概念进行回顾和梳理,可与中国学界的法理研究进行互鉴,以回应政治和法律实践中的迫切议题。


思想史研究一般将西方独特的政治和法理发展模式称为法理模式,而中国传统的政治与法律实践则为伦理模式。如政治思想家沃特金斯所言:“西方强调政治的核心乃是法理,而不是伦理。”②虽然这一对比过于笼统,但足见法理视角对理解西方法律发展的统摄意义。西方法哲学发展历程可以具体划分为不同阶段,但这些划分更多具有思想史意义,而如果从法理这个概念切入,进行回溯性的观察,可以整理出一条法理之凝结和提炼的思想轨迹。这有助于深入理解当代西方法哲学的发展现状和困境,并探索通过法理概念重建法哲学之理论框架的可能性。


一、西方法哲学的三个阶段


对西方法哲学进行整体性勾勒并非一件易事,正如劳埃德所言,“法理学在很大程度上是一门现代学科”。③这意味着当下法理学的核心议题是现代“发明”,过去的理论是应对现代议题的素材,也意味着我们可以基于现代法理学的重要主题对古典法律思想进行重新审视,探讨其与现代议题之关联。尽管在当前研究中,法理这个概念的内涵呈现出多元性,不同学者从不同侧重点对法理概念做出了不同的界定,但仍然有望在各种论述中寻找一个最大公约数和框架,对法理的概念面向进行整体建构。郭晔将法理理解为“法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由”,强调的是法理的正当性价值基础。④钱继磊将法理视为一种“元范畴”,即对法理学这个学科进行理论反思的元理论。⑤瞿郑龙则突出法理在法理学研究中的知识论内涵,即将法理作为聚焦法理学研究之中心主题的知识对象。⑥


从既有研究来看,法理具有正当性、方法论和知识论等多重维度,虽然暂时无法形成统一的核心问题点,但其问题脉络和知识框架越来越清晰,与部门法进行对话的渠道也越来越通畅。具有深厚历史传统和思想基础的西方法哲学,在法理概念上也呈现出进行提炼和凝结的必要。法理学的知识框架之形成和核心主题之凝练离不开对其发展历程的回顾和总结。本文以法理这个概念为核心线索把西方法哲学的发展历程划分为三个阶段:前法理时代、泛法理时代和法理时代。这个划分基于两个理由。


第一,区分不同时代的主要考虑在于法理学之理论化的程度,而非时间跨度。无论是古希腊的柏拉图、亚里士多德,还是古罗马的《学说汇纂》,都提出了诸多关于法律的深邃洞见,在今天读来都令人深受启发,但显然我们不能将这些重要的思想视为独立且完整的法理学主张。所以,这个时代可被视为前法理时代,也就是贡献关于法律之真知灼见并为法理学之出场而预备的阶段。虽然这个阶段历史漫长,有很多关于法律和法理的精彩论述,但法律思想整体上仍然依附于哲学和政治思想,法理学的理论化程度并不足够,仍处于酝酿时期,所以统一划归为一个阶段。


第二,具体的划分依据是法理概念的提炼和凝结程度。西方法哲学的发展线索众多,众说纷纭,而且目前理论体系相对完整。虽然西方法哲学的整体理论框架在当代已经非常成熟,但仍然存在很多疑难问题没有解决。当代法理学家虽然提出了一些解决方案,但推进力度不够。近一二十年以来,有越来越多的法理学家对法理学的方法论立场进行反思,比如反思对法律的概念分析是否应该是法哲学研究的核心任务,以及法哲学是否是一种价值中立的元理论等。⑦如果我们把法理视为一个在法理论和法律实践之间建构出来的呈现法律之独特意义的概念,那么西方法哲学的一些理论困局有望得到化解。在西方法哲学的发展过程中纳入法理概念,可以发现法哲学的发展呈现出一条法理之凝结和提炼的清晰线索。这条线索提供了一个划分不同理论阶段的可靠标准,同时也为解决当代西方法哲学的发展困境创造新的可能。


西方法哲学的三个发展阶段可总结如下:(1)前法理时代:自古希腊至启蒙时代,思想家们在关于政治、道德与法律的论述中,对法律的本质和价值做出了大量的探讨。但在这个漫长过程中,法律并不具有独立性,而是政治或道德的构成部分,法理实际是伦理或者政理的反映,因此不具有独立性,也没有独立的法理学立场和流派。这个漫长的阶段可以视为法理的初期凝结阶段,为法理的形塑和提炼奠定思想基础,也储备了丰富的政治哲学和道德哲学资源。(2)泛法理时代:在孟德斯鸠、卢梭、黑格尔和康德等启蒙时代伟大思想家的推进下,前法理阶段经过了一段时间的过渡,进入了泛法理阶段。在这个阶段,法理学逐渐独立,法理成为一个单独的研究对象,法理概念进入后期凝结阶段。泛法理时代的开创者是边沁和奥斯丁,其他思想家虽然没有做出类似于二者的理论贡献,但仍然推进了法理概念的凝结,比如布莱克斯通、霍姆斯和施塔姆勒等。(3)法理时代:法理时代意味着法理成为法哲学争论的核心议题,法理学的知识结构基本成熟,法理学与其他学科之间的界限也相对清晰,并在法理学内部产生了立场各异的法理学流派,其中具有代表性意义的理论争论是哈特与德沃金之争,及围绕这一争论所产生的一系列议题,比如法律与道德的关系、法律推理的本质以及法理论的性质等。⑧


(一)前法理时代


西方经典著作中包含着大量关于法律之价值和实践原理的探讨,卷帙浩繁,时间跨度大,涵盖的具体阶段包括:古希腊哲学、古罗马法学、经院哲学、近代启蒙思想(格劳修斯、普芬道夫、霍布斯、卢梭等),因此难以以简短篇幅加以概括。但以法理概念作为整理线索,可以发现前法理时代的几个关键特征。


首先,前法理时代是自然法时代。这意味着尽管思想家们的具体立场存在差异,他们多数人共享着自然法这一哲学立场。柏拉图和亚里士多德是最早的代表。柏拉图在《法律篇》中提出:“我们说过,我们立法的每个细节都应围绕着一个单一的目标,用来称谓它的恰如其分的名字,我想我们都同意,叫做“美德”……那么,对法律的制定者和维护者以及实际上任何自认为自己的美德不同凡响并因此而获得荣誉的人来说,有什么比我们正在讨论的四种性质,勇敢、节制、正义和智慧更重要的事情呢?”⑨亚里士多德在《政治学》中主张“崇尚法治的人可以说是唯独崇尚神和理智的统治的人……法律是摒绝了欲望的理智”。⑩


