谢维雁:论宪法序言

选择字号:   本文共阅读 3107 次 更新时间:2006-06-09 21:03

进入专题: 宪法  

谢维雁  

[英 文 名] On Preamble of Constitution

[内容摘要] 作为独立的有效的宪法组成部分,宪法序言不仅对宪法正文具有约束力,它本身也应具有法律效力。为避免频繁修改,写进宪法序言的内容要符合重大、长期、简约、原则的要求,并淡化意识形态色彩。

[关 键 词] 宪法序言 概念 特征 争论 评析

2004年3月14日下午,十届全国人大二次会议经过表决,以赞成2863票、反对10票、弃权17票[1]通过了包括13项主要内容的宪法修正案(下称2004年修正案)。其中,涉及对序言的修改共4处:一是将“沿着建设有中国特色社会主义的道路”修改为“沿着建设中国特色社会主义道路”;二是将“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论指引下”修改为“在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”;三是在“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”之后,增加“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”的内容;四是在宪法关于统一战线的表述中增加“社会主义事业的建设者”。自十六大召开以来,修宪呼声渐次高涨,来自民间和官方的各种修宪建议纷至沓来,学界对宪法问题的争论更是异常激烈。争论中,有人提出取消或删除现行宪法序言的主张。2004年修正案的高票通过,意味着取消或删除宪法序言主张的破产。因为,2004年修正案不仅没有接受上述删除或取消序言的主张,而且还进一步完善了现行宪法的序言。但宪法序言的争论并不会因2004年修正案的通过而自然平息。因此,本文拟对宪法序言的概念、特征、与宪法正文的关系及重点对宪法是否一定要有序言、宪法序言到底应该包括那些内容及序言的法律效力等问题作初步探讨。

一、宪法序言的概念与特征

宪法序言,又称宪法前言,目前学界并无统一的定义。笔者认为,所谓宪法序言,是指由该宪法或该国传统、习惯、理论以“序言”(或“前言”等)的名义所确认的,位于宪法正文之前,具有相对独立性,并成为该宪法正式文本之有效组成部分的叙述性文字。由于各国对宪法序言功能的认识、各国实际赋予宪法序言的功能存在着较大差异,不易准确、完整地概括,因此,这里没有必要在宪法序言的概念中对序言的各种功能、内容等进行总结性界定。

根据这一定义,宪法序言的特征如下:(1)位于宪法正文之前。(2)是一种叙述性的文字,主要用以叙述立宪之根据、建国的由来、国家之目的、宪法之地位及确立意识形态等,在内容上不属于宪法规范,不适宜写进宪法正文。须注意的是,宪法序言也有以条文形式表现的,如玻利维亚共和国宪法的“序言”就由4个条文构成,但是不能认为这些条文是宪法正文。(3)宪法直接将其确认为序言,或者该国传统、习惯及宪法学理论将其视为序言。位于宪法正文之前的叙述性文字并不总是宪法序言,还要看该宪法是否确认它是序言。如法国1958年宪法的序言前还有一段文字:“共和国政府根据1958年6月3日的宪法性法律建议,法国人民通过,共和国总统公布宪法性法律,其内容如下”,该宪法将接下来的文字标明为“序言”,这说明该宪法并未将前面这段文字视为序言,在这种情况下,我们则须尊重该宪法的意愿。(4)是正式公布的宪法文本的有效组成部分。(5)宪法序言在内容上具有相对独立性。

二、宪法序言与宪法正文的关系

这里讲宪法序言与宪法正文的关系,其当然的前提是宪法必须有序言。笔者认为,揭示宪法序言与宪法正文之间的区别并无实质意义,因此,在此主要揭示二者的关联。

首先,宪法序言与宪法正文共同构成完整的宪法典。这是从宪法的形式结构上讲的。一部拥有序言的宪法,其序言是宪法的组成部分之一。因此,对一部拥有序言的宪法而言,其完整的形式结构一般包括:序言、总则、分则、附则四个组成部分。

其次,宪法序言与宪法正文分享共同的原则和精神。这意味着序言与宪法正文在内容和含义上必须保持高度和谐一致,而不能出现矛盾、抵触。二者如有抵触或矛盾,应当依序言优先的原则进行解释,这是因为序言是在更高的层次上(往往是在政治层面上)进行的原则概括和抽象,应当具有更普遍的适用性。当然,如果二者之间的矛盾、冲突较大,不能用解释的办法进行弥合,则应考虑修宪。一些纯粹叙述性的宪法序言似乎并不包含什么原则和精神,但仍须保持序言与宪法正文之间内容和意义的一致性。

