谢维雁:走向平衡的宪政理论——对中国宪法学的一个初步检视

选择字号:   本文共阅读 3556 次 更新时间:2013-05-27 12:34

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谢维雁  

无论是追溯古老的宪政历史,还是征诸西方宪政的当下实践,平衡问题一直是宪政制度和宪法理论中的一个重要问题。然而我国传统宪法学对此几乎未给予任何注意。笔者曾就宪政的平衡性进行初浅的探索,并尝试提出建立一种可称之为“宪政平衡论”的认识方法或分析模式[1]。本文是这一尝试的继续,望得到学界同仁的批评指正。

一、宪政平衡理论的方法论基础

(一)持守事实与价值相分离并以事实为中心的研究立场

1.从休谟到边沁:事实与价值的二元观

在哲学史上,休谟最先揭示了“是”与“应该”的关系问题。他说,在我所遇到的每一个道德学体系中,我发现,我所遇到的不再是命题中通常的“是”与“不是”等连系词,而是没有一个命题不是由一个“应该”或一个“不应该”联系起来的,这个变化虽是不知不觉的,却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定,所以就需要加以论述和说明;同时对于这种似乎完全不可思议的事情,即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来的,也应当举出理由加以说明[2]。这就是“休谟问题”,即事实判断与价值判断或事实与价值的关系问题。休谟认为,价值判断决不能从事实判断中推导出来[3],这被称为“休谟法则”。事实与价值的“二歧鸿沟”对后世哲学影响深远。康德哲学就是建立在这样一种二元论基础之上的。康德哲学进一步认为,从实际上是什么中不可能得出什么是有价值的、正确的或“应当是这样的”。价值和存在这两种观点,像两个截然不同的、封闭的圆圈放在一起。关于“应当”的陈述只能来自其他“应当”的陈述,而不能来自存在事实的归纳。[4]

在法学领域,边沁较早注意到这一区分。他说,“一部法学著作只能以下述两者之一为目的:(1)确定法律是怎样的;(2)确定法律应当怎样。”[5]师承边沁的奥斯丁也认为法律理论应分为两部分:一部分研究“应然的法律”,另一部分研究“实然的法律”。但是,边沁和奥斯丁,一开始就不是事实与价值二元论者,他们认为价值领域无法做到“科学”,因此,他们“力图从法理科学中排除对价值的考虑,并把这门科学的任务限制在分析和解剖实际的法律秩序”[6]。奥斯丁试图从两方面确保法学的科学地位,“一方面是在法学的领地中消除规范性的维度,另一方面是将法律的根基置于经验观察之中。”[7]在此,法学被推定为只能建立在事实的基础之上,从而走向了一元论,即法律实证主义[8]。但是,法律实证主义根本无法做到它自己宣称的“价值无涉”,而且它无法逃出“恶法亦法”的困境。因为,法律实证主义“要求法学人士接受某些强力的支配,对这些强力他们只能被动地观察,而且还要承认规则就是法,哪怕是最残酷和暴虐的规则”[9]。而20世纪德国著名法学家拉德布鲁赫将康德的二元哲学运用于法学领域,提出了所谓“二元方法论”,其实质在于:“价值思考和实然思考是独立的、各自在自身的范围内同时并存的”。[10]他与休谟、边沁、康德一脉相承,宣称:“我们不可能从‘什么是’中得出,什么是富有价值的,什么是正确的,什么应该是(怎样的)。也从未有什么东西因为‘它是’或者‘它曾经是’中——或者‘它将来是’,就能说明‘它是正确的’。[11]”由此,拉德布鲁赫得出了对实证主义、历史主义和进化论的否定,因为它们分别是从现有事实、已有事实和将来事实中得出“必然”的结论。他认为,“应然原理、价值判断、各种评判不能运用归纳的方法建立在实然论断的基础上,而是运用演绎的方法建立在同类性质的其他原理之上。[12]”但他走的却是与边沁、奥斯丁不同的道路。他在坚持事实与价值的分离的基础上,将人们对价值的态度分为四种:(1)价值盲,即不问价值,一如自然科学家研究自然界所采取的态度;(2)评价,即有意识地品评的态度;(3)与价值有关的态度,即文化科学的态度;(4)克服价值的态度,即宗教。任何法律现象不可能采取价值盲的观点,因此,与前述后三种态度相对应,法学研究可分成三种:法律科学、法律哲学和法律的宗教哲学。[13]被称为价值法学的拉德布鲁赫学说,无疑是极富启发的。须指出的是,事实上,在法学研究中事实与价值能否分离,并不是没有争论。富勒就曾与美国哥伦比亚大学教授内格尔就法律中“现实”与“应当”问题开展论战。富勒的基本观点是,法律中的“现实”与“应当”是不可分的,离开法律目的(即法律应当是什么)就不可能理解法律形式,一切法律形式必然是具有价值的。[14]

从“应然”角度对法学的研究——其典型形态是自然法学[15],有着悠久历史传统。西塞罗在《国家篇》中宣称“法符合自然的正确法则。它永恒不变,并具有普遍的正确性”,就已表达了自然法的观念。自然法理论虽然遭到了来自法律实证主义的批判,被认为不确切甚至无用[16],但它没有也不会就此终结。作为西方历史上最古老的法律思想,它贯穿了整个法学的历史。在古代自然主义、中世纪神学主义、近代理性主义的不同时代都产生了相应的自然法理论。在19世纪末20世纪初,无论神学派还是世俗学派都宣称要“复兴”自然法,马里旦、达班、布伦纳是神学派“复兴”自然法学家的典型代表,而L.富勒、J.罗尔斯、R.德沃金则是世俗学派“复兴”自然法的法学大家[17]。这些法学家——包括神学派和世俗学派——的自然法理论,在我们今天的法学理论和实践中都打下了深深的烙印。自然法所包含的正义、人权保障、权力制约等一系列价值观念,对现实始终具有批判的功能。无疑,自然法为人类的社会秩序提供了一种道德上的解释,使人类的秩序生活获得道德上的意义,它是人类走向文明的引导力量。

可见,事实与价值是两个并存的领域。法学研究必然在这两个领域同时并存,法学研究包含两部分:一是对“实然”宪法的研究,一是对“应然”宪法的研究。

2.迟到的回应:我国宪法学界对事实与价值二元观的引入

19世纪末,英国宪法学的研究中开始出现一种与以往相当不同的方法。戴雪评论说,宪法研习者们既不希望去批评、也不希望去膜拜宪法,而仅仅想要理解它;而职责在于讲授宪法的教授则必须认识到自己并不是在充当批评家、辩护者或赞颂者的角色,而仅仅是一位阐释者;它们的任务既不是抨击、也不是卫护宪法,而仅仅是解释宪法的规则[18]。他还说,英国法学教授的职责在于阐明哪些法律是宪法的组成部分,安排这些法律之间的等级秩序,解释它们的涵义,并且在可能的情况下展开它们之间的逻辑关系[19]。这是一种以事实为中心的研究方向,它力求描述关于宪法的“事实”。它拒绝对宪法进行评价体现了法律实证主义的立场。而以法国为代表的大陆法国家的宪法学则坚持一种相反的研究方向,即以价值为中心的研究方向,甚至认定像《人权宣言》、法国宪法这样的实定法都不过是人权、民主等绝对价值观念的体现。正如佐藤功所说的,法国宪法是有意识的产物[20]。戴雪的立场遭到了后世学者的质疑:我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辨识和安排关于英国宪法的“事实”吗?学者们认为:不存在关于英国宪法的价值无涉的事实[21]。其实,宪法本身就是一个高度价值化的概念,任何一部宪法都必然是某种价值观念的确认或体现。但这只是问题的一个方面,另一方面,宪法同时也必须是事实的,宪法必然是实定法。宪法学研究的英国方法与法国方法之间的论争也许永远不会有结果,但西方宪法学逐渐克服了在两个方向上所持的绝对化立场,而在事实与价值两个领域同时展开了研究,并已认识到两个领域都是必要的。如美浓部达吉将宪法学的任务限定为:“第一,在于寻求什么是现在的宪法;第二,对于所寻出的法,加以系统的说明。”[22]前者属于宪法的事实问题,而后者则涉及宪法的价值判断。