其次,前法理时代的法律学说是政治理论或道德理论的组成部分,因此关于法律的很多主张实际上是关于政治和道德的原理的组成部分。这一点在亚里士多德和阿奎那的作品中表现明显。亚里士多德将法律纳入政体讨论的一部分,法律是城邦生活的必然产物。阿奎那则将法律视为理性的体现:“如果理性是人的行为的一个原则,理性本身之中即存在着关于其他一切事物的原则。因此,法律必定主要地涉及这一原则。实践事物的首要原则是实践理性的对象,它来自最终目的:如我们已经表明的,人生的最终目的是幸福或至福。因此,法律一定首要地承载着至福的安排。”(11)


第三,前法理时代的法律学说与法律实践之间的关系存在着分离和张力。无论是在古希腊还是在中世纪,都会存在日常的立法和司法实践,但这些著作中的主要观点很难与实践中的法律运行状况直接对应,而且这些思想家的理论意图也并非是为了解决现实中的法律难题。因此,前法理时代的法律学说不能被视为实践理论,并不具备法理的实践姿态。当然,不能否认其中的一些哲学主张对于解决当下法律实践中的疑难,比如亚里士多德的矫正正义理论对理解当代侵权责任法的基本原则具有重要的启发意义。


(二)泛法理时代


在漫长的思想酝酿之后,西方法哲学在十七和十八世纪进入了泛法理时代。在这中间存在着一个过渡期,由普芬道夫、孟德斯鸠、黑格尔、康德等人所推动。孟德斯鸠在《论法的精神》中全面地探讨了法律与其他社会现象之间的关系,对法律实践进行了细致的人类学考察。康德在其著作中提出了理解法律中之权利的系统主张,很显然这种权利观不只是道德意义上的,更主要的是法律意义上的,可以直接用于对法律实践的分析。而且,康德的观念影响了后世对法律实践背后之价值原则的追寻,无论选择功利论还是非功利论。但除非对过渡时期的思想家进行更多诠释,否则不宜将他们视为拥有独立的法理学立场,而只能作为进入法理时代的过渡。


泛法理时代的真正开启者是边沁和奥斯丁,二者致力于将法学“去神秘化”,也就是把法律作为一个独立的研究对象,探讨法律的本质。从这个时代开始,法理学成为了一门相对独立的研究领域,而且与法律实践深深相契,直到二十世纪中期,法理学实现了更为实质性的跃升。纵览这两个世纪的法理思想变迁,大致可以总结出泛法理时代的如下几个特点:


首先,泛法理时代的主要意义在于,法理成为相对独立的研究对象,并且法理本身呈现出理论层次,但仍然没有提炼出成熟的、具有理论竞争意义的法理。边沁和奥斯丁在其著作中都把“法理学范围之限定”作为理论追求,也即二者都主张将法律问题的研究区别于政治和伦理,要对法律进行定义,或揭示法律的一般本质。但是,二者的理论事业并未成功。边沁和奥斯丁都将法律视为主权者的命令,这与传统的自然法主张立场迥异,但“主权者命令”这一关于法律本质的探讨,虽然在逻辑和语言学上具有表面的合理性,因为法律的确是以祈使语气发布指令,但正如哈特所批判的,这个定义过度简化了法律的概念结构。虽然我们可以把边沁和奥斯丁视为法律实证主义的代表性人物,但他们并没有提供有力的法律实证主义观点。


其次,泛法理时代的法律理论虽然具有了一定的独立空间和地位,但仍然需要借助于特定的伦理学或哲学主张和立场,这在一定意义上削弱了法律理论内部的独立性和结构性。理解法律实践不可避免地要借助于其他社会因素,但泛法理时代过于倚重了其他社会因素。比如边沁和奥斯丁将其法理学视为功利主义学说的体现,而德国十九世纪的众多法理学立场,比如利益法学、评价法学和历史法学等,都体现了特定的伦理立场,甚至在一定程度上由这种立场所主导。从另外一个方面来看,泛法理时代也酝酿着法理怀疑论的思潮,代表性人物有美国的霍姆斯和卢埃林、德国的埃利希。


最后,泛法理时代中的法理学说与法律实践之间的关系更为密切。伴随着资本主义兴起,法律制度日益复杂和完善,迫切需要法律理论的支撑,这在客观上促进了法理研究的独立性。由于法律制度背景不同,不同国家的法学家针对具体的法律实践发展出了各种理论,比如布莱克斯通撰写的《英国法释义》,针对英国法律制度的相关主题做了细致且具有开创性的研究。从布莱克斯通的许多论断中,可以看出法理的重要性:“普通法这门学科,它是一门设定判断是非的标准,弘扬正义,阻止、惩治和纠正罪恶的学科;它的理论汇聚了最高尚之人的思想精粹,它的实践又运用了人类心灵中最基本也最重要的美德;它涵盖甚广又可普遍适用,既考虑到每个人作为一个个体的需要,同时又顾及整个团体。”(12)欧洲大陆在十九世纪进入了法典化时代,虽然其背后有多重动力,但不能否认各种法理主张的催化作用。


(三)法理时代


法理时代的到来有其时代背景,同时也有其理论原动力。二战之后,国际和国内法律秩序重建,哲学经历复兴,促成了法理学研究的复兴。在一定意义上,哈特《法律的概念》和拉德布鲁赫的《法律的不法与超法律的法》可以视为英语世界和德语世界法理时代的开启。在法理时代,大量法理学理论出现,呈现为与前两个时代截然不同的特征:全新的法理学命题、独立的法哲学学科立场、独特的法理学方法论主张以及法理学和法律实践之间的深层互动。更为重要的是,在前两个时代的法理概念的凝结之后,在这个时代,法理能够以一种独立的理论姿态被提炼出来。换句话说,法理是法理时代的底色,是法理时代的锚。我们同样可以说,法理是法律实践的总则,是任何法律现象的背景底色。


由此可见,法理时代是法理作为核心主题的时代。但需要解决的两个理论难题是:在法哲学研究中,法理如何呈现为支配和统摄意义?如何从纷繁复杂的西方法哲学论争中提炼出法理的核心要义?从前述法理时代的四个特征,可以回应这个问题。


