郭春镇:我们就是好奇,然后想试试

选择字号:   本文共阅读 548 次 更新时间:2016-07-10 22:56:13

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郭春镇  

非主流法学的觉悟:我们只是好奇

   前几天,我的师弟、中央财经大学的白斌副教授在微信公号上发表了一篇文章,对于社科法学针对法教义学的批评进行了反批评。在文章的最后,他带着满满的情怀,对读者进行了提醒:法教义学是有祖国的,社科法学却是一个浪荡子。我不明白为什么用“祖国”对应“浪荡子”,也不明白为什么浪荡子就没有祖国。但他全文的意思我基本是明白的:法教义学是主流。

   确实,从实务界来看,法教义学就是主流。任何一个法官,在审判案件的时候,只要涉及到决策,不管是判决还是裁定,都要有规范依据。在工作和研究过程中,我也注意到,无论是立法还是执法,只要涉及到公权力的实施,都要于法有据。

   因此,不管法官心中如何想,不管法官具体如何操作,不管法官对法条如何进行能动或被动地解释,哪怕在面临一些疑难案件或难办案件时故意采用某种变通性的处理方式,也会在判决书里面一本正经地写明依据哪部法律的哪条哪款做出判决。在这个意义上,德沃金才说法官是“说谎者”,只是他们所说的谎言是“高贵的谎言”而已。

   本文对疑难案的界定采用白斌的导师季涛教授文章中所总结的他在德国访学期间的导师阿列克西教授的观点,包括以下四种:(1)法律语言的模糊性;(2)规范之间有可能发生冲突 ;(3)可能存在这样的事实,即有些案件需要法律上的调整,但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整;(4)在特定案件中,所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。季涛:《论疑难案件的界定标准》,《浙江社会科学》,2004年第5期刊。难办案件在某种意义上与前述疑难案件交错,是指那却没有明确的法律可以适用,或适用的结果不具很好的可接受性,法官因此面临艰难抉择的案件。苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期。

   R. Dworkin. Law's Empire[M]. Harvard:Harvard University Press,1986,p155.转引自查尔斯·雅布隆,陈林林,刘诚译:《法官是说谎者吗?——对德沃金<法律帝国>的维特根斯坦式批评》,《法制与社会发展》2005年第5期。

   因此,在实务界,脱离法律文本的讨论案件是难以想象的,法律的实施离不开对法律文本的寻找、理解、解释,在这个意义上,说法教义学是法律实务者安身立命之本,并不为过。

   从学界来看,对于法教义学和社科法学何者为主流,笔者无力参与讨论,在此处也无需进行讨论,因为无论它们两类观点哪个是主流,笔者有一点是可以确认的:本课题的研究,应该是非主流。因为在实务方面,国内把法律与认知神经科学合在一起进行适用的案例笔者闻所未闻,在学术方面,国内将法学与认知神经科学合在一起进行讨论的文献也屈指可数。本课题的研究者坦然承认并接受这一点。

   既然承认自己是非主流的研究,就要有非主流的觉悟。在本课题的部分章节中,作者强调:“在当前中国法学界社科法学与法教义学的论争中,认知神经元法学作为法学跨学科研究的一种,不寻求获取法学研究的主流地位,而是力图在尊重法律规范文本、遵守司法裁判合法律性的前提下,寻求一个更为科学、合理因而更具有可接受性的结果,力图让认知科学的发展与进步能为法律实施的完善提供技术支援和智力支持。”

   同时,这一段文字也体现出了本课题研究者的初衷与目标。那就是:在解释的层面,满足自身的求知欲和好奇心,探索更新更好更有说服力的知识;在规范层面,为规范的完善和适用提出建议。

   认知神经科学这个术语是很新的术语,按照哈佛大学心理学教授史蒂芬·平克的说法,是加扎尼加在圣巴巴拉的某个私人学术会议上提出的,平克没有说这次会议的具体时间,但从他的个人简历和描述来看,这个词汇应该是上个世纪八十年代。

   “

   因为平克说开这次会的时候他是个博士后,而他拿到博士学位实在1979年。见[美]迈克尔·加扎尼加,罗路译:《双脑记》,北京联合出版公司。在平克所作该书推荐序三中,他简要回忆了这个词汇产生的渊源。

   但是把法学与认知神经科学结合起来研究,已经是新世纪的事情了,尽管如此,这一领域的研究进展十分神速,就像本书中所介绍的那样:“自2000年以来,在美国以“法律评论”命名的英文期刊上,涉及认知神经科学的文章数量已经翻了四番,其中,2006年到2009年间就翻了一番。从2008年到2009年,有超过200篇的法学论文涉及认知神经科学。”

   如此迅速发展的研究,很大程度上跟人们的求知欲和好奇心有关。在欧美,对于法解释学、法律和社会科学的研究已经相当成熟,并形成了不同的学术流派,在对原有领域已经有了充分挖掘之后,在原有的理论与知识体系对法学的很多问题无法进行具有说服力的解释的时候,人们自然想到运用更新的知识和理论来解释、分析甚至解决问题。人们也不再满足仅仅通过人的外在行为来理解、影响人们的法律行为,还试图从内在的视角研究涉及法律实施的时候,人们的大脑是如何运转的,人们是如何思考的。

   于是,法律和认知神经科学应运而生。中国现有法学体系和法律体系中的舶来品非常多,法律和认知神经科学只是其中之一,本课题组所进行的研究,并非基于“因为发达国家的人在研究这个问题,所以我也要研究”这样的逻辑而产生,而是基于人类所共同分享的好奇心而进行的,我们也想要了解人们在面对法律规则、法律问题的时候的所思所想,甚至,中国人和外国人的所思所想有何不同。