但我国宪法学界直到近年才有学者提出了事实与价值相分离的问题。莫继宏先生注意到宪法所特有的一些价值理念如权力、权利、自由、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念和宪法现象(即事实)的。他提出:研究宪法问题应当区分宪法事实问题与宪法价值问题,切不可以宪法价值的问题来完全取代宪法事实问题[23]。林来梵先生则将其“规范宪法学”建立在价值命题与事实命题相分离的基础之上。他认为,作为一种价值载体,宪法规范本身可具有价值中立的特性,就好像一种单纯的容器。在此,事实与价值相对分离:宪法规范并不排斥特定的价值,或者说任何价值均可以通过竞逐注入其中,所以“载体”本身和特定的“价值”之间实际上是彼此可以分离的;当宪法规范被注入特定的价值之后,它便成为应然命题的载体,并相应的具有内在的价值取向[24]。两位学者都把这种区分看成是相对的,并非绝对的割裂,更不是要将价值排斥在事实之外。

我国宪法学者提出事实与价值相分离的直接原因是,学者们认识到,我国传统宪法学不重视事实与价值的区分,常常将事实命题当作价值问题来分析,或者相反,将价值问题当作事实来接受。正如殷海光先生曾说的,中国人常把价值的考虑代替了对事实的认知,或让价值的颜色蒙蔽了事实的真相[25]。在法律实证主义的影响下,宪法学曾经将一切政治、历史、伦理等角度的考量统统作为“非法律的东西”而加以鄙弃。在这一倾向受到驳难之际,人们又走向另一极端,认为有必要把驳杂多样的宪法现象全部纳入宪法学的视野,以便彻底地解明这些对象的关联结构[26]。这种所谓“社会科学的宪法学”立场不仅将事实与价值混为一谈,而且它实际上主要是在价值领域进行研究,对事实领域不屑一顾。这导致了宪法理论与实践的严重脱节,而提出事实与价值的分离就是要克服这一倾向。学者们提出区分事实与价值的根本目的是希望籍此重构宪法学的理论体系。林来梵先生的“规范宪法学”正是在这种意义上建立起来的,是要有效地避开各种政治意识形态的复杂纠葛,致力于严肃的、“规范化”的学术营构[27]。一句话,以事实为中心的宪法研究可以克服我国宪法学传统研究取向上的错位和研究方法的不足。

将宪法学研究分为事实与价值两域,越来越多的学者关注宪法的事实领域,是我国近年宪法学研究的新气象。从2001年最高人民法院发布《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》掀起的关于宪法司法化的广泛讨论,到在四川大学法学院周伟先生推动下以侵犯宪法权利为由提起的一系列案件[28]引起社会和学界的全面关注,再到近年来村、居委会乃至乡镇选举等基层民主实践成为学术与媒体的兴奋点,都体现了我国宪法学从事实与价值不分偏重价值演绎轻实践的传统向坚持事实与价值分离并以宪政实践为中心转变的趋势。

3. 建立在事实基础上的宪政平衡理论

宪政的平衡理论也秉承了事实与价值分离并以事实(或宪政实践)为中心的研究路向。将宪政研究区分为事实与价值两域,其最终目的是要将可能、可行的宪政与理想的宪政区分开来,力图在尊重人类普适性价值的基础上发展出真实的、可行的宪政。宪政平衡理论认为:(1)宪政价值不能脱离宪政事实(或实践)而存在,价值必须体现于事实之中。宪政是一种价值实现制度,通过一系列商谈、辩驳、竞争与妥协等平衡机制,人权、民主等价值在其中能够最大限度的实现。(2)宪政实践(作为一种事实)与价值并不表现为直接的对应关系。我们所说的宪政都是指某一国家的具体的宪政,一方面,不同国家的宪政在事实(如已经建立起来的具体制度、机构等)上必然存在差异;另一方面,各国赋予宪政的价值也存在差异,如英美等国家的宪政把人权价值置于首位,而大陆法国家的宪政多把民主价值放在重要位置;西方发达国家的宪法偏重自由的价值,而第三世界国家的宪法更强调民主的价值。同时,不仅宪政本身是发展的,宪政的价值也是发展的。因此,虽然我们可以说宪政必定体现某些如人权、民主等价值,但这些价值的具体内涵在各国并不是完全一致的。正是这种差异的存在,使事实与价值的分离成为可能。而且,这种差异使宪法学走向不同的方向:普适性的价值哲学构成研究价值领域的宪法学,而寻求对宪政实践的普遍性解释理论则是宪法学在实践领域的目标。宪政的平衡理论体现了在宪政实践领域寻求普遍性解释理论的努力。(3)我提出以事实为中心的宪法学研究取向,不是要取消或完全放弃对宪法的应然的、价值的研究,而是将宪法学的研究分为事实与价值两个领域,并且把研究的重点放在事实领域进行实证分析。这种取向是暂时的,之所以采取以事实为中心研究取向,主要是基于传统宪法学在这方面做得不够,欠账太多的缘故。

(二)方法论个体主义

1. 个体主义与整体主义:两种传统观念

在西方思想传统中一直存在着两种对立的观念,即整体主义与个体主义,在一些学者那里又称为集体主义与个人主义。迪蒙将最高价值体现在个体中的观点称作个体主义,而将认为价值存在于整体社会的观点称作整体主义[29]。整体主义是把个人自由置于集体利益之下,给予整体以特有的地位,重视社会对个人的决定作用,追求社会秩序的价值。在《个人主义》一书中,史蒂文·卢克斯列举了个体主义——他称作个人主义——的十一项观念,构成了个体主义的基本内涵。包括:人的尊严、自主、隐私、自我发展、抽象的个人、政治个人主义、经济个人主义、宗教个人主义、伦理个人主义、认识论个人主义和方法论个人主义[30]。个体主义认为,社会由个体组成,个体是单个的、独立的,社会的存在主要是为了实现个人的目标,个体及其权利优先于社会。个人是共同体、共同利益的起点,也是其终点。个体主义强调个体的独一无二、不可替代性。但这种个体并不是一种原子主义的,相互之间毫无关联;个体主义不否认整体,它将整体视作个人存在的前提性因素。正如哈耶克所指出的,这种个体是:只能当他作为并非由若干个人按照刻意的方式集中控制并计划的社会共同体的成员时才能作为个人而存在[31]。

2.从观念到方法

奥克肖特曾说,每个人在阅读历史事件记载时,通常会形成某种概念框架。这种框架并非是他虚构并加之于这些记载之上的,而是源于他相信这是自己从事件研究中萃取的历史真实,从而使自己的思路有序连贯[32]。整体主义和个体主义就是这样一种“概念框架”。我们面对一系列的思想或理论体系,绝大多数我们都可以把它们划入或者整体主义,或者个体主义;当然,也可能有一些介于二者之间,或者处于摇摆的立场。一般来说,早期的思想家们对此并无明确的意识,并非有意地按照某种“概念框架”来展开。但人们会逐渐认识到这种“框架”,并根据自己的信念选择某一“框架”。到此时——即依明确的“概念框架”来展开自己的理论进程,“概念框架”就具有了方法论的意义。随着对西方思想传统中整体主义、个体主义观念的明晰,方法论整体主义和方法论个体主义得以在19世纪以来的西方思想中确立。

方法论整体主义与方法论个体主义实际上是要表明学者的一种研究思路,意味着学者们进行研究的基本立场:或者以整体作为其理论的前提和归宿,或者以个体作为其理论的起点和终点。有学者认为,方法论个体主义与个体主义的诸项规范性原则并无必然的因果联系[33]。其意思是说,研究立场的确定与整体主义或个体主义的具体含义无关。但笔者认为,研究立场的确定是以整体主义或个体主义的一般含义为根据的,方法论个体主义必然以对个体主义的理解为基础。

方法论整体主义与方法论个体主义实际上可以看作是关于对社会、个人及相互关系的两种解释模式,即,方法论整体主义与方法论个体主义是一种解释学,一种关于社会、个人及其相互关系的描述方式。方法论个体主义以个体为出发点和最高价值来对社会、对个人及其相互关系进行解释。正如卢克斯所说,方法论个体主义断言,除非这些解释完全是根据关于个人的事实来表达的,否则,解释社会(或个人)现象的任何尝试都应不予理睬[34]。而方法论整体主义以社会及社会高于个人为出发点来对社会、对个人及其相互关系进行解释。哈耶克指出,方法论整体主义是以“社会”或“阶级”这类颇为盛行的解释性概念的有效性为基础,直接把类似于社会这样的社会整体理解成自成一类的实体,且这类实体独立于构成它们的个人而存在[35]。

3.为什么必须是方法论个体主义?