第一,法理时代提出了全新的法理学命题,指向了法理这个核心概念。泛法理时代以法律为研究对象,提出了关于法律之本质的一些命题,但仍未揭示法律本质的内在结构。在法理时代,以哈特和德沃金之争为主线,法理学界对法律的本质展开了全面而激烈的争论。哈特提出法律是一个规则体系,拉兹主张法律是权威性的实践理由,而菲尼斯则复兴了自然法,将法律视为面向共同善的实践理性机制。德沃金对前述主张进行了激烈批判,在《法律帝国》中提出了解释主义理论,而在其晚年著作《刺猬的正义》中又提出了价值一体性理论,继续捍卫其解释主义的法理学立场。围绕哈特与德沃金之争,产生了一系列法理学命题,比如:社会事实命题、法律的权威性命题、法与道德的分离命题、法律原则命题等等。虽然这场争论不能涵盖法理时代的全貌,但从提出的诸多命题可以看出,当代法理学的理论关注与泛法理时代截然不同,而且揭示了法律这个概念的方方面面。但问题在于,这个命题群是如何体现法理之意义的?从近一二十年的发展可以看出,哈特与德沃金之争已经进入了理论绝境,而新的出路难以找到。法理学的争论不再被视为概念理论,即解释法律的本质,一些学者认为由法律实证主义所提供的很多关于法律本质的概念主张都不能反映法律的实在本质,甚至在一定程度上将法哲学带入了歧途。


第二,法理学在法理时代具有独立的学科立场。在前法理时代,法理学并不具备独立性,而是归属于政治学或伦理学,因此法理概念也难以提炼。在泛法理时代的边沁和奥斯丁的努力之下,法理学成为相对独立的知识领域,但仍然受制于特定的伦理学背景,而且对法律本质的探讨更多是技术意义的,而非法理意义的,比如边沁在《论一般法律》中对法律的适用对象、客体和范围所做出的精细分析。而在法理时代,法理学具备了独立的知识姿态。凯尔森将规范本身作为法律科学研究的对象,排除了其他因素。(13)虽然纯粹法理论面临基础规范的证立难题,但却强有力地突出了规范在法理学知识结构中的地位。哈特采取了不同于凯尔森的社会事实路径来解释规则的规范性,拉兹则借助实践哲学来揭示规则在实践推理中的意义。虽然德沃金在后期将法理学视为价值事业之整体构造的一部分,但他仍然没有否认法律实践在价值实践中的独特结构。法理学的独立地位一方面来自法律实践与政治、道德和经济实践的不同,另一方面来自法理学自身之理论性质的独特性。只有在法理学独立的情况下,法理才具有独特的概念意义,否则法理就属于政理或者伦理的一部分,我们也无法将法理和物理、药理或乐理等理论体系相区分。


第三,法理时代形成了法理学反思自身知识属性的方法论立场。理论的本质是什么?法理学如何区别于其他知识探求?在前法理时代和泛法理时代,这个问题不会引发太多困扰,因为法理学或法学要么被视为一门实践科学。要么被视为对世界之哲学探究的一部分。(14)在法理时代,法理学在方法论上得以觉醒。哈特将法律的本质探究视为“描述社会学”,就是对法理学的知识属性进行定位。而在德沃金的猛烈批判之下,当代法理学的大量笔墨用在了方法论之争上。在很多研究者看来,法理学的真正难题在于对自身属性进行反思。这个说法有些极端,因为法理学的知识属性还是需要借助于哲学理论,因此方法论问题可能并不会如此困扰法理学。(15)


第四,法理学和法律实践在法理时代形成了更深层的互动。法律实践包含着两个内涵,一是法律的实践过程,比如立法和司法,二是法律在具体实践中的形态,主要是部门法。在法理时代,法理学在这两个面向上与法律实践深层互嵌,既为法律实践提供了大量理论指引,也从实践之中获得支撑。然而。在法理时代,必然需要回应两个挑战:一是法理学在实践中的冗余,二是法理学与部门法之间关系的疏离。法理学对法律实践的指引作用,在批判法学家那里被视为一个神话,比如波斯纳对法理学的批判。(16)伴随着法学学科知识结构的更新和部门法界限的消解,陷入理论困境的法理学究竟在何种程度上能够为部门法提供有效指导,在西方和中国法理学的发展中都是一个挑战。但经由法理学的理论发展对部门法提供指导,是两千年来的思想传统。在法理时代,这个使命仍由法理来担当。当下一个迫切的问题是,究竟在何种意义上可以从部门法与法理学的互动中提炼出能纳入法理体系之整体结构的法理要点。


二、法理概念之凝结与提炼


要挖掘法理的概念内涵,需要进行更进一步的理论工作:从法理的凝结到法理的提炼,究竟是一个怎样的理论化的过程?这项工作需要借助于当前西方法哲学的研究成果,对三个阶段的发展历程进行理论化再造或者理性重建(rational reconstruction),以此展现法理概念的完整理论结构。


(一)法理概念的凝结


如前所述,法理概念在前法理时代和泛法理时代是处于凝结的阶段,也就是并未呈现出其完整的理论结构和意义,我们可以将凝结阶段的法理视为“不完备的理论形态”或“未完全理论化的法理”。在这个阶段中,自然法理论长期处于支配地位,因此需要揭示自然法与法理之间的理论关系。


对前法理时代和泛法理时代的反思,不可回避地要处理自然法的问题。第一,在自然法理论的影响之下,法律的效力来自理性,因此法律是具有自然属性的。阿奎那对法律的类型做出了细致的划分,包括永恒法、自然法、神法和人法,人法是由世界中的主权者制定的,其内容是可变的,但其效力基础却来自自然法。因此,只要在理性上确定自然法的内容,法律的效力就得以确立。第二,就内容而言,法律的正当与否来自法律与共同善的关系。按照阿奎那的主张,不能实现共同善的法律在本质上不是真正的法律:“根据上文,我们可以得出正确的法律定义。它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布。”(17)这种立场实际上是将法律的规范意义落实到道德评判上,如果实在法的内容不符合善,那么实在法就不具备道德上的正当性。虽然在泛法理时代,边沁将法律从政治和道德的束缚之中解救出来,但他依然将法律的规范意义落实在功利主义原则的基础之上:“以功利原则描述的所有法律的共同目的,是对公共福利之促进。”(18)


