陈兴良:在中国刑法学研究40年报告会上的发言

选择字号:   本文共阅读 408 次 更新时间:2017-12-18 19:34:09

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   陈兴良教授首先指出,刑法学科的命运与国家刑事法治建设息息相关,只有在国家法治建设的大格局下才能描绘与勾画出我国刑法学科的发展脉络,因此,1978年改革开放对中国刑法学研究意义重大。陈兴良教授将中国刑法学研究的40年划分为三个阶段。第一个阶段为刑法学科的恢复重建阶段,时间为1978年至1988年国家开始着手对1979年刑法进行修改时止。第二个阶段为以立法为中心的刑法学研究阶段,时间为1988年至1997年新刑法颁布时止。第三个阶段为以司法为中心的刑法学研究阶段,时间为1997年至今。

   在第一阶段即刑法学科恢复重建阶段之前,我国法治处于消亡状态,刑法学研究身处一片学术废墟之中,根本无从展开。直至1978年党的十一届三中全会,国家法治建设才被重新提上议事日程。1979年7月1日,新中国第一部刑法诞生了。1979年刑法的颁布标志着我国刑事立法实现了零的突破,为刑法学科的恢复重建提供了规范基础。以1979年刑法颁布为契机,我国刑法学研究迈入恢复重建阶段。所谓恢复重建,意味着刑法学研究并非完全是从头开始,而是以上世纪50年代初期从苏俄引进的刑法学知识为基础的。1982年高铭暄教授主编的司法部统编教材《刑法学》一书的出版标志着我国刑法学恢复重建取得了阶段性成果。该书前承上世纪50年代从苏俄引入的刑法学知识,并吸收了我国在此基础上形成的刑法学研究成果,总结相关司法实践经验,对我国刑法条文作出了体系化、理论化的阐释,成为此后我国刑法教科书的样板,是一部具有深远影响力的刑法教科书。

   1979年刑法的颁布使我国刑法学研究重获新生。但由于1979年刑法的先天不足以及经济改革和社会转型等多方面的原因,我国刑法学很快就进入了以立法为中心的研究状态。具体而言,其一,1979年刑法的先天不足表现在这部刑法的制定时间极短,前后只有4个月时间,实际上是以1963年定稿的“刑法典草案”第33稿为基础、对第33稿进行仓促修补而形成的。这就意味着1979年刑法和当时的社会发展状况可能是不相契合的。其二,1979年刑法建立在计划经济体制的基础上,随着改革开放的深化和市场经济体制改革的不断推进,1979年刑法关于经济犯罪的法律规范呈现出明显的滞后性。其三,改革开放以及随之而来的社会转型催生了黄赌毒等新型社会失范形态,对于此类违法犯罪行为,1979年刑法或者没有规定,或者处罚较轻。这与当时惩罚犯罪、维护社会秩序的需要不相适应。正是由于1979年刑法自身所存在的上述缺陷,我国刑法学研究从1988年起,进入了第二阶段即以立法为中心的刑法学研究阶段。在这一时期,刑法理论研究的热点就是刑法修改,其目的是对立法进行完善。

   这种以立法为中心的刑法学研究,相对于与司法为中心的刑法学研究,具有三方面的特殊性:其一,研究目的之特殊性。以司法为中心的刑法学研究的主要目的在于帮助司法机关正确适用法律,因此具有司法导向性,更加关注的是司法实践中刑法适用的疑难问题。而以立法为中心的刑法学研究的主要目的则在于为刑法修改提供正确的方案和意见,因此具有立法导向性,完全是围绕刑法修改的需要和节奏而展开。

   其二,研究方法之特殊性。以司法为中心的刑法学研究主要采取法解释学或法教义学的研究方法,对刑法规范进行语言逻辑上的推理分析。而以立法为中心的刑法学研究则主要采用价值分析方法,通过揭示现行刑法规定中存在的缺陷和不足,为立法提出修改意见和建议。