关键的问题可能是,我们为什么选择方法论个体主义,或者相反,我们为什么选择方法论整体主义?如果按所谓“辩证法”的思维方式,对(方法论)整体主义和(方法论)个体主义的上述比较可能会使我们陷入迷茫。因为,严格说来,这两种观念、两种研究思路都不具有绝对的意义。正如有学者指出的,方法论整体主义与方法论个体主义都有其合理之处,如果被推到极端都可能导致谬误[36]。对此,我们可能会无所适从。必须依赖于某些根据,我们才能作出进一步的判断。有人说,现代社会科学总的来说接受了方法论个体主义,因此法学也应该接受这一思路[37]。这里提到了一种选择的根据,但是这个根据是不可靠的,得出这一结论的逻辑是可疑的。它没有推究为什么现代社会科学要接受方法论个体主义,更没有解释法学特别是宪法学为什么也要接受这一思路?

笔者认为,现代社会科学接受方法论个体主义最重要的根据是,(方法论)整体主义在实践中必然导致与社会发展趋势和人们的价值预期相背离的结果。或许,这在政治哲学方面会体现得更为显明。因为,政治制度跟每个人直接相关,其中存在的问题更容易被发现,也更容易被理解。奥克肖特就从政治理论方面揭示了(方法论)整体主义的倾向性。他说,“这种观点(即集体主义政治理论——引者注)认为政府之职责,是向国民灌输一种单一的行为模式,以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。……确立一种‘共同利益’并迫使国民服从这一‘共同利益’,来创建一个‘共同体’。这种‘共同利益’与组成这个社会的个体是否容忍以及有否选择无关,它是一种普遍一致地强加给全体国民的行为模式。”[38]从整体主义及整体主义导向的社会秩序的价值中“必然引申出强制与控制的概念”[39]。也就是说,在政治实践中,(方法论)整体主义蕴涵着专制的倾向——为了抽象的“共同利益”可以忽视甚至在“必要时”牺牲具体的个体利益。国家主义是整体主义的最高体现。我国传统法律文化中存在着较强的国家主义倾向,而这种倾向“在中央与地方关系上,不断强化中央权力,弱化地方势力。在家族与国家关系上,凡是家族利益与国家利益相冲突时,总是前者要让步于后者。在个人利益与国家利益发生冲突时,个人的利益更是要无条件的让步。”[40]如果宪政采取国家主义的模式,以国家为宪政化的方向、目标和最高原则,则人们相信“无限政府”是国家富强、统一和个人自由的保障,而个人和宪法只具有从属的地位。国家主义在本质上是反宪政的,它是一种经过化妆的专制主义[41]。一句话,整体主义在实践中必然导致专制倾向。

(方法论)整体主义的专制倾向是内在的,具有普遍意义,并不限于政治领域。例如,在充斥(方法论)整体主义的意识形态下,人们不知思想自由及言论自由、新闻自由、出版自由为何物;在(方法论)整体主义的经济理论中,“计划经济”是一只看得见的“手”;在(方法论)整体主义的历史理论里,除了领略“生产力决定生产关系”和“经济基础决定上层建筑”的终极理论外,我们将难觅个人的踪迹。而狄骥的社会连带主义法学为我们提供了一幅整体主义宪法(学)的图景。狄骥以个体主义学说(他称个人主义)系建立在先验与假设基础之上不应被承认、从个体主义原则中推导出所有人绝对平等不符合事实、个体主义学说引出理想的完美的“法”概念违背科学[42]为由,否弃了个体主义学说,取而代之以“社会法学说”即社会连带主义法学。他的“社会法学说”指的是立足点从社会到个人、从客观法到主观权利、从社会规则到个人权利的所有学说。这种学说,确认存在一条规则约束社会中的个人,个人的主观权利产生于其社会义务;肯定人是社会中的人,由此人应该服从社会规则,社会规则要求个人对其他人负有义务,个人的权利只是其义务的产物,只是其必须自由和充分地履行社会义务的权力[43]。这一图景的根本特色是以义务为本位:人们“之所以拥有这些权利是因为,作为社会中的人,他要承担义务” [44];自由也“只是完成其社会义务的自由”;甚至所有权也只能被理解成“个人自由完成因其特定地位而肩负的社会使命的权力”[45]。义务本位必然导向社会本位,个人成为社会的附庸。可见,狄骥的社会连带主义法学离专制仅一纸之隔。

狄骥声称,在法律学以至于人为法方面,“法”的社会主义观念(即社会连带主义而非后来的社会主义)趋向于取代个体主义观念[46]。但事实证明,这只是他的一相情愿。历史刚好走向了它的反面。正是方法论整体主义内在的专制倾向,导致了在古代和中世纪思想中占统治地位的整体主义在近代历史中的衰落。随着资本主义和文艺复兴运动的兴起,个体主义逐渐繁荣,到今天,个体主义已然成为西方社会的主流观念。

现代社会是迈向民主、法治与宪政的社会,对专制具有一种本能的抗拒。这是现代社会科学接受方法论个体主义的根本原因。

为什么宪法学也必须接受这一思路?

笔者认为,宪法学对方法论个体主义的接受并不是因为现代社会科学接受了方法论个体主义,宪法学才作为现代社会科学的一个部门予以接受;相反,倒是因为宪法学及政治学率先接受了个体主义,才导致了整个现代社会科学对方法论个体主义的接受。宪法学和政治学对方法论个体主义的接受也不是随意的,它是建立在宪法及政治实践基础上的。如前述,(方法论)整体主义的内在缺陷即专制倾向在宪法(学)、政治(学)等实践领域被直观地突现出来。而在现代社会,方法论整体主义使宪法(学)面临着一个悖论:宪法标榜以保障人权为职事,而整体主义的内在缺陷却使这一目标落空。实践昭示,(方法论)整体主义与宪法(学)存在着根本的、直接的冲突。这必然导致(方法论)整体主义在这一领域的退却,并最终导致这一观念和研究方法在整个现代社会科学领域为(方法论)个体主义所全面取代。方法论个体主义为宪法学所接受,有其历史的必然性。

首先,这种必然性来自于宪法与宪政的个体指向性。弗里德里希认为,宪法和宪政的真正本质存在于其特定的政治功用之中。宪法与宪政的核心目标是“保护身为政治人的政治社会中的每个成员,保护他们享有的真正的自治。宪法旨在维护具有尊严和价值的自我(self),因为自我被视为首要的价值”;“在整个西方宪政史中始终不变的一个观念是:人类的个体具有最高的价值”[47]。因此,宪法与宪政是以公民个体立论的。公民是宪法、宪政中的基石性概念,这一概念建立在公民资格之上,而公民资格通过宪法规定公民所享有的基本权利来界定。平等、独立是公民概念的本质属性。宪法、宪政要全面、彻底实现其价值,它就必须面向每一个公民,给每个公民以平等保障。公民的权利必须是具体的、个别的,它是公民个体的权利;即使那些被赋予团体、组织的权利也最终要还原为公民个体的权利,落实到具体的公民个体。团体、组织的权利在本质上是手段性的,其目的是为了促进公民个体的权利。离开独立的公民个体,一切权利都将毫无价值。因此,宪法、宪政本质上是个体主义的,它必然指向个体。个体主义是宪政最真实的起点,也是宪政最真实的终点。宪政从个体主义出发,经由复杂的制度程序及文化的意义投射,又回到了个体主义。采取方法论个体主义的研究思路正是宪法、宪政的本质的必然要求。

其次,这种必然性来自于方法论个体主义相对于方法论整体主义的实践优势。仅从理论上看,方法论个体主义与方法论整体主义确实各有可取之处与不足;但如果把它们放在实践或历史过程中予以考察,则优劣明显。一方面,从个体主义出发设计的宪政制度更能保障公民个体权利。所有宪政制度都以个体为中心来建立,能够更充分考虑个体各方面的情况,一般不会忽视个体的权利。而公民个体正依恃宪政的制度体系,来与国家或者说是公共权力相对抗。如从国家角度来设计制度,则以国家或共同利益为中心,必然忽视公民个体的权利,也不能容忍个体与公共权力的对抗。个体的权利难以得到有效的保障。另一方面,建基于个体主义的宪政制度其发展更具有适应性,更能保证社会的稳定性与连续性。个体具体而确定,因此,方法论个体主义具有实践性。它要求所设立的制度针对每一个体,重视个体的不同经验,这使宪政多采取经验理性主义方式渐进发展,从而有利于保持社会的稳定性与连续性。在这方面,英国的宪法提供了极好的例证。而在方法论整体主义的指导下,宪政多采取建构理性主义方式而呈现为激进式发展,往往伴随着革命等剧烈的社会变革从而导致秩序的崩溃、传统的中断。法国大革命后至1958年宪法的宪政历程是极有说服力的例子。总的来说,渐进性发展是宪政社会的常态,因此,个体主义是宪政的哲学基础。需作说明的是,之所以选择个体主义还在于个体主义与整体主义是两种“从头到尾不相容”的观念和方法。我们只能在二者之中做一选择,而不能采取“折中”或“调和”,所有取折中或调和的态度,实践中最终都必然变成整体主义。