再次,宪法序言与宪法正文在内容上互为补充。包含基本原则、精神的宪法序言,对宪法正文的适用和解释具有约束力,也即宪法具体条文的适用与解释必须贯彻序言所载的原则和精神;而对宪法具体条文没有规定的事项的处理,须遵从序言的原则、精神。“宪法本文(即宪法正文)的各个条款的实施也只有和宪法序言所宣布的原则相结合才能有明确的目的”,因此,宪法序言“构成宪法本文的指导原则”。[2]另一方面,对宪法序言内容的准确、全面把握,并使它在实践中真正实现,往往也依赖于宪法正文的具体条文。如我国宪法序言最后一段赋予了宪法的根本法地位、规定自身具有最高法律效力,但它须与总纲第5条规定结合起来方才构成宪法保障制度。当然,宪法保障制度在我国也还有待于进一步完善。

三、关于我国现行宪法序言的争论与评析

第一个问题:宪法是否一定要有序言?

我国多数学者认为,宪法序言是宪法的有机组成部分,其存在具有积极意义。有学者甚至认为我国现行宪法的序言是旷世之作。[3]根据学者们的概括,宪法序言作用是:宣布统治者的建国纲领、政治主张或宪政理想,规定不便于用条文形式规定的内容;[4]宪法序言具的功能如下:宪法序言是“国家的宣言书”,是“国家的总纲领”,它“规定一国的基本原则”。[5]我国官方也特别看重宪法序言。如有国家领导人认为,宪法序言“是宪法的灵魂”。[6]

也有人持一种相反的观点,认为宪法不应该有序言。其主要理由是:宪法首先是法律,而法律就应该有法律的样子,即每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成。序言不是法律条文,所以,宪法不该有序言。如果希望宪法被人民尊为法律,希望它被人民尊为最高法律,我们必须将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽。[7]也有学者认为,我国宪法修改太频繁的原因之一就是为序言所累,因此主张删除宪法序言。[8]

其实,关于要不要宪法序言的问题,在我国早有争论。在1970年对我国1954年宪法进行修改的讨论中,即有人主张不要“序言”——将“序言”合并到“总纲”中。不过当时的出发点是想使宪法简明扼要,通俗易懂,疏简文字,避免重复。而且,也不是彻底不要序言,只是要将序言合并到总纲中去。[9]当然,这个建议最终没有为当时的修宪者采纳。

笔者认为,对要不要序言的问题,须从以下几个方面来认识。

首先,从法典的形式结构看,序言并非宪法绝对必要的组成部分。这一方面可从宪法序言产生的缘由中得到说明。一般法律都由第一条开始按照顺序展开。到近代,立法者为使人民更易于理解,除了使条文的规定更加明确易懂以外,最重要的是在法律前面加上一个序言,用以说明法律的目的和根据等事项,指导或启发人民对法条加以正确理解和解释。[10]而在宪法正文前冠以序言,由美国1787年宪法首创其例。近代以来各国制定宪法时多有仿效。说明宪法的目的和根据,指导或启发人民对宪法条文加以正确理解和解释,这是宪法序言产生的主要缘由。从这个缘由可以看出,序言并非宪法绝对必要的组成部分。另一方面,序言并非绝对必要,还可从当今世界仍存在很多没有序言的宪法这一事实得到解释。据有关统计,目前虽然绝大多数国家的宪法都有序言,但是,没有序言的宪法也达31部之多。多数宪法有序言,表明序言的存在具有某种合理性,实践中这些序言也确实发挥了某些作用;但31部宪法没有序言,也说明:序言对宪法并非必不可少。总之,至少到目前为止,还没有任何一个国家将其所取得的成就或者所发生的问题,完全归结为拥有或者没有宪法序言。

其次,宪法是否一定要有一个序言,并不是一个原则问题。一部宪法的关键,是要把人权保障确立为其核心价值,要将人民主权、法治及民主作为其基本原则,对权力能够进行有效地约束,并且能够保证宪法本身得到全面实施。在一个宪法止于政治宣言的国度,其宪法序言无论它写得多么美妙动听,多么冠冕堂皇,其与真正的宪政都没有直接的关联。其实,宪法的价值和原则以及立宪的目的等内容,并不是非要由序言来表达不可。从根本上讲,宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范体系所发挥的整体功能来体现的,而不是单纯地寄托于宪法的序言。