   其实,本课题一些研究在此次提交的成果并没有体现,因为课题组负责人曾经设计了一个实验,研究中国人法律程序意识如何培养的问题,但实验结果和负责人的预想颇不相符,课题组对问卷设计、实验内容也进行了反思,发现并印证了诸多不足之处,考虑在未来完善相关内容之后在进行实验研究。

   总之,无论法律如何实施,都是要通过人来实施的,在法律实施的过程中,作为主体的人的所思所想,这些想法是否及如何影响到法律的运行,将是本课题组长期观察、审视和研究的对象。理由很简单:我们就是想知道,我们对此有着充沛和难以消褪的好奇心,我们想思考、探索和挖掘其中的知识。

   当然,课题组也有点小小的野望。课题组希望通过自己的研究,看看能否为规范的制定、修改提供智力支持。

   或许,有人会认为,“休谟命题”的存在早就堵上了这种思路:休谟都说了,从事实到规范,从实然到应然,存在着一条难以逾越的鸿沟。即便你们足够幸运,能够搞清楚事情是什么样,人们是怎么思考的,人的神经是怎样活动的,但是对于法律这种规范命题,有什么意义呢?

   课题组是这样认为的:虽然休谟难题足够强大,在逻辑上也很难从实然推导出应然。但毕竟在很多实然表述中,存在某些“倾向”,这一倾向有利于向规范层面移转并推导出规范命题。或者说,在实然和应然中间可以存在某种衔接的中介。

   比如,当一个人在雨天跟另一个人说:外面在下大雨。他的话里面就内在地存在着一种倾向,要防雨的倾向,这种倾向的延伸将是一个规范命题:出门应该带伞或者雨衣。为了避免旁逸斜出,课题组不想在这个问题上花费过多的精力进行讨论,但是课题组确实有这样的一个期待:对这些科学问题进行分析,说不定会有助于制定更好的规范或让规范更好地实施呢。

  

挺多挺杂的内容:从大众心理学到神经科学

   但是,虽然课题组负责人理工科出身,依稀还记得某些理工科知识,但认知神经科学毕竟是一个具有很高的门槛学科。一开始就进行磁共振研究,不仅在知识储备上不可行,在经济上也不可行。所以课题组的研究分为两个层面,一个是借助大众心理学的知识,对一些具体的案例或问题进行解析,另一个则是借助神经科学的知识,探索具体案例或问题。

   在研究的时候,注重文献梳理和理论对接,同时对于相对便于操作的案例或事例,通过问卷和访谈研究,对于某些特定的问题,尝试进行实验研究。因此,限于知识储备和财力,课题组把主要精力放在资料的梳理和不同学科知识的对接方面。基于此,课题组的研究分为两大部分,上篇从大众心理学的角度研究法学,下篇从神经科学的角度研究法学。

   需要说明的是,下篇中的文章由于作者不同,存在着表述的不同,出于尊重作者作品完整性的角度,课题组予以保留。但无论是“神经元法学”、“法律和认知神经科学”、“法律和认知科学”,都是从神经科学的角度研究法学问题。

   具体而言,各章内容如下:

   第一章为自发秩序的制度逻辑与分配正义。在深度分析X大学法学院研究生奖学金再分配事例的基础上,作者指出:制度在运行过程中,往往会出现扭曲的现象。X大学法学院的研究生,通过协议对奖学金进行再分配,形成了一种扭曲原有奖学金制度的自发秩序。这一自发秩序产生的原因受必然性因素和偶然性因素的影响。

   前者包括在不确定状态下的风险厌恶和这一群体对其所认定的分配正义的追求;后者则来自于具有人格魅力主体的刻意倡导。这种新秩序形成的根源是同窗逻辑和科层逻辑这两种制度逻辑的“双重变奏”,同时这也体现了对分配正义的追求。而这种分配正义,不仅体现为特定数值的财富再分配,还体现为满足心理底线的特定心理需求。这一制度扭曲和自发秩序的事例,对于制度变迁的意义在于,中国身处转型期和风险社会时代,在探索和实现分配正义的时候,应特别注意满足底线性需求和公平感的分配正义,在经济和社会发展过程中应注重包容性增长。

   第二章为法律直觉与社科法教义学。强调直觉在司法决策中具有重要的作用。它既包括不经推理而形成的即时性判断,也包括卡伊曼等人提出的启发式决策方式,是一种适应性意识。通过直觉,可以将法教义学和社科法学这两种针锋相对的观点进行一定程度的对接,并形成兼容此二者的法律观。社科法教义学不仅是一种现象,也可以成为一个规范性命题,使判决在合法律性的框架内具有更高的合理性与可接受性。

   第三章为通过主观程序正义的法律治理。认为主观程序正义是人们对于程序是否公平的感受,提高这种公平感有助于营造对法律实施的信任进而有助于法治的实现。经验研究表明,公平感的提升来自对法律实施过程的控制感和尊严感。

   十八届三中与四中全会的“省管司法”与巡回法院的决定,通过彰显中立容易让公众产生更高的控制感;在“公案”中对判决书的语言进行特别的处理和设立不同意见书的制度、设置民意融进司法的管道和执行特定意义上的群众路线,容易让公众产生尊严感;特定的宣传与教育技巧能提高公众感知这种公平感的能力进而提升主观程序正义,这些都有助于产生对法律实施的信任并最终有利于法治的推进。

第四章为双系统决策理论视角下的法律推理。传统法律推理模型将法律思维的过程区分为发现与证立两个步骤,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:微信公号:“中国法律评论”

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