再次,宪法学接受方法论个体主义还得益于个体主义催生了现代民主宪政这一历史事实。从历史看,英国的清教为近代世界民主宪政的兴起做出极大的贡献。1620年5月5日,受英国政府迫害的第一批清教徒在乘坐“五月花号”轮船驶向美洲大陆时就签下了“五月花”公约。“五月花”公约从形式到精神都构成了美国宪法的源头。清教对于民主宪政的贡献在于,它提供了全新的理念即个体主义。其基本原理是:个人,无论是基督徒还是普通公民,都享有一些天生的不可异化的权利,每一个教会和每一个国家都必须尊重这些权利[48]。帕灵顿指出,恰恰是英国清教这样一股颠覆力量瓦解了传统的政教一统,创造了提倡个体权利的革命哲学。清教在17世纪致力于让社会和政治制度的形式适于革命的原理。这关系到要发现一个新的社会组织体系,它能公平地使个体的权利适于政治国家和社会的需要[49]。当然,乘坐“五月花号”来到美洲的并不只是个体主义,还有民主理念,她就在个体主义的身旁,只是她没有个体主义那么引人注目而已。而宪政,则躲在“五月花号”的船舱里,等待着落地生根。清教的个体主义随后在美国《弗吉尼亚权利法案》、《独立宣言》及法国《人权与公民权利宣言》中变成了实实在在的宪法原则,并最终构成了近代西方宪法原理的重要组成部分。个体主义的这一历史过程,无疑也成了宪法学选择方法论个体主义的重要依据。

对于我国宪法学而言,确立方法论个体主义尤为重要。因为,从根本上讲,我国宪法及传统宪法学是忽视公民个体的,“体现的是国家至上的神韵”,它以国家、国家权力、国家机构为论述重心,忽视公民、公民权利的内容[50]。方法论个体主义对个体的认识基于两个前提:一是整体是由个体组成的,个体是整体的基础,但个体非常弱小。二是人的不完善性。在第一个前提,宪政是要通过建立一套完善的制度、机构及赋予个体以权利,使弱小的个体能够与整体相抗衡,因此,宪政的实质是以个体为本位,在公民与国家、公民权利与国家权力之间建立一种平衡。

(三)内部视角

1.何为内部视角?

对一门学科的研究大体上都有内部和外部两个视角。内部视角是指从研究对象的内部着手,对其内在的结构要素及诸要素相互之间的关联的研究。它也对这对象以外的社会现象进行研究,但却以进行内部研究时所积累的对象知识、思维方法、分析模式来类比性进行,也即,它往往将对象以外的现象也当作对象的“同类”来进行研究。而外部视角则是将对象放在一个更大背景中去研究,而且在研究中仅仅把这个对象当作背景中的一个部分、一个环节、一个因素,更多地关注对象与其他部分、其他环节、其他因素之间的差异与关联以及这种差异与关联对研究对象产生的影响。

从学科探索的一般进程看,只有通过内部视角的审视才能获得关于对象的系统的“专业化”知识,而“专业化”知识要获得更普遍的意义或者想获得某种程度上具有终极的意义,则必须采取外部视角。在产生的时序上,一般是先有内部视角的“专业化”知识,才进一步要求外部视角的认识。有人说,任何一门学科一经建立,在拥有所谓明确的研究对象、方法以及大量固定的、专门性的专业概念的同时,也为自己的研究设定了最终的死局。因此,想要在自己的研究中摆脱羁绊、寻求任何带有终极意义理解的努力的惟一方式便是“出逃” [51]。我把这种“出逃”理解为由内部视角到外部视角的转向。但我以为,“出逃”的前提应当是这一学科已然成熟到一定程度——存在一套由专门的范畴体系和完整的逻辑结构组成的自洽的解释理论,能够对对象领域的绝大多数现象进行合理化解释——之后。也只有到这个时候,它才需要“出逃”,才渴望寻求某种终极的依据作为其理论的依托。如果相反,在内部视角未形成系统的“专业化”知识的情况下,采取外部视角获得的认识则会零散、空洞,无法与“专业化”知识融合。纯粹的外部视角是以“他”学科的眼光来研究这个对象,它忽视了这个对象与他学科的对象之间存在的差异。经由纯粹外部视角形成的知识往往只是各学科共有的一般知识在这个学科中的逻辑推论。这样形成的知识,往往是“永远正确”却又不能确证的“宏大叙事”,我们无法据以建构起系统的、专业化的、精深的理论体系。

“专业化”知识带有技术性特征,而经外在视角获得的“宏大叙事”则具有价值、意义或哲学的特征。总体说来,经外在视角获得的认识,具有更强的普遍性,它可能会对由内部视角获得的“专业化”知识进行某些修正或赋予新的意义,但却不会彻底改变“专业化”知识。由外部视角获得的认识终究要为“专业化”知识所接纳并融入“专业化”知识,才会实现其理论的价值。

诚然,内部视角也可能存在缺陷。正如有学者所指出的,韦伯没有选择“法学教授”或“法律家”作为自己的职业而转向经济学进而以整个社会科学或社会理论作为自己学术事业的根据地,是因为他深深知道自己接受的法学教育所获得的知识背景和研究方法无法解决自由主义的衰落、社会主义的成长、实证方法在社会科学中占据主导地位以及文化悲观主义的蔓延等问题。它表明法学研究方法可能具有某种缺陷,而一种社会理论或许有助于弥补这一缺陷[52]。马克思的经历与此相仿。但在我看来,与其说他们意识到法学内部视角的缺陷,毋宁说是他们(特别是马克思)个人的学术志趣与理论抱负导致了他们的转向。如前述,外部视角存在明显的缺陷。但总体而言,外部视角与内部视角刚好形成互补。因此,要对一个学科做全面、深入的考察,就决不能只取某一个视角,而必须从两个视角切入。但对某一具体研究者来说,他可以选择内部视角,也可以选择外部视角,他甚至也可以在两个视角之间游弋不定。

2.强化从内部视角的研究是我国宪法学的当务之急

就宪法学而言,其内部视角是指研究从宪法、宪政的内部展开,揭示其内部结构诸要素之间的关联及运行规律,它形成的是可以称作科学的理论体系。而宪法学的外部视角主要是指从社会学、哲学的角度对宪法、宪政的研究,它形成的是可分别称作宪法社会学、宪法哲学的理论。对宪法的历史的研究以及宪法学与其他学科相交叉的边缘性研究,严格说来也是一种外部视角。就我国宪法学的现状看,无论是从内部视角还是从外部视角对宪法、宪政的研究都相当落后。从内部视角看,尚未形成关于宪法、宪政的系统的“专业化”理论,对宪政的研究更是近年才引起学界关注。从外部视角看,宪法哲学、宪法社会学几乎还没有起步。不过,近年对宪法、宪政的历史研究倒是一个热点。

对一门学科而言,必定是先有内部视角基础上的精细与明晰,才有在外部视角下的拓展与深刻。按照从内部视角到外部视角的一般进程,我们的当务之急是,加强从内部视角对宪法、宪政的研究,尽快形成系统的“专业化”宪法学理论体系。在此基础上,再考虑加快宪法社会学和宪法哲学的发展进程。

强调从内部视角对宪法、宪政的研究,在当下具有特别的现实意义:强调内部视角,能增强宪法学作为学科的自主性,并进一步促使宪法、宪政成为自主之物。内部视角与宪法科学密切相关,而宪法科学是“以认识包括宪法典在内的宪法规范的产生、运用、作用为中心的宪法现象为对象,分析其构造并阐明贯彻其中的规律为任务的科学”[53]。这使宪法学专注于宪法与宪政本身,科学地揭示其内在本质和运行规律,对实存的宪法现象作出不容置疑的解释。也就是说,宪法(学)的合理性、合法性能够经由宪法学的内在逻辑得到有效证明,而无需求诸政治与意识形态,这可避免政治及意识形态对宪法(学)的过分干扰。

宪政的平衡理论就是从内部视角研究宪法、宪政问题的一种尝试。它从宪法、宪政的内部出发,分析宪政的结构,探究宪政的各构成要素与各要素之间的相互关联,寻求宪政的运行规律。它从社会冲突中概括出“对抗”这一分析性概念,并力图以此为基础构建出一套针对宪法、宪政现象的有效的解释理论。它将宪政的价值、功能、意义等研究留给宪法哲学、宪法社会学。