再次,是否一定要在宪法正文前冠上序言,在表面上由制宪者决定,在实质上则完全由不同国家或民族依各自的文化传统、习惯及经验所决定。有或者没有宪法序言,对宪法及宪政都不会带来实质性的影响。当然,也不可否认,如果一国宪法本身拥有序言并在实践中发挥了重要作用,在重新制定或修改宪法时去掉序言则可能会对该国的政治、经济、社会等方面产生一定影响。但是,这种影响实际上主要关乎人们的心理及习惯等问题,而不全在于有无序言。就我国现行宪法而言,问题的关键不是去掉序言或“将一切非法律规则从宪法中赶走扫尽”,而在于如何使宪法序言的内容更加科学化、合理化,如何将已有的宪法规范落到实处。

我国自《共同纲领》就设置“序言”,几部宪法都将序言作为重要内容,而且宪法序言在我国政治实践中一直发挥着极为重要的作用,宪法序言已为国人普遍接受。因此,我国宪法以保留序言为宜。

主张不应有宪法序言或应当删掉现行宪法序言的观点显得过于武断,而所给出的理由也经不起推敲。同一般法律规范一样,宪法规范也由条件假定、行为模式和法律后果三要素构成,这已成为学界的普遍共识。但是,宪法规范并不等于宪法条文,也不是每个宪法条文都对应于一个特定的宪法规范。一个宪法条文可以完整地包括一个甚至几个宪法规范,一个宪法规范可以体现在一个宪法条文中,也可以体现在几个宪法条文中,甚至还可能出现宪法条文与其他法律条文结合在一起才能构成一个宪法规范的情形。总之,我们绝不能说,“每个宪法条文都必须由行为模式和法律后果构成”。我们甚至还会发现,一些法律条文包括宪法条文本身就不包含法律规范,这种现象大量存在。玻利维亚共和国宪法“序言”的4个条文的序号与宪法正文序号连续排列。可见,仅从所谓宪法条文的形式无法判断其是否宪法规范。

第二个问题:宪法序言包括哪些内容?

从世界各国宪法序言来看,其内容大体包括:叙述历史、表达理想;立宪目的和依据;规定建国的指导思想、原则和使命;人权条款;规定宪法的最高法律效力;有的涉及国家体制。[11]我国现行宪法的序言包括叙述历史、规定国家的根本任务与指导思想、实现根本任务的内外条件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四个方面的内容。多数学者对我国现行宪法序言所包括的这些内容都给予了充分肯定。但也有学者对此提出了质疑:“宪法序言所规定的内容、文字的叙述方法,及至宪法序言的主要功能,都可以进行重新讨论和审视”。“我认为,宪法序言只需对制宪根据、制宪目的及宪法的重要原则作出规定即可。其次,宪法序言的文字只能是叙述性的,但能否更严谨一些?……再其次,国家的基本制度和基本政策完全可以作为宪法的正文内容来作出规定,而没有必要在宪法序言中作出规定。”[12]

首先,我们看宪法序言对历史、意识形态和国家根本任务应如何规定。

从根本上讲,在宪法序言里加进什么内容,完全取决于制宪者。[13]但是,制宪者在确定宪法序言的内容时,也不完全是任意的,而是要受到历史文化传统、民族习惯、政治力量的现实状况等因素的影响和制约。同时,还要考虑宪法本身的稳定性、科学性,以及在实践中的可操作性。笔者认为,对历史、意识形态及国家根本任务等的规定,宪法序言应采取特别审慎的态度。

1.关于历史。

宪法序言中叙述历史的部分,在我国具有极为重要的政治意义和法理意义。在中国,一直不存在类似西方社会契约论所表达的权力来源于权利的观念,而将权利理解为法律的赋予。在形式上,权力或权力的正当性、合法性并非来源于人民,而是来源于宪法本身。但这种形式合法性的依据极不可靠,因为,宪法既然可以规定,当然也就可以不规定或者取消规定。因此,人们需要寻求一种相对比较稳定、牢固的基础,我国宪法将这种基础寄托于历史。“按照中国宪法序言的逻辑,宪法以及宪法所授权力的实质合法性依据来源于历史,是历史赋予的。”[14]宪法序言“通过对20世纪中国历史事件作一番选择与排列,一般性的历史知识或历史事件就演化成或上升为‘任何人都无法否认’的历史逻辑与历史哲学。”“任何人都无法否认”的历史,也就成为客观的历史规律,变成了逻辑和哲学,甚至成了真理本身。“在这样的历史依据中制定的宪法,其正当性与合法性也是‘任何人都无法否认’的。”[15]因此,我国宪法序言的重要功能就在于,通过历史赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性。