从法律的效力和规范意义这个角度来看,未完全理论化的法理呈现出自然主义属性。法理是符合自然理性的,法理能够经由理性推演而得知,并且据此可以判断法律的内容是否正当。但是,显然这一版本的法理比较单薄,而且在实践中面临困境。比较严峻的挑战来自休谟难题和自然主义谬误。休谟主张我们不能从实然推出应当,在法律问题上,这意味着从自然理性之中无法得出我们应当如何以法律规范人们的行为。摩尔所提出的自然主义谬误则直接冲击了自然法的认识论基础。(19)在摩尔看来,自然意义上的应当是无法解释的。


除了自然法理论自身的局限,还存在着其他一些原因,使得前两个时代只能通过大量的思想创作来凝结现代法理思想,但无法贡献出完整的法理概念。除了社会经济条件不具备、法制发展不完善、部门法体系不成熟等事实因素,在理论上,以下三个因素影响了法理的提炼。


首先,法理的提炼需要特定哲学理论的支撑,而在前法理时代和泛法理时代,并未形成足够成熟的凸显法理之独特属性的理论工具和方法论主张。泛法理时代向法理时代的跨越,有几个理论驱动因素。一是摩尔的自然主义谬误,促成元伦理学的诞生,也间接地塑造了法哲学的理论目标。二是语言哲学和实践哲学在二十世纪的进步,使得理论家可以较为细致地将法律作为一个独立的规范领域进行研究。


其次,在前法理时代和泛法理时代,部门法实践整体上是不完备的。虽然自然法学家对部门法实践所涉及的很多核心问题都做出探讨,比如洛克对财产权的经典分析,影响了资本主义制度的发展,直到现代也影响着人们对宪法的理解。但洛克意义上的财产权主要还是对政治统治之正当性基础的说明,并不能被视为整全意义上的财产法理。(20)同样地,十九世纪德国民法学家(如萨维尼)等发展出了非常细致的民法学说,对当代仍然有影响,但这些理论主张仍然不能被视为完备的法理,而是未完全理论化的法理在特定历史语境中的呈现。


最后,在法理凝结阶段,法律背后的价值世界未充分开放,人们能够对法律进行价值评判,但难以提炼出关于法律之价值的法理。虽然自然法学家将共同善或者社会福祉作为法律追求的目标,但显然与个体之独立自主地位相适应的法律价值体系还没有出现。尽管权利或平等已经成为政治追求的符号,但在实践中却未得到充分的保障,甚至可以说,关于这些基本价值的讨论都极不充分。以权利为例,哈特在对边沁的评论中提到:“那些卓越的法学家曾经认为,许多生活在复杂法律体系(包括罗马法)下的法律人,都从来没有形成某种法律权利的清晰概念。”(21)又比如正义这个概念,在古希腊哲学和现代自然法理论中是一个核心概念,而且亚里士多德对分配正义和矫正正义的区分在当代仍然得到广泛适用,但正义在法理时代以前,并未真正进入到法理思想之中。


这三个方面限制了法理的完备理论形态,也会对法律实践产生影响,但并不意味着未完全理论化的法理不重要。实际上,在泛法理时代,法理已经发挥多种形式的规范作用。萨维尼发展出的法律解释方法到目前仍然是法理学教材和法律解释理论研究所遵循的基本框架。另外一个重要的应用是在法的渊源问题上,比如在大陆法系民法典中关于“有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理”的适用原则。在理论上解释,法理被视为渊源,主要是从法理作为衡平法的意义上。康德在一个限制意义上使用法理,他把法理等同于权利,而不同于限制权利的衡平法。康德举过一个例子,一个家仆与家主达成协议,干完一年活之后拿到多少工资,但这期间货币贬值,家仆拿到约定数额的金钱是明显不公平的。康德说:“根据严格的狭义的权利(或法理)来看,这种要求将会被拒绝,其托词是缔约双方(或各方)在履行契约过程中,对偶然发生的损失要承担他们各自的风险。”(22)密拉格利亚主张法理不同于习惯,而是衡平:“除解释外,法理以衡平法补充法律,此衡平法与法律丝毫不相抵触。……法理表明其改革的愿望,这是法律机关一个长期注意的精密的实际研究的结果,并鼓励立法的修改与新法典的修订。”(23)在美国的司法实践中,法理概念出现得尤为频繁,比如美国最高法院经常会使用判决的法理这个词:“本判决的法理只适用于实体法,至于程序法,联邦法院没有必要按照州法。”(24)


(二)法理概念之提炼


法哲学在进入法理时代之后,才获得了提炼具有完备理论形态的法理的契机。前文已经对法理时代进行法理提炼的思想背景和脉络做了简要交代,接下来讨论的是从理论的视角,法理在本质上到底是什么,为什么说法理时代的要旨在于提炼法理,以及如何提炼法理?


1.法理的理论梯度


法理时代的大多数法哲学家充分地展现了对法律进行探讨的理论梯度,为法理的提炼奠定了基础。无论是对法律本质的概念探讨,还是关于法律之效力基础和道德评判、法律背后的价值世界以及法律如何指引实践等问题的探索,都位于关于法律之理论反思和探讨的某个理论梯度上。所以法理内嵌着一个理论梯度,在不同的梯度上存在着不同的问题群和命题群,不同梯度上的理论要点共同集合,构成了法理的完整理论形态,而在具体的某一梯度上,法理则具体化为特定的命题,并形成关于法律实践和运行的一系列主张。根据当代法哲学的诸多讨论,法理的理论梯度大致可以分为概念层次、价值层次和实践层次三个梯度。


概念层次:概念层次上的争论主要涉及法律自身之概念和法律实践中的各种概念的界定和解释,只有澄清了概念才能分析概念背后的价值,及如何在具体实践中运用概念。在概念层次上,法理既蕴含在法律自身和法律相关的各种概念之中,即法理既是法律概念的提升,也是对法律诸种概念进行分析的理论控制机制。同时,关于概念的法理也具有辐射效应,影响到各种概念在具体法律实践中的应用。


价值层次:法理的价值层次体现在法理是沟通法律自身之价值与法律背后之价值世界的理论机制。法律的出现既有内在价值,也有外在价值。法律的内在价值通常被理解为法律自身独有的价值状态,一般指的是法治;而法律的外在价值是法律所实现的那些善好(goodness),比如正义、平等和自由等。立法、司法过程中充满了大量价值争议,从理论上对法律的价值难题进行回应就成为必须,也是法理提炼的重要内容。在法理的概念层次之后,其价值层次就凸显出来。在如何理解法治的价值及其与法律的外在价值之复杂关系的过程中,法理的意义彰显出来,同时也成为解决各种价值难题的理论方案。在法律的价值世界中,法理的提炼与价值疑难的解决是一个互惠性过程。