二、人性幽黯[54]与冲突恒常:宪政平衡理论的两个理论假设

“所有科学都依赖于关于现实性质的一定的形而上学的假设。”[55]宪政的理论及其制度也同样建立在一系列的假定之上。宪政平衡论将其对人性和社会的假定作为其逻辑前提和内在根据。

(一)“人的不完善性”与平衡宪政的逻辑

对人性的假定是一切政治及其制度的出发点。宪政对人性的基本假定是:人的不完善性,即“宪政主义认为人性是不完善的,有自私和滥用权力的倾向”[56]。也有人称为人性恶、人的利己性等。从“人的不完善性”到平衡宪政的逻辑进程是:

第一步,将“人的不完善性”作为一个确定的基本事实接受下来。休谟将人的不完善性与政治制度联系起来,提出了著名的“无赖”原则:“在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人视为无赖--在他的全部行动中,除了谋求一己的私利外,别无其他目的”[57]。这不是事实命题,也不是对具体的人所作的道德判断,而仅是一个理论预设。从根本上讲,倾向善、倾向完美是人类理性的根本要求。这一要求意味着对人的不完善性的否定、排斥,并不断予以克服的努力。道德教化、人文熏陶、大学教育,等等,都体现了这种努力。而在制度层面体现这种努力的,则是宪政。它采取“先小人后君子”的策略,把人往最坏处着想,从最坏处着眼,对人进行防范、疏导。它并不否认个别人具有高尚情操甚至能做到“毫不利己,专门利人”,但认为这种人凤毛麟角,而且我们没有可能去一一识别他们。因此,我们必须把“人的不完善性”假定扩展到每一个人,扩展到每一个人的所有行为包括政治行为,并将它视为一个基本“事实”。这样,“当人们的政治行为被认为一如他们其他方面行为一样是追求私利之时,宪政上的挑战就成为这样一种挑战:构造和设计出能够最大限度地限制以剥削方式追求个人利益,并引导个人利益去促进整个社会利益制度和规章”[58]。

第二步,将政府视为一种“必要的恶”。卡尔·波普宣称:“国家是一种必要的罪恶”[59]。许多思想家都有类似的看法。说国家或政府是一种“罪恶”,主要有两个方面的含义:一是指公共权力具有腐蚀性。因为,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[60]二是国家或政府不是一个抽象的实体,而是由一些具体的人充斥其间的机构来代表的;这些人跟其他人在本质上没有差别。相反,由于权力在握,这些人总是处于社会的有利地位,其“不完善性”更容易表现出来,造成的后果也总是比一般人更为严重。显然,作为实现人的本质——社会性——的重要手段,国家或政府是必需的。人的不完善性其实也正是政府存在的依据,政府的存在就是为了约束、限制或消解人的不完善性的。正如麦迪逊所言:“如果人都是天使,就不需要政府了。”[61]宪政不在于要彻底消除政府这种“罪恶”,而是要使政府受到有效的控制与约束。

第三步,以分权制衡原则建构政府。分权制衡原则直接针对“必要的恶”即政府的权力,并进而针对政府权力的行使者——个体的人;其目的是对人的不完善性进行制约和防范。因为,“如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[62]自洛克提出权力分立理论以来,孟德斯鸠把它确定为一项基本政治原则并对三权之间的制衡予以强调。在美国,人们进一步认识到,“简单把权力分给三个部门可能会使立法部门成为至高无上”,因此,“需要别的办法来抑制立法权”,“这种办法就是制约与平衡”[63]。正是因为人的不完善性,这些多元的政治机构,又被看作是一个“猜疑的体系”[64]。与一般的理解不同,在如何使制约更有效的问题上,美国制宪者们不是认为权力分得越纯粹、各种权力越独立越好,而是采取“把立法权、行政权和司法权混合在一起,把某些立法权给予行政部门,把某些行政权给予立法部门,如此等等,从而使任何一个部门不能支配另一个部门”[65]。如此精巧的制度设计,其根本目的,却“肯定不是为了建立一个最有效率的政府形式”,而是“为了‘控制政府滥用权力’——强迫政府控制自己”[66]。虽然这样的政府可能不是最有效率的,但在防范人的不完善性方面,宪政制度无疑是迄今人类的各种制度选择中最成功的。

总之,宪政假定人是不完善的,就是为了把这种不完善限制在最小的范围,防范于未然。正是因为人性的不完善,宪政才在制度的层面被设计来对不完善的人性进行预防、制约或控制。可见,人的不完善性假定,是分权制衡原则的逻辑前提,从而也构成了宪政平衡论的理论根据。

(二)冲突恒常与平衡宪政的分析模式

在对社会现象进行宏观思考或比较研究时,学者们常常借助于“模式”的概念。涂尔干所倡导的“共识”模式[67]——强调社会关联、社会一致及社会内聚力的重要性和马克思所倡导的“冲突”模式[68]——强调社会矛盾和社会冲突的无处不在,就代表了两种相互对立的模式的典型。同前文提到的“人的不完善性”一样,这两种模式也只是一种理论上的假设,而非事实判断。因为,要找出一个完全没有冲突的社会是徒劳的,同样,一个完全没有一致性的社会也是不存在的。但是,“共识”抑或“冲突”,对社会状态的假设在对社会现象进行分析和制度的理论建构中非常有用,而在制度设计和运行过程中,它更是作为一个前提性观念影响着人们的思维方式及行为习惯。沿着“共识”模式,我们就会走进儒家的“大同世界”、柏拉图的“理想国”、陶渊明的“桃花源”,以及强调社会统一、和谐的其他名目的乌托邦。而沿着“冲突”模式,则会走向完全不同的路径,如宪政社会。

宪政以“冲突”作为其对社会常规状态的基本假定。在这一假定中,“冲突”具有以下意涵:

1.它是指宪政主体之间相互独立、对抗、排斥、斗争(包括竞争)、差异等关系及其趋势。

2.将冲突视为社会常态,是宪政制度确立的前提。社会在本质上就是一个冲突的社会。冲突无时不在,无处不在。但在前宪政社会,统治者不愿意承认冲突,总是竭力控制并消除冲突,而采取的方式包括以宗教、某种“主义”、“书报检查令”或者干脆借助“焚书坑儒”、“文字狱”式的手段来希冀消除“思想”的冲突,有的统治者更辅之以严刑峻法乃至直接诉诸恐怖来消除现实世界的冲突。历史已经证明,要彻底消除冲突只能是幻想。与前宪政社会不同,在宪政社会,人们不再尝试要消除冲突,而是把冲突视为常态。宪政把自己奠基于冲突之上,它不是要消除冲突以实现绝对的一致,而是要把冲突作为自己的调控对象。可以说,没有冲突,就没有建立宪政之必要。黑格尔曾把“我们不能够说中国有一种宪法”[69]归因于,在中国历史发展中无从发现主观性的因素。在西方世界,“这种主观性就是个人意志的自己反省和‘实体’(就是消灭个人意志的权力)成为对峙;也就是明白认识那种权力是和它自己的主要存在为一体,并且知道它自己在那权力里面是自由的。”而在中国,“哪个‘普遍的意志’直接命令个人应该做些什么。个人敬谨服从,相应地放弃了他的反省和独立。”也即,“个人全然没有认识自己和那个实体是相对峙的,个人还没有把‘实体’看作是一种和它自己站在相对地位的权力”[70]。简言之,个人与权力的对峙,是宪法产生的前提;中国的个人没有与权力形成对峙(他仅仅是权力的附属物),所以中国没有宪法。黑格尔所谓“对峙”实则就是本文所讲的“冲突”,他所谓的“宪法”并不是指成文宪法典,而是指宪政。将对峙(或冲突)视为宪政产生的前提,这种认识是极有见地的[71]。

3.“冲突”是宪政社会内在的构成要素。宪政不仅把冲突视为常态,把自己置身于冲突之上,把冲突作为自己的调控对象,而且还使社会冲突内化为自身的结构性要素。说冲突是宪政的结构性要素,含义有三:(1)宪政正面容纳社会冲突(而不是强制性地控制或企图消除这些冲突),并为这些冲突的解决提供制度化机制,在某种程度上可以说,宪政本身就是一种社会冲突的制度化处理机制,而社会冲突的发展与变迁正是宪政发展的动力。(2)与社会冲突的现实相一致,宪政制度本身也按照“冲突”模式来建构。也就是说,宪政不仅是解决社会冲突的制度机制,而且它本身也体现为一种“冲突”的结构。宪政中强调权力分立与制衡并将其提升到基本原则的高度,就充分说明了这一点。总之,宪政正视冲突,并以冲突对抗、消解冲突。(3)宪政平衡论认为国家或社会处于自我分裂、自我对抗之中,“冲突”是国家或社会自我分裂、自我对抗的体现。“冲突”的内在性,使宪政呈现出自主运行、自我完善、自我发展的——非革命性——发展趋势。