美国著名历史学家卡尔·贝克尔提出了“人人都是他自己的历史学家”的观点。[16]这一观点虽然过于武断,已经滑进了相对主义的泥潭,但它强调历史认识的主观性,却并非全然没有道理。至少可以说,历史并不是凝固的,它随着人们认识水平的提高、认识手段的科学化,可能会呈现出不同的面相。不同的人,甚至同一个人在其不同的阶段对历史也会有不同的理解。因此,通过“历史”赋予宪法本身及由宪法所授权力以正当性、合法性,实质上是建立在一个远不是确定无疑而是大可争辩的基础上的。而且,还存在进一步的问题:作为一种行为规范,法律的目的是规范人们的行为,而以法律面目出现的“历史”却意图“规范”人们的判断。因为,法律是不容违犯的,写进宪法序言中的“历史”也不容许对其“歪曲”或进行“肆意”地解释。对于历史与合法性的关联,黑格尔有精彩的论述。他说,“某种法的规定从各种情况和现行法律制度看来虽然显得完全有根有据而且彼此符合,但仍然可能是绝对不法和不合理的。”[17]他进一步说,“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的,因而做到了历史观点所要求的东西,那末,如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证,将会发生相反的结果,这就是说,由于那种情况早已不存在,那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”[18]从历史中寻求合法性,实在是误入歧途,且会适得其反。

我认为,宪法序言对待“历史”的最佳态度,或者说宪法序言(乃至宪法)要使自己不那么快地成为“历史”的话,其最佳方式就是尽量地远离“历史”。必须写进宪法的,也要减少对其细节的描述,尽量客观、免受意识形态的影响。在制定1954年宪法时,就有人提议在序言中详细地叙述我国的革命历史。当时的制宪者们就已认识到,“如果在宪法的序言中加上许多对宪法并不是必要的历史叙述,那是不适当的”,因此,没有采纳这一建议。[19]

笔者提出宪法序言要远离“历史”的一个重要理由还在于:从西方各国来看,其宪法及由宪法所授权力获得正当性、合法性的实质依据,在于赋予宪法以人权价值和确立权力来源于权利的原则。而形式上的依据是民主,即通过民主将权力授予政府并通过定期的选举确定或变更具体的权力行使者。这对我们应该具有借鉴意义。

2.关于意识形态与宪法的指导思想。

台湾学者谢瑞智博士曾以是否附有意识形态为标准将宪法分为“附有意识形态的宪法”和“不附有意识形态的宪法”。“附有意识形态的宪法”即规定有意识形态之“纲要”的宪法。而“不附有意识形态的宪法”是指以明示或默示排除规定意识形态的意图,而只以统治过程的力学为内容的宪法。他还列举了以下“附有意识形态的宪法”:1917年墨西哥宪法强调社会主义的社会秩序;德国威玛宪法标榜自由主义与社会主义的混合;1936年苏俄宪法即强调社会主义;1933年葡萄牙宪法及奥国均悬挂天主教的旗帜;西德基本法标榜民主与社会的联邦国;“中华民国宪法”基于三民主义为民有、民治、民享之民主共和国等。[20]依此标准,我国现行宪法自然属于“附有意识形态的宪法”。由于认为我国宪法的序言“最集中地体现了党的基本主张和人民的根本意志”,[21]因此,我国官方一直将宪法序言作为意识形态的主要载体。现行宪法进一步将四项基本原则作为总的指导思想,[22]这是我国现行宪法作为附意识形态一个最显著的标志。现行宪法序言第7自然段集中而完整地表述了这一原则。也正是如此,才有学者认为,“序言第7段是序言的重中之重,甚至可以说是整个宪法的核心。”[23]

