韩树峰:汉魏无"亲亲相隐"之制论

选择字号:   本文共阅读 744 次 更新时间:2016-02-25 22:57:58

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韩树峰  

   【摘要】作为中国古代法律儒家化的特征之一,"亲亲相隐"制度历来受到学界的重视。其理论依据来自孔子"父子相隐"的学说,根据孔子的看法,"父子相隐"具备两个特点︰其一为双向容隐,其二容隐主要表现为义务,当然也是权利。这两个特点在《唐律》中均得到落实。唐朝"亲亲相隐"之制来自北朝而不是南朝,因为汉魏两晋南朝本不存在这一制度。

   【关键词】亲亲相隐 古代法律史 儒家化 韩树峰

  

   作为中国古代法律儒家化的特征之一,"亲亲相隐"制度历来受到学界的重视,相关研究成果层出不穷。但是,许多问题并未真正得到解决,其中最基本的就是这一制度在秦汉魏晋南北朝时期是否存在。据笔者看来,不仅秦汉政权,甚至魏晋南朝政权,也从未制定过亲亲相隐的法律条文,"亲亲相隐"制在汉魏时期从未存在。以下就此问题略陈管见。

  

一、秦及西汉前期"亲亲相隐"资料辨析

   瞿同祖先生较早对亲亲相隐制度进行了系统论述。他在《中国法律与中国社会》一书中,根据孔子"子为父隐"、"父为子隐"的说法以及孟子关于舜父瞽叟杀人,舜必定会弃天下如敝履,窃负而逃的假设,认为"历代的法律都承认亲属相容隐的原则"。孔子的说法、孟子的假设,在先秦时期,迄今为止,尚未见到落实到法律层面的例证。瞿同祖所举法律方面最早的例证是汉代,认为"汉律亲亲得首匿",并举汉宣帝地节四年(前66年)诏书为证。1

   也许受材料的限制,秦代是否存在容隐之法,瞿同祖并未明示。睡虎地秦简问世之后,学界根据其中"非公室告"和"家罪"等法律条文,认为秦代已经形成亲亲相隐的制度。较早对这一问题进行论述的是范忠信。他说︰"最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律︰'子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。而行告,告者罪。'这或许可以看做中国容隐法开始形成的标志。"2将"容隐法"概括为"非公室告",本来没有太大问题,但将"容隐法"等同于"亲亲相隐法",这就与史实又拉开了距离。但是,这一观点影响很大,直到近年,学界认为秦代存在"亲亲相隐"制度的,仍不乏其人。3

   "亲亲相隐"制作为一项法律原则,是有其思想来源的。有研究者将这一源头一直追溯到《春秋公羊传》,4但直接标明亲亲相隐之义的是孔子。《论语?子路》︰"叶公语孔子曰︰'吾党有直躬者︰其父攘羊,而子证之。'孔子曰︰'吾党之直者异于是︰父为子隐,子为父隐,直在其中矣。'"5在这个案例中,有三点值得注意︰第一,孔子强调父子之间互相容隐,容隐的主体与客体完全相同,即"父为子隐""子为父隐",也就是双向容隐,这正是"亲亲相隐"的基本特点。倘若仅强调"子为父隐",而不主张"父为子隐",那是单向容隐,只能称为"容隐",而不能称为"相隐"。第二,叶公假设的"其父攘羊",是父亲对非家庭内部财产的侵害。可以看出,孔子与叶公对话的基础,是亲属对社会公共秩序的侵犯,所以,孔子主张的父子相隐,实际是亲属间对危害公共秩序行为的互相隐瞒。第三,孔子的回答是对"子证父攘羊"的否定。所以,他主张的亲亲相隐包含两方面的内容︰即亲属之间对犯罪行为不仅不应该揭发,甚至也不应该主动或被动作证。

   但是,秦律中的"非公室告"完全背离了上述三项标准。关于"非公室告",秦律的规定如下︰

   1."子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。"可(何)谓"非公室告"?主擅杀、刑、髡其子、臣妾,是谓"非公室告",勿听。而行告,告者罪。告[者]罪已行,它人有(又)袭其告之,亦不当听。

   2."公室告"【何】--(也)?"非公室告"可(何)--(也)?贼杀伤、盗它人为"公室";子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为"公室告"。