   其三,言说对象之特殊性。以司法为中心的刑法学研究的言说对象是司法实务人员和与司法活动具有相关性的人员。而以立法为中心的刑法学研究的言说对象则是立法机关工作人员,并且其意义只有在立法过程中才能得到彰显。同时,立法论的研究不具有持续性,任何关于刑法修改的研究成果在立法修订完毕后,就阶段性地完成了其历史使命。因此,以立法为中心的刑法学研究,对于刑法理论知识的积累以及后续发展的作用是极其有限的。相反,以司法为中心的刑法学研究则具有可持续性。因此,司法论的研究是刑法学研究的常态,而立法论的研究则是一种非常态。

   自1988年起,立法机关就开始着手对1979年刑法进行修订,我国刑法学研究也就随之进入了以立法为中心的研究阶段,从而推迟了以司法为中心的刑法学研究进程。以立法为中心的刑法学研究是一种以价值为导向、以应然性为目的的研究,这一阶段的研究推动了我国刑法的发展完善,为国家的刑事立法作出了重要贡献。但是,在我国刑法学研究恢复重建不久、还未建立起刑法解释学基础的情况下,就贸然进入以立法论为主导的刑法学研究阶段,这也给我国刑法的发展带来了一定程度的消极影响。这主要表现在刑法学者尚未形成合理解释刑法规范的传统,却同时又获得了对刑法规范进行批判的权力。立法论的强势使刑法学者习惯于凌驾于刑法规范之上,这阻碍了刑法教义学的产生和发展。

   在1997年刑法颁布以后,我国刑法学研究进入第三阶段即以司法为中心的刑法学研究阶段,刑法学研究的重点也随之从立法论转向司法论。特别值得一提的是,在1997年刑法生效以后,立法机关对刑法的修改主要采取了刑法修正案的形式,这种方式的好处在于,在对刑法规范的内容进行局部修改的同时,又不至于破坏刑法典本身的结构与框架。在这一背景下,学界虽然仍存在着局部的立法论的研究,但这对整个刑法学理论的研究全局的影响是十分有限的。

   1997年刑法将罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则。罪刑法定原则的全面贯彻要求建立与之相适应的刑法解释理论。在当时,我国刑法学者对刑法规范的注释是就法条而论法条。除了来自苏俄的四要件犯罪构成理论尚具有一定的学术性之外,其他方面的研究都只是问题性的研究或对司法经验的总结。在这种背景下,是不可能发展出一套刑法教义学的。因为刑法教义学是对刑法的一种体系性研究,其自身具有一套完整的分析工具和话语体系。只有将刑法教义学的研究方法引入我国刑法学,才能真正提升我国刑法学研究的水平和层次。

   这里就涉及到对德日刑法学的吸收与借鉴问题。德日刑法学在上世纪80年代中期被引入我国,起初是以一种截然不同于我国刑法学的“外国刑法学”的名义出现的。中外刑法学的二元对立观念阻碍了我国刑法理论对外国刑法理论知识的吸收和借鉴。但是,这种观念是存在问题的。因为外国刑法学和外国刑法有着本质区别。外国刑法学指的并非外国刑法规范,而是外国刑法理论。只有刑法规范才有中外之分,而刑法理论则没有中外之别。刑法规范的效力会受到国界的限制,但刑法学作为一种理论形态则具有跨国别性。随着德日刑法学知识不断引入我国,我国刑法理论获得了更新与提升,中外刑法学的畛域逐渐被破除。

   刑法教义学带来的不仅是德日刑法理论,更为重要的是,它是一种分析工具和话语体系。我国学者对死刑的研究情况可以体现出从以立法为中心的刑法学研究向以司法为中心的刑法学研究的转变过程。死刑问题是刑法学理论研究中的重要课题。在以立法为中心的刑法学研究中,学者对死刑问题的研究主要围绕着死刑的存废或限制、扩张等议题展开。目前的主流观点认为,我国不可能在短时间内全面废除死刑,但是应当在立法上对死刑进行限制。然而,在我国刑法已对死刑问题作出明确规定的情况下,死刑的限制问题并不是一个立法论的问题,而更多是一个司法论的问题。换言之,应当从立法论转向司法论,从死刑适用的角度讨论如何对死刑进行限制。