实践层次:法理是一套理论体系,但却是引导法律思考解决实践问题的理论机制,所以法理是沟通理论与实践的实践性知识,这一点不同于纯粹的法哲学研究或者概念分析。按照一些法律实证主义者的主张,法哲学的重要任务是揭示法律概念的结构,显然这项任务不具有实践性。但法理不只是要对概念进行分析,同时也需要回应概念与实践之间的对应问题。在伦理学的讨论之中,存在着元伦理学与规范伦理学之间的区分。(25)元伦理学致力于分析伦理概念或伦理语言的哲学属性,而规范伦理学解决的是何为对与错的问题。前者关注的是概念的本质,与实践无关,而后者关注的是人们应该如何做出正当的选择。在法哲学研究中,有一部分是属于元理论属性的研究,但法理就其内容上来说是实践性的,直面实践中的各种问题和难题。这意味着两点:第一,法理经由理论反思而从实践中提炼,最终被用来评价和指导法律实践。第二,法理与法律实践的互动促成了法理内涵的动态化,特别是在面对部门法的更新时,法理更应该做出及时的更新,以充实部门法法理。


2.法理的理论构造


虽然法理的内容会随着法律实践的变化而进行动态调整,但法理的内涵具有一定的稳定性。在法理时代,法理相对稳定的理论构造能够在法理被提炼的过程中展现出来,与法理的理论梯度相结合,构成法理的完整理论形态。法理的理论构造关注的是,在法哲学研究中被提炼的法理,究竟具有什么样的理论属性?前法理时代和泛法理时代通常是将法理视为政治学或伦理的组成部分,因此法理不具备独立的理论构造。但在法理时代,法理的理论构造具有独立性,而且也能够形成关于法理的法理反思。因此,对作为实践性知识的法理的理论属性进行研究,也是西方法哲学的一项重要任务。借鉴元伦理学和规范伦理学的区分,法哲学家也提出了关于法理的理论属性的二阶研究和法理之具体规范内涵的一阶研究。二阶研究是对法理概念进行的不包含特定立场的描述性研究,而一阶研究是对法理的具体实践内涵进行的探究。


德沃金对法哲学领域的二阶研究提出激烈批判,但并不成功。虽然法理的内涵更多的是其实践意义,但对法理这个概念本身的二阶研究也是必要的,其主要任务是解决作为实践原则或原理的法理的属性和状态。虽然在实践中法理被大量使用,但很多时候使用者也受制于法理属性难以定位的困境,从而削弱了法理的实践意义。以刑法哲学中的犯罪化问题为例,犯罪化是将特定的行为认定为犯罪,从刑法教义学的角度来看,如果某种行为达到了应被定罪的严重程度,那么就应该将其界定为犯罪。一个国家的犯罪类型总是变动的,存在着出罪和入罪等各种活动,但从法理学的角度来看,犯罪化的真正问题是:决定犯罪行为边界的那些标准是如何确定的?这个追问就是一个法理意义的反思。(26)确定行为之可责性的那些依据,无论是道德意义、社会意义还是经济意义的,都可以提升为犯罪化的法理。显然,对犯罪化法理的理论属性进行反思,有助于确定犯罪化背后的决定性力量,也能够为具体犯罪行为的判断提供理论依据。


3.法理的规范内涵


如前所述,法理的内容主要是规范性和实践性的,它对特定的法律事务进行评价,也对主体的行为进行指引。由于法律在规范性指引上跟其他社会规范存在着较大差异,因此对法律规范性的分析应该展现法律在引导人们行为这个问题上的独特法理。与法理的理论梯度相对应,法理的规范内涵与法理的价值层次和实践层次紧密相关,也就是说,法理在规范内涵上包含着各种价值如何协调的问题,也有如何进入部门法从而对部门法实践背后的理论难点进行破解的问题。因此,法理的规范内涵体现解决价值难题和充实部门法基础的种种原则,但不宜将法理等同于价值理论或者部门法理论。


这是因为,法理是法律实践与其背后价值世界的互动机制,但法理不同于单纯的价值表达,而是在独特的法律实践机制与法律所实现的特定价值之间进行协调的特定原则。这个区分有助于呼应法理的理论梯度和构造,同时也能突出各种价值在法律之中被实现和实践的方式。以平等原则为例,按照德沃金的主张,平等这一价值体现了对个体的平等关怀和尊重。(27)但在美国,在入学和就业上对少数族裔的优待以平权为理由而实施,这一点引发了关于宪法所保护之平等的激烈争议。如果单从平等价值来分析,无法直接对优待措施进行价值评判,而必须将之放置在美国宪法的特定语境之中。所以,平等的法理不是平等的价值内涵,而是平等在法律实践语境中所彰显出的那种独特的规范力量。法理与价值理论的分野,可以确保法理的独立性。


三、法理如何统摄法律实践?——命题群的建构


在综合各种法哲学理论之后,可以将法理的丰富内涵建构为一个命题群,其目的是通过理论分析,让法理成为具有统摄性和不可替代的能够支撑起法哲学之知识结构的思想和原则体系。这个体系是动态、开放和复合性的,因为法律实践不断在变化,法理要对变化中的法律实践进行回应,因此法理自身也要经过不断的锤炼和提升。从近几年西方法哲学的研究动向来看,法理概念的提炼和充实进入了一个更为实质性的阶段,可以从理论、理性、理由和理想四个角度构建出法理的命题群。


(一)理论


法理必然是一种理论,但这里所说的理论是从捍卫法理的理论姿态和法律实践的反思价值来说的。法理的理论姿态指的是在法律实践背后存在着一个可以挖掘和建构的理论领域。实际上,在现代西方法哲学的各种思潮中,这种理论姿态经常受到排斥,存在着大量反对法理的理论性的法理学说,典型的有批判法律运动和后现代法理学。德沃金发展出了一种捍卫理论的极端版本,虽然他的法哲学的核心立场难以辩护,但他对理论的礼赞却是提炼和捍卫法理应有的一种态度:“除非你已经通过或者愿意通过一个巨大的、由诸多复杂的原则所构成的、贯通全局的理论系统来进行思考——这些原则,比如包括有关侵权法之本质的原则,或者是有关民主制中言论之性质的原则,或者是有关对良心自由与个人伦理决断之权利作最佳理解的原则——否则你就没法对法律问题的正确答案进行思考。”(28)