4.在冲突中寻求妥协,形成共识,是宪政解决冲突的基本方式。宪政正视冲突却并非把冲突绝对化,而是要将冲突严格地限制在事先确定的程序和轨道之中加以解决。达尔认为,当冲突发生时,人们面临三种选择,即僵持、强制或和平协调。前两种方法已经逐渐退出历史舞台,人们日益倾向于采用第三种方式解决政治生活的冲突[72]。这第三种方式也正是宪政解决冲突的根本方式,即在冲突各方中经过咨询、商谈、谈判、辩驳、斗争、妥协,寻求双方都能接受的方案。简言之,宪政对冲突的解决是通过形成“共识”来完成的。这种“共识”有两种:(1)“直接的共识”。“直接的共识”也有两种情况。第一种情况,主要针对由于认识原因造成的意见分歧,它通过商谈、辩驳、说服、解释等方法,最后使冲突各方在认识上达成了一致,也就直接消除了冲突。第二种情况,是指冲突各方通过对各自的利益及其主张反复权衡,彼此都没有绝对胜算的把握,于是都做出让步,都接受某一解决方案,并最终使冲突得以解决。这可称为“妥协的共识”。(2)“间接的共识”。由于利益上的根本对立,观念或价值上的巨大反差,一些冲突永远不可能形成一致认识,也不可能达成妥协。在此,宪政仅仅是为解决这些冲突设定了一套制度机制和程序,使冲突能够在这套制度机制中得以解决。这种解决的最终结果,不是形成了“共识”,可能只是满足了某一方的要求,甚至可能双方或多方的要求都没有满足。大家对结果并没有达成真正的“共识”,仅仅是对解决冲突的制度机制(包括解决冲突的机构和所依据的程序等等)在解决该冲突之前先行达成了“共识”。正是由于对制度机制及程序达成了“共识”,冲突各方对严格按照该制度机制及程序所得出的结果,也能予以接受。这种接受可能只是形式上的,完全不是当事者的本意,也即对结果未形成“共识”。即便如此,当事者对结果的接受,意味着冲突已经最终解决。议会选举、立法表决、公民投票、司法判决等等所产生的结果,都属于“间接共识”。“间接共识”反映出某些冲突具有对抗性,在无法形成直接共识之际,冲突各方都同意依事先确定的程序或制度进行解决;这些程序或制度经由民主设定,一般体现为法律,具有强制性。因此,“间接共识”在某种程度上可以说是一种“强制性共识”。无论是“直接共识”还是“间接共识”,都不是绝对的,都不是确定无疑的“真理”,其蕴涵的具体内容对冲突各方来说可能都不是最理想的,但却是各方在目前状况下都可以接受的,或者依据事先确定的规则是必须接受的。

5.对抗性冲突的存在是平衡宪政的逻辑基础。与“直接共识”和“间接共识”相对应,冲突可分为两种,一为非对抗性冲突,一为对抗性冲突。前述关于源自认识因素的意见分歧的消除,经过商谈、辩论与利益的自我权衡达成妥协而对冲突的化解,它们所涉及的冲突都是非对抗性的。由于利益、信仰及价值观等的根本对立,一些冲突无法通过商谈、辩论与利益的自我权衡来消除意见分歧或实现妥协,我把这类冲突称为对抗性冲突。或许,宪政的真正价值即体现在它对对抗性冲突的消解,而这种消解正是通过平衡来实现的。因为有对抗性冲突的存在,我们才需要在冲突各方之间进行平衡。此处的“平衡”意味着:冲突各方被赋予平等的地位,承认第三方(正是在第三方的主持下解决冲突)的权威,程序的公正性与中立性。

宪政假定社会是冲突的,并在冲突中寻求共识。它既不同于马克思的“冲突”模式,也显然有别于涂尔干的“共识”模式。强调革命是马克思模式的一个重要特征。革命是突然发生的,旧的社会结构、旧的秩序在一系列突发事件中被摧毁。这不仅中断了历史的连续性,更重要的是破坏了秩序。宪政制度的最初建立虽然可以归因于社会冲突或者革命的结果,但是,已经建立的宪政制度不仅力图避免革命,而且它本身就在不断地消除革命的原因。宪政将冲突的解决纳入制度化轨道,避免了以往冲突解决的临时性、偶然性甚至采取革命方式而导致的社会无序状态。人们确知有一套完备的制度,有一种可靠的机制,有一套值得信赖的程序,能够解决冲突,他们也就没有必要再铤而走险。因此,宪政社会是最稳定的社会。套用近年已趋泛化的“终结”一词,笔者也试图提出“宪政的终结”的口号,其含义是:宪政纵然只是一种最不坏的制度[73],但它正视并能从根本上解决冲突,是最务实、最有效的制度;人类已经不可能再找到一种比宪政更好的制度,因此,宪政将成为人类历史中最后一种制度形态。在后宪政社会中,人们只会不断修正、完善宪政制度,而不会从根本上改变这种制度。当然,如果把马克思的模式仅仅限定在前宪政社会,则是比较合适的。宪政虽然也体现了人类寻求共识的努力,但它跟涂尔干所倡导的“共识”模式也显然有别。宪政虽然承认社会一致性的可能,但它的重心是强调冲突,是在冲突基础上寻求一致性,冲突是实然的、恒久的、绝对的;一致性或“共识”不仅是暂时的、相对的和偶然的,而且常常只是人们追求的目标。

三、公民权利与国家权力的对抗性解释:宪政平衡的展开

如前述,对抗性冲突的存在是平衡宪政的逻辑基础。笔者认为,宪政面对的最大、最重要的冲突或对抗,存乎于公民权利与国家权力之间。可以说,宪政就是围绕解决这一冲突或对抗而建立起来的一个制度体系。

(一)公民权利与国家权力的对抗性

在人类思想史上,对公民权利与国家权力关系的解释,大体上都可以分为两种“统一论”:第一种“统一论”是指,一些思想家将国家权力作为公民权利的本源,认为公民权利由国家权力所派生,二者统一于国家权力。我把这称为“权力统一论”。这大体上相当于郭道晖先生概括的“国家赋权论”,即:公民权利是由国家权力赋予的,先有人民的国家,才有人民的权利,国家权力是人民或公民权利的前提[74]。有学者认为,整个前资本主义时代的文明史,几乎可称之为“权力史”。因为,古代社会即权力与权利合一的社会,权力越大,权利相应增多;权力越小,权利亦越少;没有权力,则没有权利可言[75]。在此,权利完全依附于权力,这种状况主要存在于前宪政时代。在当今世界,“权力统一论”在理论上(也仅仅是在理论上)被彻底抛弃了。因为,即使在目前仍实行独裁统治的国家在形式上也不再坚持权利为权力派生、权利从属于权力的说教。第二种“统一论”是指,另一些思想家认为公民权利是国家权力的基础和本源,国家权力由公民权利所派生,正如我国理论界目前一致认为的:“国家权力来源于公民权利,在根本上统一于公民权利。”[76]我把这称为“权利统一论”。“权利统一论”主要源自17、18世纪的自然法理论特别是社会契约论并最终凝结为“人民主权”原则而为后世各国宪法及宪法理论所确认。“统一论”所要解决的是在公民权利与国家权力关系中何者为本源的问题,它是思想家们对国家权力与公民权利关系的“应然”的、最根本的价值判断。国家权力来源于并统一于公民权利,是现代立宪主义对国家权力与公民权利之间关系的基本设定。这一设定为宪政的制度设计,宪政实践中权利与权力冲突时终极选择提供了最后的依据。

如前述,立宪主义的“权利统一论”是一种价值设定,是对国家权力与公民权利何者为本源的事先确认。笔者认为,从宪政运行中公民权利与国家权力的实然状态上讲,公民权利与国家权力实际上表现为一种对抗性关系。其实,“统一论”本身就是以国家权力与公民权利的对抗性为前提的。正因为国家权力与公民权利之间存在着对抗,存在着不可消解的冲突,人们才寻求一个解决的原则——或者以国家权力为最后的依据,或者以公民权利为最后的落脚点。因此,“统一论”不过是针对对抗着的国家权力与公民权利关系的观念解决。宪政的核心精神是保障公民权利、限制国家权力。这意味着,宪政不仅承认国家权力与公民权利的对抗性,而且更以国家权力与公民权利的对抗性作为其制度的基础。近年来,我国学者逐渐将公民权利与国家权力的关系问题作为宪法学的基本问题[77],或者将公民权利与国家权力作为宪法与宪政最基本的矛盾[78]。更有学者将公民权利与国家权力的关系问题作为法学的基本问题,认为它贯穿于法学(包括法理学)的始终[79]。将公民权利与国家权力作为宪法学的基本矛盾无疑是极有见地的,它与宪政实践中的根本矛盾形成了对应,体现了理论与实践的一致。同时,矛盾(即对立统一)的斗争性——矛盾双方相互排斥、相互分离的性质和趋势——必然意味着对抗;“基本问题”、“基本矛盾”的认定又意味着公民权利与国家权力的对抗性关系将一直伴随着宪政、宪法(学)的始终。这表明,公民权利与国家权力之间的对抗性已经为一些学者所认同。