关于现行宪法中的意识形态,主要存在以下几个方面的不同看法。一是认为,宪法的精神和价值应集中体现在对人的自由和权利的保障上,而其中的思想自由、言论自由、出版自由最为关键。意识形态将会妨碍人们思想自由,也会危及言论自由和出版自由。意识形态与宪法的内在精神存在着本质的、不可调和的冲突。因此,宪法不应该附有意识形态。二是认为,意识形态由于具有极强的政治性、某种程度上的集体主义倾向以及所代表利益的单向性和对传统的否定倾向,而与宪法不相协调,因此主张淡化意识形态色彩,以使宪法获得自主性。[24]具体的主张是,宪法的指导思想要科学,要具有稳定性,不得随意改变;同时,指导思想要抽象、概括,只须明确社会主义的性质和方向即可。[25]三是认为,现行宪法序言第7自然段关于指导思想的表述已经很准确、概括,没有必要再加上其他内容。现行宪法序言第7自然段集中表述了四项基本原则即现行宪法的根本指导思想,具体表述为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路……”,1999年修正案在“毛泽东思想”之后加上了“邓小平理论”、2004年修正案再加上“‘三个代表’重要思想”,从而将这一表述改变为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路……”。宪法指导思想是现行宪法中修改频率最高的部分之一。有人担心,宪法的这种修改会没完没了。他们认为,无论是毛泽东思想,邓小平理论,还是“三个代表”重要思想,都是对马克思列宁主义的发展,都属于马克思列宁主义或者说是其组成部分,因此,没有必要再单列出来。将组成部分与整体并列,在逻辑上也不妥当。四是一些政治学者担心,宪法序言中“带有意识形态色彩的原则可能因为意识形态刚性而阻碍中国政府市场化、法制化、民主化的治道变革进程。”[26]他们认为,对四项基本原则存在两种不同的理解。其中一种是对四项基本原则进行“极左”的理解,把社会主义道路理解成计划经济,把人民民主专政理解成无产阶级专政下的继续革命,把共产党的领导理解成中共的一元化领导,对马克思主义、毛泽东思想的狭隘理解导致视法治为阶级之治,这种理解“可以扼杀一切市场化、法制化和民主化的努力。[27]邓小平对四项基本原则进行了灵活的解释:社会主义也可以搞市场经济;人民民主专政是国体,人民代表大会是政体,国体是本质,政体是形式;中共的领导是政治领导,它领导人民制定宪法和法律,但它也必须在宪法和法律的框架内活动;马克思主义、毛泽东思想必须与中国的实际相结合。这种灵活的解释当然解决了四项基本原则与市场化、法制化和民主化进程的矛盾。但是,这种灵活的解释也只能应付一时,因为“四项基本原则的阐释如果有相当的灵活性,就有可能是宪法本身的致命伤。”[28]现行宪法隐含的意识形态基础与市场经济、法治国家、民主政治实践之间的矛盾并未消除。

在“意识形态”的首创者——安东尼·德斯蒂·德·特拉西那里,它是用来表示一个哲学学科,其目的是采用适合于描述自然实体、矿物或天体的那种严格的经验主义方法来描述人类大脑的思维。而作为研究观念形成的严格经验科学,意识形态试图建立一种检验观念正确性的一般方法论。[29]意识形态的实质,是要向大众灌输具有同质性的观念。就这点而言,意识形态就理所当然地与宪政、法治所蕴涵的思想自由所不容。但我们认为,既然我们是社会主义国家,那么在宪法中体现社会主义的意识形态,仍然无可厚非。同时,像毛泽东思想、邓小平理论及“三个代表”重要思想都充分体现了时代精神,是对马克思列宁主义的重大发展,在宪法中有所体现,也是完全可以接受的。而问题是如何体现。马克思列宁主义是发展着的,毛泽东思想、邓小平理论及“三个代表”重要思想都是其发展到一定阶段的产物,它们都是那个时代的马克思列宁主义。既然序言中已经表述了马克思列宁主义,有没有必要再写其他内容,是否一定要把他们并列起来,这是值得进一步研究的。那么,这些新理论该怎么体现?我认为,有两种方案可供选择:第一种方案是,只写马克思列宁主义,在其后不必再增写其他内容。但按照新理论修正宪法有关具体条款或增设相关条款,以使宪法条文不与新的理论相抵触或冲突。这样就不必经常修改宪法指导思想的表述,可以有效地保持宪法的稳定性。第二种方案是,既然毛泽东思想、邓小平理论及“三个代表”重要思想都是当时或当代的马克思列宁主义,序言中就只写毛泽东思想,或邓小平理论,或“三个代表”重要思想,而不再保留“马克思列宁主义”的字样。总之,无论怎样修改,在宪法的具体条文中,都要突出宪法作为法律的规范性,淡化意识形态色彩,从而使宪法规范具有中立性、可操作性。至于对四项基本原则理解的差异,主要是政治上的,这当然会影响对宪法的理解。但严格说来,这并不是宪法本身的问题,因此,笔者在此不予深究。

西方国家大都不把意识形态写进宪法。有学者指出,西方国家这样做的目的是为了掩盖其阶级本质。[30]但我们必须看到,在实践中,不附意识形态的宪法确实表现出了很大的优越性:一是不会因为意识形态问题动辄修改宪法,可使宪法保持更强的稳定性;二是可使宪法保持形式上的“中立性”,因此,不同阶级、阶层的人们都有可能利用宪法来维护其权利;三是使宪法具有更大的包容性,宪法条款具有更大的弹性,宪法在实践中体现出更大的适应性。这正是我主张淡化意识形态色彩的主要原因。