法理的理论姿态体现为两个方面,一是法理所包含的具体原则和内容应该在一个概念分析或理论反思的平台上进行,对法理所包含的各种类型的概念,比如法律的规范性、法律中的责任和价值等,都要尽可能地挖掘其理论内涵,而不能仅限于概念的习惯性理解。二是要对法理本身的性质进行反思。从当前法理学与元伦理学的一些互动来看,从元理论视角对法理的理论属性进行界定是一个可行的选择。虽然在这个问题上仍然有大量的工作需要做,但我们可以把法理的性质视为概念和思想体系与法律实践进行对应(fit)的过程中所产生的基本原理。(29)


(二)理性


理论内含着理性要求,法理也是理性之理。传统自然法将法律视为理性的体现,这个界定可能过于宽泛,而法理显然与理性更为契合,也是理性在法律实践中适用的理论结果。法理与理性的关联体现在两个方面,一是实践理性,二是公共理性。实践理性突出的是法律实践背后受理性原则的支配,而法理就是对这些原则的反思和再加工。(30)比如作为行政法基本原则的比例原则,本质上是一种关乎行政法实践的理性原则,比例原则的法理就是对这一原则的适用范围和界限进行反思。


在公共理性方面,法律是一项公共事务,通过法律对公共生活进行指引和约束,需要按照一定的公共理性标准。罗尔斯发展出了一种基于重叠共识的公共理性原则。(31)这一原则尽管充满争议,但其建构模式在理解法理的内涵上却有启发意义。有很多法哲学家将该原则运用到对法律如何指引行为和促进社会福祉的分析之上。(32)公共理性也是对公法和私法实践的公共意义和社会意义进行界定的重要标准。


(三)理由


理由是理性的体现,是在实践过程中对选择和决定进行解释和辩护的判断。理由是实践哲学的核心概念。当代实践哲学的复兴,很大程度上是对理由的研究的复兴。实践哲学同样深刻影响了法哲学的发展,在一定程度上也激发了法理的理论完备性。理由对于理解法律的概念属性发挥重要作用,比如法律的权威性、法律推理的意义等。


理由对于法治来说也至关重要,甚至是理解法治之制度特性的核心。科恩主张没有给出理由就无法实现法治:“法律理由的给出即使不是法治观念惟一的本质属性,至少也是其中之一。给出理由与法治之间是否在这一意义上存在着必然联系,即如果一个法律体系的决定没有公开、清楚、有力的理由支持,那么这一法律体系就会被认为不符合法治。”(33)


(四)理想


法理具有理想性,这体现在法理既包含着对法治这一理想的承诺,也包含着对自身之理想性的追求。法治是现代社会的基本价值,也是法律实践的理想追求。但关于法治的本质,一直存在较大争议,形成了形式法治与实质法治、薄法治和厚法治之争。(34)法理是对法治之理想属性的确认,并基于这一理想而对法治实践过程中的疑难提供指引。借助富勒所提出的法治基本原则,通过对每一项原则背后的法理内涵进行阐释,能够强化法治的理想意义,也能更好地指引实践。按照罗尔斯的区分,理论本身具有理想型理论和非理想型理论,法理显然是理想型理论。


由于法律实践的复杂性、法律文本的模糊性和法律纠纷的个案性,法律价值在实践中的实现并非总是理想的,可能需要付出代价,做出妥协。但在非理想的实践结构之上,可以提炼出理想的实践模式,以对现实加以改进。所以,法理是对非理想的现实法律实践的理想化阐释,形成了对现实进行批判和反思的力量。作为一种理想型理论,法理的内涵敏感于具体的实践,同时赋予实践以理想形态。


四、法理提炼对中国法律实践的启示


近几年,随着国内学者对法理的理论地位以及法理能够贡献给部门法的方法做出了大量探讨,法理的概念愈发清晰。然而,关于法理是否具有独立的概念地位、法理能否普遍适用等问题,仍然存在理论分歧。(35)通过对西方法哲学历程中法理概念的凝结和提炼来看,法理的确具有一定的语境性,与法律实践的制度历程和思想文化背景紧密相关。但法理是一种建构性的实践智慧,通过对法理的理论、理性、理由和理想四个层面的剖析可以看出,西方法哲学语境中法理的提炼依然能够贡献出普遍性的方法论意义和解决实践疑难的共识性理论方案。这一启示可以体现为三个方面。


(一)法理具有二阶方法论反思意义


法理对法律实践的统摄性体现在,法理不仅能够对具体的实践问题形成理论指导,而且也借着对自身之理论属性的反思,不断强化法理的指导意义,克服法理的空泛性和冗余性挑战。法理自身的方法论反思包括两点:第一,对法理自身的理论进行定性。如前所述,概念和思想体系在与法律实践进行对应的过程中产生基本原理,这个界定表达了一种建构主义的方法论策略。法理不同于自然法所主张的事物或实践自身所内含的自然主义属性,而是对法律实践的各种原理和理念进行建构性加工所形成的共识。德沃金提供了一种理解法理之属性的极致方法论主张,即价值一元论理论。在德沃金看来,价值世界是统一的,政治价值、道德价值和法律价值都在一个相互支持的价值一体结构之中,因此对法律价值的解释必然需要进入到这个完整的价值体系之中进行。(36)法理是各种价值之间相互协调和支持的理论方案。德沃金的法理观是一元和一阶的,他反对二阶的方法论立场。但德沃金的解释主义理论仍然面对着巨大的困境。而元伦理学的发展能够为法理的二阶方法论立场提供支持。


第二,法理自身的二阶方法论反思能够缓解大量的实践争议对法理自身之地位的冲击。法哲学讨论中充满了分歧,现实实践中也有大量的两难选择,给立法和司法造成困境。即使法理能够发挥统摄性意义,但仍然需要回应各种实践争议。在二阶的意义上,法理是被建构出来的,这意味着法理的共识性、动态性和开放性。例如,近年来,我国立法体系不断完善,部门法法典化的需求不断增大,宪法实践中合宪性审查制度的建构和完善,都促使学者们不断反思宪法的性质及其与部门法的关系。陈景辉教授认为宪法的本质是法律环境,并非部门法的总则。批评者则认为部门法是对宪法的具体化,特别借助于合宪性解释,可以在宪法与部门法之间有效沟通。对宪法与部门法之关系的反思以及部门法法典化限度的划定,需要在法理的二阶层次上寻找依据。宪法体现了中国政治和法律生活的根本准则和结构,以部门法为主要内容的法律实践与宪法根本准则之间如何对应,是一个需要在法理的理论、理由、理性和理想四个层面做出剖析的基本命题。(37)