   基于此,我国刑法学者开始用教义学方法对死刑适用问题——尤其是我国刑法第48条——进行研究。传统观点认为,死刑立即执行和死缓是原则和例外的关系,罪该处死是死刑立即执行和死缓共同的前提条件,只有在不是必须立即执行的情况下,才有适用死缓的余地。但是,有学者提出了相反观点,认为根据刑法第48条,死刑立即执行和死缓的关系,不是以死刑立即执行为原则,以死缓为例外,而是以死缓为原则,以死刑立即执行为例外。这就是一种法教义学的讨论,这种解读方式可以为司法机关限制死刑的适用提供教义学论据。

   以司法为中心的刑法学研究是以刑法规范为依托的。刑法规范是刑法学逻辑推理的出发点和刑法理论的终极归宿。在司法论的视野下,法律不是被嘲笑、被批评的对象,而是被信仰的对象。在以司法为中心的刑法学研究中,首先应当注重对刑法明文规定的解释,阐发蕴含于刑法文字规定中的语义,关注刑法规范本身。

   德日刑法知识的引进推动了我国刑法知识的转型。其中最为典型的就是苏俄四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系在我国引发的声势浩大、旷日持久的学术争论。四要件犯罪论体系自上世纪50年代初从苏俄引入我国以来,在我国刑法理论与实践中长期处于不可动摇的通说地位。但近年来,随着德日三阶层理论逐渐传入我国,三阶层已成为我国刑法知识的主要资源,并开始为学界和实务界所接纳。三阶层与四要件之争是我国刑法学研究第三阶段的一个高潮,从中我们可以清楚地看到我国刑法学理论演变的基本脉络和走向。

   在报告的最后,陈兴良教授对我国刑法理论的未来发展进行了展望。经过40年的发展,我国刑法学已经走过了筚路蓝缕的草创阶段,经历了以立法为中心到以司法为中心的转变,进入了一个以教义学为主体知识的阶段。我国刑法学的教义学化是未来相当长一个时期内的发展方向,此即所谓“走向教义的刑法学”。以司法论为中心的刑法学研究以及刑法知识的教义学化,是我国刑法学研究的应然发展方向,也是刑法学演进的正途。

   当前,我国刑法学界存在社科法学与法教义学之争,争论的实质是对法学话语权的争夺。当然,社科法学与法教义学的争论主要是由法理学界提出的。在法理学研究内部,社科法学更关注法的价值,而法教义学则主要是一种法学方法论。对于部门法而言,价值论与方法论是融为一体的,二者不可分离。通常而言,一个部门法的教义学化程度与部门法的立法进度存在密切关联性。只有当一个部门法完成了立法使命、建立起一套较为成熟的制度和规则时,法教义学的研究才可能全方位展开。在我国的各个部门法中,刑法无论是立法时间或是立法质量都是最为领先的,因此,刑法的教义学化也是最早且最为迫切的。

   我国刑法学的教义学化必须引入刑事政策的内容,处理好刑法教义学与刑事政策之间的关系。因为刑法教义学不仅是对刑法规范的阐释,其中必然也包括了价值判断的内容。过去,刑法与刑事政策在我国是作为两个独立学科而分别存在的,刑事政策处于刑法学之外。但是,这种将刑法与刑事政策截然分开的观点是存在问题的,刑事政策不能脱离刑法而存在,刑法教义学也不应排斥刑事政策,二者应当被统一在刑事一体化的思考之下。唯其如此,刑法教义学才能够克服形式主义带来的僵硬性,积极回应社会现实的需要。

   【作者简介】

   陈兴良,北京大学法学院教授、学术委员会主任、教育部社会科学委员会委员、长江学者特聘教授。

  

  

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