3.关于国家的根本任务。

自二十世纪以来,由于发展中国家大多将宪法作为发展经济的手段,在宪法中规定国家目的或发展经济的任务,已经成为一种很普遍的现象。我国的宪法自然也不例外。1982年宪法序言规定:“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”,“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”1993年宪法修正案修改为:国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”,“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”2004年宪法修正案又修改为:国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”,“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展,把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。”

对国家根本任务表述的修改也是现行宪法修改频率较高的部分之一。现行宪法序言规定根本任务方面存在的问题是:(1)内容及文字表述几乎直接照搬有关党代会文件。党代会上有关问题的变化成为宪法修改的重要原因,这对保持宪法的稳定性存在不利的影响。(2)规定过细、过于具体。如,“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”,一旦实现了这几方面的现代化,这个宪法文本就又得修改。同时,“集中力量进行社会主义现代化建设”与“逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化”在内容上有重复。

严格说来,我国宪法规定的根本任务仍属于国家在一定时期的阶段性目标。要避免不断的修宪,应在宪法序言中确立一个面向未来的长远目标。具体说来,可将现行宪法中关于国家根本任务的规定简化为:国家的根本任务是把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。

其次,要密切关注由宪法序言内容引致宪法序言的增长趋势及其解决之道

与序言对国家根本任务之规定过细、过于具体相一致,我国宪法序言对所有写进序言的其他内容也都力求完备。这使得宪法序言在文字上呈不断增加的趋势。这也是世界上多数国家宪法序言发展的趋势。有学者分析认为,在资本主义国家,根本原因是国际国内的变化所致;而在社会主义国家,这既与这些国家的共产党本身对立宪规律的认识和理解有关,也与一些社会主义国家如前南斯拉夫等国宪法有较长的宪法序言的影响有关。[31]

宪法序言不应,当然也不会无限地增长下去。笔者认为,只要坚持写进宪法序言的内容必须符合重大、长期、简约、原则的要求,就可以避免宪法序言不必要的增长。所谓重大,是指写入宪法序言的内容,必须是一国在某一时期最为重大的问题,如果不写进这类重大问题则宪法本身会显得与时代不合拍。所谓长期,是指写入宪法序言的这些重大问题,不是临时的、偶发的,而是在一段时间会长期存在的,或者虽然是临时的、偶发的事件但其影响会长期存在。那些临时的、偶发的,其影响也只是短时间的事件,则无论它如何重大,都没有必要写入宪法。所谓简约,是指对这类重大问题在宪法序言中的表述,要简明扼要,只述大略或主要内容,而不必事无巨细全盘搬进宪法序言。所谓原则,是指在宪法序言中对这些重大问题,只须规定其处理的原则即可,而不须将处理该问题的具体办法、手段、措施等内容都写进宪法序言。坚持宪法序言内容的重大、长期、简约、原则,不仅可以有效避免宪法序言的“恶性”增长,而且还可以增强宪法序言的适应性和稳定性,从而减少对宪法序言的修改。

第三个问题:宪法序言是否具有法律效力?

宪法序言是否具有法律效力,是目前关于宪法序言问题最有争议的问题。[32]这一问题并非为我国所独有,西方国家也出现过这类的争论。在日本,宪法序言是否具有法律效力的争论是围绕宪法序言能否直接成为法院所运用的裁判规范而展开的。[33]在法国,自1946年以来宪法序言的法律价值一直是个争论不休的“经典”问题。一直到1971年7月16日,宪法委员会通过对关于结社自由的决定确认1946年和1958年宪法序言的宪法价值而使该问题得到解决。[34]另外,在德国学界也出现过关于宪法序言是否具有法律效力的争论。争论中,施米特认为宪法序言没有法律效力。[35]