(二)法理是凝聚性的实践知识和原理


法理的统摄性还体现在,法理强有力地指导实践,但是以一种凝聚性的方式。比如在部门法之中,法理提供了分析实践和其背后的价值冲突的框架,将部门法实践中涉及的各种利益关系、教义问题与部门法实践背后的各种价值考量、体系协调问题进行碰撞和对接,形成超越部门法教义的法理,反过来促进教义之完善。克廷在将康德的契约道德理论运用到关于意外事故的侵权责任分配时指出:“该理论用以描述意外事故的风险负担中所涉及的自由和安全的种类表明该理论是怎样通过与侵权实践相结合而被重新构建的。这些种类不是取自于现存的一些权威的康德著作里所列举出的自由。一方面,它们是通过总结意外风险负担中的利害关系而从实践中提炼而来。另一方面,我们关于利害关系的观念是通过对这些利害关系进行理论上的观察而形成的。”(38)


由此可以看出,法理并不是政治和道德理论在法律实践问题上的直接适用,也不是对部门法实践中的具体问题的简单描述,而是将二者结合,经过一个建构性的过程,凝聚双方的理论要核,形成具有统摄性的理论方案。理论和实践会存在张力,实践结构和形态也在不断变化,法理概念也会根据实践而不断进行调适。法理论可以作为一个共识凝聚框架,对各种不同法哲学立场进行缓冲。(39)法理也可以作为一种共识凝聚要素,在关于法律实践的各种冲突、张力和难题中呈现出法律的独特规范力量。


以刑法修正为例,随着技术的不断升级和社会结构的不断变迁,刑法需要通过修正的方式应对实践中的新兴挑战。我国刑法修正案(十一)将高空抛物、非法实施人体胚胎基因编辑等行为纳入犯罪。刑法修正会带来刑法教义学内容和应用方式的改变,但同时也涉及刑法的道德基础、刑法扩张的界限等问题。虽然刑法对社会变迁的积极响应有助于弥补法律规范的不足,但刑法是一种特殊的社会道德实践,其修正要受到内在道德的约束。(40)对法理的提炼并不包含一种行为是否应当入罪的具体论证,但可以在刑法的道德边界、刑法中的价值冲突问题上提炼出刑法实践的证成维度,并贡献于刑法观的建构。(41)


(三)法理包含着解决实践疑难的价值方案


法律实践中充满着大量疑难性问题,既包括平等和权利等价值如何通过有效的方式加以实现的传统议题,同时也包括法律如何充分应对信息科技带来的巨大挑战等全新议题。传统的部门法学科划分在回应这些议题上非常无力,比如个人信息保护很难说是公法问题还是私法问题。法理学并不能像部门法那样为实践疑难的解决提供具体的教义学方案,但通过对西方部门法哲学理论关于实践疑难的价值冲突及其解决方案的研究,可以将法理的提炼视为部门法教义学框架和法律实践背后的价值世界的沟通机制。这一点对中国法律实践具有重要意义。


价值世界是抽象和复杂的,而现实法律实践由规范、利益和人的各种需求纵横交错而成,两个领域难以有效沟通。法理的提炼可以在价值的实践方式和法理的价值诉求之间进行双向沟通。需要说明的是,法理并不是一种价值形态,而是在价值与实践之间进行沟通的规范机制。例如,权利是一种重要的价值,权利的道德意义体现为权利主体的特定利益或选择应当受到特殊保障。(42)在我国法律实践中,权利是一种重要的价值追求,但哪些权利应受法律保障以及如何进行保障,则受制于权利的价值意义以及将权利的道德面向转化为法律面向的机制。当前关于个人信息权利和被遗忘权是否成立的争论反映的正是权利价值和实践之间的沟通不畅。


部门法视角通常采取教义学分析的方式进行权利论证,比如从法律规范中推定出个人信息权利的存在。(43)但这种方式依然未能回答个人信息权利的价值落脚点在哪里以及当个人信息权利主张与其他价值冲突时应如何解决。法理的提炼可以促进价值理论和法律实践之间的沟通。在个人信息权利的证成问题上,法理的理论属性表明从权利价值到实践需要特定权利理论的支持——意志论或者选择论。法理的理性层面在证成信息权利上的具体体现是,信息权利的内涵需要在信息权利的道德意义和信息的社会经济效益之间达成理性的反思平衡,而非仅仅由信息实践的效益所决定。特别是在中国互联网高速发展的时代背景下,效益驱动的发展模式能够带来巨大收益,但会对个人信息安全和利益造成潜在威胁。法理的理由层面体现为,个人信息权利具有证成维度,对个人信息保护实践的法理提炼在本质上是对证成信息权利的理由进行论辩。法理的理想层次对于应对新兴科技挑战意义重大,正是因为法理的理想理论气质,使得法理学可以在现实法律实践的各种利益纠葛之中保持清醒,并展现其反思批判的力量。


本文从外部视角对西方法哲学的法理概念进行分析和观察,这可以客观地呈现法理概念的提炼历程和完整结构。而不必受限于特定的参与者立场。西方法哲学中充满了大量的理论学说和分歧,而且当代的法哲学家都在汲汲于寻找出路。从外部视角观察(也是二阶观察视角),法理是这一出路的路标。借助于法理概念,重新反思西方法哲学的漫长发展历程,过去和未来都显得更为清晰。


外部视角也可以经过观察者自身角色的转变而成为内部视角。西方法哲学与中国法理学的发展路径存在较大差异,但在法理问题上,可提炼的共识范围更为宽广。法理具有敏感于具体实践的特质,但法理更主要的是建构性的普遍智慧。因此,尽管某些特定的法理主张,比如美国或德国的宪法法理无法在中国的实践之中适用,但将这些法理在理论梯度上进行提升,提炼出关于某些宪法价值,比如人的尊严的法理,显然可以融合进对中国宪法中之尊严价值的解释和适用。当前全球面对新冠肺炎疫情所引发的公共卫生危机之中,在面对这种紧急状态时,应当如何从法理学视角反思紧急状态下的法治实践,也是一项重大的考验。对法理概念的理由、理性和理想等维度的高度提炼,可以展现出紧急状态中合法性环境与正义环境的互动框架,促成一种捍卫法治的正义方案。(44)在某种意义上说,法理概念的凝结和提炼,是对人类共同体命运的一种理论反思和实践关切。