   3.可【何】谓"家罪"?父子同居,杀伤父臣妾、畜产及盗之,父已死,或告,勿听,是胃【谓】"家罪"。7

   根据律文1,子告父母,如果是"非公室告",政府是不予受理的。同样是"非公室告",对于父母告子,政府又当如何处理呢?有研究者认为,政府同样不予受理,7但这一看法未必正确。按律文3,与父同居的子犯有"家罪",父亲去世后,如有人提出控诉,政府亦不予受理。依此反推,如果父亲在世,并提出控告,政府是予以受理的。8"家罪"即"非公室告",9因此,父亲以"非公室告"的形式控告子女,政府并不会拒绝。"非公室告"不可以行之于卑幼,却可以行之于尊长,假如将类似的不能控告勉强视为"容隐"的话,那么这也仅仅是单向"容隐",而不符合孔子主张的双向"相隐"。其实,即就单向容隐而言,也并不彻底。按严格意义上的"相隐"之制,无论尊卑,只要互相控告,均予以惩罚。但按律文1,子告父母,反复控告,才加以治罪,所以,秦律中的"容隐"是大打折扣的。

   根据律文2,可以知道在政府拒绝受理的"非公室告"中,父亲的犯罪行为仅限于对家庭成员和家庭财产的侵害,并不涉及公共秩序问题,这与叶公、孔子讨论的情况恰好相反。有研究者认为︰"秦律中所谓的'子女、臣妾不得控告父母、家长',其实质是强调在某些情况下,国家对亲属相犯、以主犯奴行为的不干涉,对亲属相讼、以奴诉主的不受理,而不是国家对亲属主婢之间的互相包庇、隐瞒犯罪之行为的不追究,所以秦律该条文的规定并不是亲亲相隐原则的正式体现,而只能作为亲亲相隐精神的一种不成熟形态。"10更有研究者谓︰"认为亲属容隐制度起源于秦律,在史实上混淆了亲属相隐与亲属相犯、亲属相讼,在理论上没分清家庭内部的法律关系与国、家之间的法律关系。"(11)这些看法或间接、或直接,但均根据"非公室告"针对的犯罪行为,对其与"亲亲相隐"的关系提出质疑或否定。

   父母既然可以控告子女对家庭成员和家庭财产的侵害,当然也可以控告其在家庭以外的犯罪行为。那么作为卑幼的子女,是否可以控告父母的此类犯罪行为呢?关于这个问题,秦律未见明文规定,但商鞅是禁止隐瞒犯罪行为,鼓励告奸的,《商君书?禁使》 ︰"至治,夫妻交友不能相为弃恶盖非而不害于亲,民人不能相为隐。"(12)法家集大成者韩非持有大致相同的看法,他以楚国令尹杀证父攘羊的直躬,导致"楚奸不上闻"为例,认为人君如果行令尹之事,"求致社稷之福,必不几矣"。(13)商鞅、韩非禁止亲属相隐,提倡亲属相告的思想最终落实在法律层面,秦对以下盗窃案的处理可以证明这一点︰"削(宵)盗,臧(赃)直(值)百一十,其妻、子智(知),与食肉,当同罪。"(14)妻、子明知夫、父盗窃,却不告发,罪属隐匿包庇,所以,与盗窃者同罪。但如主动告发,则可以减轻处罚︰"夫有罪,妻先告,不收。"(15)妻告夫为卑告尊,政府对此行为既然加以鼓励,揆诸情理,也不会禁止子告父的行为。秦鼓励亲属相告的制度在汉初继续得到执行︰

   4.以城邑亭障反,降诸侯,及守乘城亭障,诸侯人来攻盗,不坚守而弃去之若降之,及谋反者,皆要(腰)斩。其父母、妻子、同产,无少长皆弃市。其坐谋反者,能偏(遍)捕,若先告吏,皆除坐者罪。

   5.劫人、谋劫人求钱财,虽未得若未劫,皆磔之;罪其妻子,以为城旦舂。其妻子当坐者偏(遍)捕,若告吏,吏捕得之,皆除坐者罪。

   6.盗铸钱及佐者,弃市。同居不告,赎耐。(16)

   根据律文4的规定,如拥城邑亭障反叛、投降诸侯、弃城逃亡或投降、谋反,父母、妻子、同产均处弃市刑,但如果被株连之人预先主动告发,则免予处罚。唐律"同居相为隐"条特别规定,谋反、谋大逆、谋叛行为不在相隐之列。汉律以上规??定性质大致与此相同,似乎据此不能否定汉初"亲亲相隐"之制的存在。但是,律文5涉及的犯罪行为仅为普通抢劫罪,超出三谋范围,妻子、儿女如不告发,将被处以城旦舂这样的重刑;如主动告发,官府捕得罪犯,告发者免予治罪。律文6规定,对盗铸钱者同居不告,处以"赎耐"之刑。在秦及汉初法律规定中,同居指同籍者。父子兄弟未必一定同籍,但同籍者肯定大有人在。此条规定的主旨在于禁止亲属间互相隐瞒盗铸钱的犯罪行为。这两条律文说明,在汉初法律中,告发、揭露亲属犯罪行为既是权利,更是义务。而在严格意义上的"亲亲相隐"制度中,隐匿、包庇亲属犯罪行为才是权利和义务。因此,汉律的规定固然不符合孔子"父子相隐"、子不证父的看法,更完全背离了"亲亲相隐"之制的基本精神。