(1)无效力说的主要理由:第一,宪法序言中大多数原则性规定难以成为人们的行为准则,没有必要赋予其法律效力。第二,宪法序言主要是某种价值观的表述,其价值主要在于使宪法结构更具完整性,本身不具有法规范的属性。第三,宪法序言原则性的规定和事实性的叙述,其结构形式不符合也没有必要符合法律规范的结构要求,因而其法律效力也无从谈起。(2)有效力说的主要理由:第一,宪法序言作为宪法的构成部分之一,自然与宪法的其他部分一样具有法律效力。第二,宪法序言同宪法的其他部分一样,其修改也都遵守严格的程序。第三,宪法序言在正确解释宪法、使用宪法条文等方面起着越来越重要的作用,也即在现代宪法体制中宪法序言的职能作用日益体现出来,它具有构成宪法规则的规范性基础。(3)部分效力说的主要理由:上述两种认识都具有片面性,只针对宪法序言的部分内容,不能涵盖宪法序言的全部。因此,宪法序言仅具有部分法律效力,即它必须和宪法条文相结合,宪法序言才具有法律效力。(4)模糊效力说的主要理由:宪法序言的抽象性特点可能导致一种效力的未确定状态,即模糊效力的状态。模糊效力说肯定了“部分效力说”关于宪法序言的原则性内容须与其他条文相结合才能发挥效力的观点,主张以“模糊效力”一词来予以体现。[36]

从新近出版、发表的文献资料看,我国现在较多的学者同意宪法序言有效力说,[37]很少有人完全否定宪法序言具有法律效力了。也就是说,对宪法序言是否具有法律效力的争论已趋于平息。但还不能说,对宪法序言的效力问题已经没有争论了;而仅是争论的重点发生了转移:现在所争论的焦点是宪法序言法律效力如何表现,这个争论已将宪法序言具有效力接纳为一个确定的前提了。上述“部分效力说”和“模糊效力说”,本质上并不是关于宪法序言有无法律效力的争论,而是转向宪法序言法律效力如何表现问题的争论。

笔者赞同宪法序言具有法律效力的主张。宪法序言具有法律效力的根据在于,宪法序言也同宪法的其他部分一样具有法律性。但宪法序言的法律性具有特殊性,即宪法序言并非由宪法规范构成,也不能从中产生出具体的权利义务关系。宪法序言的法律性主要表现在:(1)宪法序言的制定和修改都同样遵循了宪法制定和修改的严格程序。(2)从世界各国的实践看,宪法序言已经逐渐成为审判的规范。法国宪法委员会已在1971年的裁决正式确认了宪法序言的法律价值。在日本,虽然学界对宪法序言能否作为审判的规范存在肯定、否定两说且目前否定说占上风,但在实践中,持肯定说和否定说的判例均已存在。[38]在我国,宪法的正文尚未正式成为审判的规范,更遑论宪法的序言了。

笔者认为,我国现行宪法序言的法律效力具有如下特点:

(1)判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是(或能)否在法院适用即具有司法适用性,而是在更广义地层面上看宪法序言是否得到普遍而有效地贯彻或遵守。

(2)宪法序言法律效力的表现形式具有多样性。具体体现在以下四个方面:一是宪法正文条文及其施行过程中不能存在违反宪法序言的现象。二是宪法序言对宪法的解释具有约束力,序言是宪法解释的依据,其解释不能与序言相抵触。三是一般法律、法规及其执行中也没有违反宪法序言精神的现象。四是宪法序言在政治、经济及社会生活中没有被违反的现象。可以说,宪法正文条文本身是在宪法序言的指导下才能充分发挥其效力,而不是宪法序言须依靠宪法正文条文才能产生法律效力。因此,宪法序言具有独立的法律效力。

(3)宪法序言不以制裁等法律手段作为其产生法律效力的保障,也无相关保障制度。

(4)我国现行宪法序言的法律效力是一种整体效力。所谓整体效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但却不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。如前所述,它主要通过宪法正文条文,一般法律法规,及政治机关、各种组织的行为与宪法序言(主要是其精神)不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“施行”或“执行”活动来实现其法律效力。

(作者系四川大学法学院副教授)

原载《社会科学研究》2004年第5期

[1] 大会共发出表决票2903张,收回2891张。其中,有效票2890张,废票1张。(见《两会进行时:宪法修正案草案表决办法》,来源:http://www.sina.com.cn,2004年3月14日访问)

[2] 何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第43页。

[3] 许崇德:《我国宪法的诞生与宪法的基本精神》,载顾昂然、乔晓阳主编:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第40页。

[4] 杨海坤主编:《宪法学基本论》,中国人事出版社2002年版,第81页。

[5] 周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第120-121页。

[6] 转自许崇德:《我国宪法的诞生与宪法的基本精神》,载顾昂然、乔晓阳主编:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第40页。

[7] 翟小波:《宪法应该规定什么?》,载“公法评论网”,2003年8月17日访问。

[8] 永治、胡非:《大陆民间修宪步伐激进》,载《凤凰周刊》,2003年第21期。

[9] 见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第436页。

[10] 参见肖泽晟:《宪法学——关于人权保障与权利控制的学说》,科学出版社2003年版,第88页。

[11] 参见殷啸虎主编:《宪法学》,上海人民出版社2003年版,第99-100页。

[12] 胡锦光:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版,第81页。转自徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第76页。