注释:


①关于法理之于法理学和法学知识体系的核心意义,参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期;郭晔:《法理主题论》,载《法制与社会发展》2020年第2期。邱本教授以“如何提炼法理”为题探讨了提炼法理的方法和路径,包括概括、思想(理论)、思辨批判、分析、体系化和金句表达等。参见邱本:《如何提炼法理?》,载《法制与社会发展》2018年第1期。本文对法理提炼的分析,主要展现法理这个概念在西方法哲学思想语境中的呈现过程与方式以及法理概念贡献于法律实践的命题群。


②[美]弗雷德里克·沃特金斯:《西方政治传统》,李丰斌译,广西师范大学出版社2016年版,第2页。


③[美]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第18页。


④参见郭晔:《法理:法实践的正当性理由》,载《中国法学》2020年第2期,第129-148页。


⑤参见钱继磊:《试论法理作为法理学的元范畴——一种法理学学科的维度》,载《北方法学》2020年第3期,第111-123页。


⑥参见瞿郑龙:《如何理解“法理”?——法学理论角度的一个分析》,载《法制与社会发展》2018年第6期,第46-65页。


⑦See Kevin Toh,Jurisprudential Theories and First-Order Legal Judgments,Philosophy Compass,Vol.8,No.5,2013,p.457-471; Scott J.Shapiro & David Plunkett,Law,Morality and Everything Else:General Jurisprudence as a Branch of Meta-Normative Inquiry,Ethics,Vol.12,No.4,2017,p.37-68.


⑧参见[美]斯科特·夏皮罗:《哈特与德沃金之争:答疑解惑》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛》2012年卷,法律出版社2012年版,第117-150页。


⑨[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁等译,商务印书馆2016年版,第407页。


⑩[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社2003年版,第110页。


(11)[意]阿奎那:《论法律》,杨天江译,商务印书馆2016年版,第3页。


(12)[英]布莱克斯通:《英国法释义》,游云庭等译,上海人民出版社2006年版,第28页。


(13)参见[奥]凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,中国法制出版社2008年版。


(14)当然不能否认在泛法理时代,也存在对法理学之方法论进行反思和探求的努力,比如施塔姆勒在“论法哲学的问题与方法”中对探讨法律之本质的方法的反思:“法的概念将全部‘法律’经验整合为统一体……法的统理方式代表着人类意志的形式属性之一。于是,我们的任务就在于准确描述概念的特性。也就是说,我们必须明明白白地揭示一种统一的思路,这思路是只要我们打算系统地探讨法学就必须遵循的。”[德]施塔姆勒:《现代法学之根本趋势》,姚远译,商务印书馆2016年版,第130页。


(15)郑玉双:《价值一体性命题的法哲学批判》,载《法制与社会发展》2018年第2期,第113页。


(16)参见[美]理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。


(17)[意]阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆2007年版,第106页。


(18)[英]杰里米·边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第42页。


(19)参见[英]G.E.摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海人民出版社2005年版。


(20)同前注③,劳埃德书,第72页。


(21)[英]哈特:《哈特论边沁》,谌洪果译,法律出版社2015年版,第170页。


(22)[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第46页。


(23)[意]密拉格利亚:《比较法律哲学》,朱敏章译,中国政法大学出版社2005年版,第215页。


(24)Erie Railroad Co.v.Tompkins,304 U.S.64(1938),p.59.德沃金将该案视为美国最高法院运用法律实证主义进行裁判的巅峰,然而在此之后,法律实证主义的政治影响力急转直下。参见[美]罗纳德·德沃金:《身披法袍的正义》,周林刚、翟志勇译,北京大学出版社2009年版,第236页。


(25)See Mark Van Roojen,Metaethics:A Contemporary Introduction,Routledge,2015.


(26)参见[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第一卷):对他人的损害》,方泉译,商务印书馆2013年版。


(27)参见[美]罗纳德·德沃金:《至上的美德》,冯克利译,江苏人民出版社2007年版。


(28)同前注(25),德沃金书,第58页。


(29)Supra note⑦.


(30)See Stefano Bertea,A Foundation for the Conception of Law as Practical Reason,Law and Philosophy,2015,Volume 34,Issue 1,p55-88.


(31)See John Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,2005,p.169.


(32)See Lawrence B.Solum,Public Legal Reason,Virginia Law Review,Vol.92,No.7,2006,p.1449-1501.


(33)[美]柯恩:《作为理由之治的法治》,杨贝译,载《中外法学》2010年第3期,第355页。


(34)参见金韬:《价值如何进入法治:形式法治理论的失败》,载《法制与社会发展》2020年第1期,第136-153页。


(35)参见徐国栋:《论中国法理学的“死亡”》,载《中国法律评论》2016年第2期;郭栋:《法理的概念:反思、证成及其意义》,载《中国法律评论》2019年第3期。


(36)[美]罗纳德·德沃金:《刺猬的正义》,周望、徐宗立译,中国政法大学出版社2016年版,第135页。


(37)参见王旭:《中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思》,载《清华法学》2020年第6期。该文主张中国宪法学研究持有一种法律实证主义立场,在理论上产生悖论。解决方案是引入“理想的有效性”维度,并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种“理想规范”。


(38)[美]克廷:《意外事故侵权法的社会契约观念》,载[美]波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,北京大学出版社2005年版,第30页。


(39)陈辉:《作为共识凝聚框架的法理论》,载《法制与社会发展》2021年第1期,第86页。


(40)参见孙万怀:《刑法修正的道德诉求》,载《东方法学》2021年第1期,第110页。


(41)参见郑玉双:《法理学贡献于刑法学的方式:以刑法观为例》,载《中国法律评论》2018年第3期,第97-109页。


(42)参见张峰铭:《论权利作为要求超越利益论与选择论之争》,载《法制与社会发展》2021年第2期,第37-53页。


(43)参见吕炳斌:《论〈民法典〉个人信息保护规则蕴含的权利——以分析法学的权利理论为视角》,载《比较法研究》2021年第3期,第40-54页。


(44)参见郑玉双:《紧急状态下的法治与社会正义》,载《中国法学》2021年第2期,第107-126页。


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