   汉初亲属不得相隐的法律精神一直贯彻到汉昭帝时期,在长达百余年的时间里,作为体现亲亲相隐之制基本精神的隐匿亲属权利,始终被政府否定。昭帝时期,文学在盐铁会议上攻击当时的弊政之一即是重首匿之法︰"自首匿相坐之法立,骨肉之恩废,而刑罪多矣。父母之于子,虽有罪犹匿之,其不欲服罪耳。闻子为父隐,父为子隐,未闻父子之相坐也。"(17)在文学看来,父子互相隐匿、包庇犯罪的行为天经地义,惩罚藏匿亲属的谋首伤情败理,自然应该加以废除。武帝时期的大儒董仲舒同样反对惩罚藏匿亲属者。他在《春秋决狱》中假设了如下案例︰乙为甲之养子,乙杀人获罪,甲藏匿乙。甲该当如何论处呢?董仲舒的意见是︰"《春秋》之义,父为子隐,甲宜匿乙。"(18)既然主张父可匿有罪之子,当然更不会反对子匿有罪之父。可见,在董仲舒看来,藏匿有罪之子、之父,是父亲、子女的权利,这一行为理应受到保护。尽管有这样的反对声音,首匿之法在昭帝时期仍是客观存在的事实,而在此之前的汉武帝时代,首匿之法更被推行到极致。东汉梁统对此曾有所评论︰"武帝值中国隆盛,财力有余,征伐远方,军役数兴,豪桀犯禁,奸吏弄法,故重首匿之科,着知从之律,以破朋党,以惩隐匿。"(19)

   董仲舒以春秋决狱虽然在以后的司法实践中经常被用作判案的依据,但在武帝时代是否得到执行十分可疑。有研究者认为,《春秋决狱》二百三十二事的部分或者是大部分,是董氏任职江夏相、胶西相时,所判疑狱之精华。(20)不过,这毕竟于史无证,仅属推测。而且根据下文所举诏书,可以知道,直到宣帝地节四年之前,首匿犯罪亲属仍会受到追究。即令董仲舒确曾将《春秋》之义应用于司法实践,可能仅限于他任职的江夏和胶西两地,未必成为普遍的司法依据。(21)甚至《春秋决狱》完成以后,在司法实践中,汉政府仍对隐匿犯罪亲属者予以严惩。《后汉书》载︰"朝廷每有政议,数遣廷尉张汤亲至陋巷,问其得失......于是作《春秋决狱》二百三十二事。"(22)可见,《春秋决狱》是董仲舒为解答廷尉张汤之疑而作。董仲舒致仕在元朔五年(前124年),张汤自廷尉迁御史大夫在元狩三年(前120年)。也就在这一期间,发生了两起案件。一起在元朔五年,西汉开国功臣灌婴之孙临汝侯灌贤藏匿犯伤人罪的儿子。此案详情难知,但最终结果是灌贤被免爵。(23)此案的处理说明,当时隐匿亲属并非如董仲舒主张的那样,免予惩罚。政府对首匿者并不区分所匿是否亲属,一律加以惩处,梁统谓武帝"重首匿之法",是有其根据的。

与亲属相隐被否定相反,子告父罪作为一项权利,在当时的另一个案件中则得到肯定。元狩元年,衡山王刘赐与子刘孝意欲谋反,后者担心谋泄被诛,"闻律先自告除其罪",遂主动坦白并告发父亲的犯罪行为,刘赐自杀,刘孝则因为"先自告反,除其罪"。此案所涉为谋反罪,但所谓"律先自告除其罪",当不仅指谋反,而是包括了所有犯罪行为。身涉犯罪案件者告发自己和亲属可以除罪,未曾涉案者告发亲属当然更不会受到惩罚。由此推测,秦及汉初鼓励告发亲属,禁止亲属相隐的法律规定,在武帝时期仍然得到执行。有研究者根据《汉书》刘赐太子爽"言衡山王与子谋逆......坐告王父不孝....(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国古代法律文献研究》第六辑,社科文献出版社2012年

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