[13] [日]佐藤 功:《日本宪法序言的法律效力》,载《法学译丛》,1983年第3期。

[14] 喻中:《法律文化视野中的权力》,山东人民出版社2004年版,第111页。

[15] 喻中:《法律文化视野中的权力》,山东人民出版社2004年版,第116页。

[16] [美]卡尔·贝克尔:《18世纪哲学家的天城》,何兆武译,生活·读书·新知三联书店2001年版,“译序”。

[17] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第5页。

[18] [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第6页。

[19] 参见刘少奇:《关于中华人民共和国宪法草案的报告》(1954年9月15日),载莫继宏编著:《政府与公民宪法必读——〈中华人民共和国宪法修正案〉全景透析》,中国人民公安大学出版社1999年版,第356页。

[20] 参见谢瑞智编著:《宪法辞典》,文笙书局1979年版,第166页。

[21] 转自许崇德:《我国宪法的诞生与宪法的基本精神》,载顾昂然、乔晓阳主编:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第40页。

[22] 彭真在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》(1982年11月26日)中说:“这次修改宪法是按照什么指导思想进行的呢?宪法修改草案的总的指导思想是四项基本原则,这就是坚持社会主义道路,坚持人民民主专政,坚持中国共产党的领导,坚持马克思主义、毛泽东思想。”(转自莫继宏编著:《政府与公民宪法必读——〈中华人民共和国宪法修正案〉全景透析》,中国人民公安大学出版社1999年版,第446页)现行宪法通过后,学者们更是将确立四项基本原则为根本指导思想看作是现行宪法的突出的主要特点。(见王叔文:《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第123页)

[23] 许崇德:《我国宪法的诞生与宪法的基本精神》,载顾昂然、乔晓阳主编:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第42页。

[24] 参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第60-63页。

[25] 参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第19-20页。

[26] 毛寿龙、李梅:《当代中国立宪政府的发展与挑战》,载徐湘林等主编:《民主、政治秩序与社会变革》,中信出版社2008年版,第108页。

[27] 毛寿龙、李梅:《当代中国立宪政府的发展与挑战》,载徐湘林等主编:《民主、政治秩序与社会变革》,中信出版社2008年版,第108页。

[28] 毛寿龙、李梅:《当代中国立宪政府的发展与挑战》,载徐湘林等主编:《民主、政治秩序与社会变革》,中信出版社2008年版,第108-109页。

[29] [美]刘易斯·科塞:《理念人:一项社会学的考察》,郭方等译,中央编译出版社2004年版,第210页。

[30] 参见许崇德:《我国宪法的诞生与宪法的基本精神》,载顾昂然、乔晓阳主编:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第48页。

[31] 参见殷啸虎主编:《宪法学》,上海人民出版社2003年版,第99页。

[32] 殷啸虎主编:《宪法学》,上海人民出版社2003年版,第100页。

[33] 参见[日]三浦 隆:《实践宪法学》,李力、白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第28-30页。还可见[日]佐藤 功:《日本宪法序言的法律效力》,载《法学译丛》,1983年第3期。

[34] 刘育喆:《法国宪法委员会关于结社自由决定(44DC)的介绍与评析》,载中国人民大学宪政与行政法治研究中心编:《宪政与行政法治研究——许崇德执教五十年祝贺文集》,中国人民大学出版社2003年版,第364页。

[35] 参见王广辉:《比较宪法学》,武汉水利电力大学出版社1998年版,第145页。

[36] 参见李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第四章第三节“成文宪法序言的效力”,该书第182-195页;杨海坤主编:《宪法学基本论》,中国人事出版社2002年版,第91-92页。

[37] 参见肖蔚云:《论宪法》,北京大学出版社2004年版,第868页。

[38] 参见[日]三浦 隆:《实践宪法学》,李力、白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第28-30页。 [英 文 名] On Preamble of Constitution [内容摘要] 作为独立的有效的宪法组成部分,宪法序言不仅对宪法正文具有约束力,它本身也应具有法律效力。为避免频繁修改,写进宪法序言的内容要符合重大、长期、简约、原则的要求,并淡化意识形态色彩。

    进入专题: 宪法  

本文责编:frank
发信站:爱思想(https://www.aisixiang.com)
栏目: 学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:https://www.aisixiang.com/data/9806.html

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2023 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统