在立宪主义的“权利统一论”中,国家权力虽然来源于公民权利,但它一旦获得独立的形式,就处于与公民权利对抗的位置上。笔者认为,公民权利与国家权力在本质上就是对抗的。这体现在:(1)公民权利与国家权力之间存在着相互否定的倾向[80]。人们认定“一切有权力的人都容易滥用权力”[81],“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败” [82];因此,总是警惕着国家权力并力图否定国家权力。而且,国家权力的设定和行使确实会直接或间接地限制甚至剥夺公民权利。如紧急状态法的制定即意味着,在紧急状态下对公民权利行使的限制甚至对某些公民权利的取消。与此相应,对公民权利的设定和行使也会直接或间接地制约着国家权力。人们总是要求更多的权利,总是力图把权力的范围限制到最小,“最好的政府是管得最少的政府”的主张一直都有市场。西方宪政思想中一直存在“抵抗权”的概念,这个概念所表达的就是一种典型的以公民权利否定国家权力的形式。(2)国家权力与公民权利有着完全不同的利益指向、不同的运行原则并由不同的法律调整。从利益指向而言,国家权力指向的是社会整体利益或称公共利益,而公民权利则指向公民的个体利益。国家权力和公民权利分属公权、私权两域。国家权力的行使须遵循“越权无效”原则,而公民权利的行使则奉行“法不禁止即自由”的原则。国家权力主要由公法调整,而公民权利则主要由私法调整。国家权力与公民权利的这种差异,使得二者有着完全不同的发展方向与路径。(3)在宪政社会,公民权利与国家权力必须实现某种程度的平衡才能保持宪政社会的常态。换句话说,保持公民权利与国家权力的对抗性,是宪政得以正常运行的基本条件。当然,要保持公民权利与国家权力的对抗,必然要求公民权利与国家权力在“力量”上大体相当。如果国家权力比重过小,公民权利比重过大,就会导致政府失能的种种不良后果,如社会经济秩序混乱、各种形式的无政府主义等等;而如果公民权利比重太小,国家权力比重过大,则又会形成本末倒置、公民权利无法有效制约国家权力反而被国家权力所控制的局面,其现实表现就是不同制度、形式的专制主义[83]。在此我们可以得出一个初步结论,即:没有公民权利与国家权力的对抗,宪政将不复存在。为避免无政府主义和专制主义而保持宪政常态,就必须使公民权利与国家权力各守“疆域”,不得相互侵凌。只要社会存在,公民权利与国家权力的对抗就不可能消除。因此,我们要做的,不是要消除对抗,而是要在对抗着的公民权利与国家权力之间寻求平衡。实现公民权利与国家权力的平衡是宪政的根本目标。

(二)对抗的解决:从“权力制约”到“公民权利与国家权力的平衡”

对权力进行制约是近代以来宪政理论与实践的主旋律。对于如何制约权力,近代以来的思想家提出了三种方案:一是如格老秀斯、霍布斯、斯宾诺莎等求助于开明专制,寄望于统治者的贤明与自律;二是如洛克、孟德斯鸠提出用分权的方法来保护公民权利;卢梭则主张人民主权和民主[84]。近年我国有学者提出了以权利制约权力[85]、以社会权力制约国家权力[86]等新方案。其实,以权利及社会权力制约权力并没有超越上述“人民主权”的理论。现代西方宪政采取了建立在“人民主权”原则上的“三权分立”制,强调“以权制权”。孟德斯鸠的“三权分立”学说无疑是现代宪政的奠基性理论,而实行“三权分立”是现代宪政的经典制度形式。

以“三权分立”学说为代表的“权力制约”理论,首先,在理论上片面地夸大了国家权力的侵犯性、扩张性、腐蚀性,仿佛妨碍我们走向宪政的惟一敌人就是国家权力;因此,人们把视野局限于对国家权力的限制,而对权力存在的必要性关注不够,也忽视公民权利滥用的可能性。其次,过分强调对权力的制约,特别是“三权分立”学说更是强调“以权力制约权力”,将制约局限于权力内部并有绝对化、简单化的趋向——“不分三权,就是专制”[87]。给人的印象是,只有实行了三权分立,才是宪政。同时,它还忽视了权力以外的其他因素对权力进行制约的可能。最后,更为重要的是,在实践中,“三权分立”忽视了公民权利与国家权力的力量对比关系。虽然在一般的意义上讲,被组织起来的国家权力确实很强大,而散归个人的公民权利很弱小;但是我们也要看到,在西方宪政国家中公民权利也日渐被有效地组织起来,其力量不可小视。因此,讲宪政不能只讲对权力的制约,国家权力并非越少越好,其范围也并非越小越好。因此,正如有学者指出的,一种优良的宪政模式应该是确立公民权利与国家权力之间的合理分界线及其相互协调的机制,从而通过国家权力的正当运用和对国家权力的合理限制来捍卫公民的权利[88]。

笔者并不反对对权力进行制约,而且认为对权力进行制约是保障公民权利极为重要的手段;但笔者同时认为,对权力进行制约仅仅是一种手段,而不是全部手段。要实现公民权利的最大保障,其关键是要在公民权利与国家权力之间实现平衡,这正是宪政的基本功能。

依宪政的平衡理论,宪政建设的基本思路是:除坚持对国家权力进行制约的传统外,还必须在两个方面着力:(1)要通过各种措施使公民权利的能量足以与国家权力相匹敌。这些措施包括:进一步完善公民权利的体系,优化公民权利结构,适时创设新的公民权利,做到对每一国家权力都有相应的公民权利与之对抗。但也注意权利的内在制约,即权利与权利、权利与义务之间的平衡[89]。健全公民权利保障制度。如,要建立权利的救济制度包括宪法诉讼、诉愿制度等,使公民在权利受到侵害时能够直接依据宪法进行诉讼从而获得救济;确立正当法律程序原则,使公民权利获得程序保障;等等。建立并促进公民社会的成长。在公民社会中,一方面,公民通过自愿结社活动形成的各种社团与民间组织使公民权利实现组织化,组织化的公民权利可以避免纯粹个体权利的弱小与孤立无援的状态。这些社团和民间组织成为了公民权利的庇护所。另一方面,这些社团和民间组织作为中介也在公民与国家之间架起了一座对话(这种对话的主要语言是法律)的平台,避免了公民与国家的直接对抗。公民社会成为公民权利与国家权力的平衡器。(2)建立公民与国家之间的对话机制。如前述,解决冲突或对抗的基本方式是形成“共识”,在具体的操作层面上就是要“妥协”。这种“妥协”是通过一定的场所和一系列的制度来实现的。主要包括:全面实行代议制。议会或权力机关是公民抗衡国家权力的重要组织形式,特别是其定期的选举、质询、弹劾等制度,既赋予国家权力以合法性,又使国家权力处于公民的监督、控制之下。议会或权力机关实际上是公民权利与国家权力也即公民与国家谈判、协商、博弈、对话的场所。因此,全面实行代议制,将直接促进公民与国家之间的沟通,从而实现公民权利与国家权力的平衡。同时,建立广泛的公民参与制度,使公民有更多机会与国家权力进行沟通。另外,健全法律体系,实现法治。如前述,公民与国家对话的根本形式是法律;因此,健全法律体系,实现法治,是公民权利与国家权力保持平衡的规范形式。当然,体现于法律规范中的公民权利与国家权力也须保持彼此间的平衡。在“法律规定公民权利义务”几成为公论的今天,“权力缺席现象却是当代中国法律的明显特征”:一方面,现有法律对权力的规制往往原则性有余而具体化不足;另一方面,现有法律对具有全局驾驭性的执政党的权力几乎未涉足;再一方面,位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权缺乏权威法律的明细界定[90]。权力在法律中的缺席,意味着公民权利与国家权力的失衡。以法制权,既是宪政的应有之义,也是我国公法发展的一个目标。

载《华东法律评论》第3卷,法律出版社2005年版

注释:

[1] 参见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第五章。

[2] [英]休谟:《人性论》(下),关文运译,商务印书馆1980年版,第509~510页。

[3] 参见孙伟平:《事实与价值》,中国社会科学出版社2000年版,第9页。

[4] 转引自沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第40页。

[5] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第360~361页。

[6] 参见[美]埃德加·博登海默:《法理学——法律哲学和方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第106页。

[7] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第32页。

[8] 法律实证主义排斥价值判断,“它们认为完全不必去寻求法律的合理性;法律之所以具有权威,就是因为它是法律。法律是否正义无关紧要。除了实体法之外,不存在别的法。”([法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第16页)

[9] [法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第23页。

[10] [德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第8页。

[11] [德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第7页。

[12] [德]G.拉德布鲁赫:《法哲学》,王朴译,法律出版社2005年版,第8页。

[13] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第40~41页。

[14] 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1992年版,第54页。

[15] 自然法理论的核心思想是认为,不仅仅存在实体法,而且还存在一种更深层次的法即自然法,实体法是在尽可能地符合自然法。实体法的价值可依自然法为参照来加以判断,所有与自然法这种理想的法相悖的规定都是不公平的。法律不应是至高无上的,而应服从更高层次的原则。(参见[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第8~9页)在此,自然法赋予了实体法以价值,构成了实体法的应然状态。

[16] 见[法]雅克·盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,第14~16页。

[17] 参见吕世伦主编:《现代西方法学流派》(上),中国大百科全书出版社2000年版,“第一章”有关内容。

[18] 转引自[英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第23页。

[19] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第27页。

[20] [日]佐藤功:《比较政治制度》,刘庆林、张光博译,法律出版社1984年版,第109页。

[21] [英]马丁·洛克林:《公法与政治理论》,郑戈译,商务印书馆2002年版,第71、72页。

[22] [日]美浓部达吉:《宪法学原理》,欧宗祐、何作霖译,中国政法大学出版社2003年版,第426页。

[23] 见莫继宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版,第20、21页。

[24] 见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第6~7页。

[25] 殷海光:《思想与方法》,上海三联书店2004年版,第77~78页。

[26] 见林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第2~3页。

[27] 林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第7页。

[28] 有关案件可参见周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,中国人民公安大学2003年版,附件一~附件三;最近周伟先生又代理了“张先著诉安徽芜湖市人事局”行政诉讼案(被媒体称为中国首例乙肝歧视案),也是以宪法权利被侵犯为由的。见程云、王文:《他向乙肝歧视叫板》,载《法制日报》2004年6月16日,及同一时期报刊相关报道。

[29] [法]路易·迪蒙:《论个体主义——对现代意识形态的人类学观点》,谷方译,上海人民出版社2003年版,第22页。

[30] [英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第41~112页。

[31] [英]F·A·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2003年版,代译序(邓正来)第25页。

[32] [美]迈克尔·奥克肖特:《哈佛演讲录——近代欧洲的道德与政治》,顾玫译,上海文艺出版社2003年版,第2页。

[33] 李强:《自由主义》,中国社会科学出版社1998年版,第164页。

[34] 参见[英]史蒂文·卢克斯:《个人主义》,阎克文译,江苏人民出版社2001年版,第103页。

[35] 参见[英]F·A·冯·哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店2003年版,代译序(邓正来)第42页。

[36] 见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第42页。

[37] 见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004年版,第42页。

[38] [美]迈克尔·奥克肖特:《哈佛演讲录——近代欧洲的道德与政治》,顾玫译,上海文艺出版社2003年版,第89页。

[39] 徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第657页。

[40] 吕世伦:《法理的积淀与变迁》,法律出版社2001年版,第774页。

[41] 陈峰:《中国宪政史研究纲要》,贵州人民出版社2004年版,第213~214页。

[42] 见[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第6~7页。

[43] [法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第7页。

[44] [法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第12页。

[45] [法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第12~13页。

[46] [法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第8页。

[47] [美]卡尔·J·弗里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第14~15页。

[48] [美]沃浓·路易·帕灵顿:《美国思想史》,陈永国等译,吉林人民出版社2002年版,第12页。

[49] [美]沃浓·路易·帕灵顿:《美国思想史》,陈永国等译,吉林人民出版社2002年版,第9页。

[50] 刘茂林:《也谈宪法学体系的重构》,载《法学研究》1995年第5期。

[51] 尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版,第17页。

[52] 郑戈:《韦伯论西方法律的独特性》,载李猛编:《韦伯:法律与价值》(“思想与社会”第一辑),上海人民出版社2001年版,第2页。

[53] 董璠舆:《中国宪法学四十年》,载胡锦光等主编:《中国宪法发展研究报告》,第552页。

[54] 这里的“幽黯”一词借自张灏先生《幽黯意识与民主传统》(载刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,生活·读书·新知三联书店1995年版,第79~99页)一文,是指人性中与生俱来的缺陷如自私,也即下文的“人的不完善性”。

[55] [美]D.W.卡尔·霍恩:《变革时代的社会科学》,李述一译,社会科学文献出版社1989年版,第62页。

[56] 张文显、信春鹰:《民主+宪政=理想的政制》,载《比较法研究》1990年第1期。

[57] [美]斯蒂芬·L·埃尔金等著:《新宪政论--为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第27~28页。

[58] [美]詹姆斯·M·布坎南:《自由、市场与国家》,上海三联书店1989年版,第39页。转自秦德君:《政治设计研究——对一种历史政治现象之解读》,上海社会科学院出版社2000年版,第85页。

[59] [英]卡尔·波普:《猜想与反驳》,上海译文出版社1986年版,第499页。

[60] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。

[61] [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。

[62] [美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第264页。

[63] [美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第23页。

[64] [日]佐藤功:《比较政治制度》,刘庆林等译,法律出版社1984年版,第348页。

[65] [美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第23页。

[66] [美]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶等译,中国社会科学出版社1994年版,第24页。

[67] 涂尔干的“共识”模式是与其提出的“社会相互关联性”概念联系在一起的。涂尔干第一个界定了“社会相互关联性”的确切本质,并揭示了其两种基本形式:建立于相似性上的相互关联性(也称机械相互关联性)和建立于劳动分工上的相互关联性(也称有机相互关联性)。狄骥对这两种基本形式作了进一步的解释:建立于相似性上的相互关联性是指“他们有共同的需要,这种需要只有通过共同集体生活才能得到满足”;建立于劳动分工上的相互关联性是指“他们有不同的需要和不同的才干,那么可以通过彼此交换服务,通过发挥及应用其不同才干,从而满足大家的不同需要”(参见[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第10页)。狄骥的基本哲学主张在国内一般称为“社会连带主义”。

[68] (英)彼得·伯克:《历史学与社会理论》,姚明、周玉鹏等译,刘北成校,上海人民出版社2001年版,第34页。

[69] [德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社1999年版,第130页。

[70] [德]黑格尔:《历史哲学》,王造时译,上海书店出版社1999年版,第126~127页。

[71] 我国已有学者借用黑格尔的“对峙”概念作为分析宪政模式的工具。见陈端洪:《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》,载罗豪才主编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版。

[72] [美]罗伯特·A·达尔:《现代政治分析》,王沪宁、陈峰译,上海译文出版社1987年版,第13页。

[73] 谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第243页。

[74] 郭道晖:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第246页。

[75] 谢晖:《权利与权力界分——法制现代化的奠基石》,载《法律科学》1994年第3期。

[76] 见杨海坤主编:《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》(上),中国人事出版社2001年版,第245页。

[77] 吴家清:《论宪法学基本问题》,载《法学评论》2002年第3期。

[78] 李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第158页。

[79] 林喆:《权力腐败与权力制约》,法律出版社1997年版,“后记”。

[80] 从更一般的意义上谈权利与权力相互否定的倾向,可参见郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社1997年版,第292~293页相关内容。

[81] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1961年版,第154页。

[82] [英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,商务印书馆2001年版,第342页。

[83] 见杨海坤主编:《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》(上),中国人事出版社2001年版,第245页。

[84] 郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社1997年版,第294页。

[85] 参见郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社1997年版,第295~299页;程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1993年版,第195页,等。

[86] 郭道晖:《法的时代挑战》,湖南人民出版社2003年版,第151~162页。

[87] 朱光磊:《以权力制约权力》,四川人民出版社1987年版,第61页。

[88] 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社1993年版,第195页

[89] 关于权利的内在制约见谢维雁:《从宪法到宪政》,山东人民出版社2004年版,第250~253页。

[90] 谢晖:《权力缺席与权力失约——当代中国的公法漏洞及其救济》,载《求是学刊》,2001年第1期。

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