许中缘:论法学方法论与中国法学发展

选择字号:   本文共阅读 1340 次 更新时间:2015-02-17 00:07

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许中缘  

引言

法学方法论涉及到法学本身所具有的使命和法学学科本身的独立性问题,因此一直处于法学研究的核心领域,所以,学者认为:“法理学中最为主要者,厥为法学方法论及法目的学二者。”[1]法学方法论在法学中重要性的另一个表现是伟大的法学家均是方法论的践行者,如德国的萨维尼、耶林、拉伦茨等,法国的惹尼、日本的我妻荣等,他们都在此方面做出了巨大贡献。其中重要的贡献并不仅仅是方法论的自觉,而且他们都在特定时期代表法学思潮的转变,如拉伦茨是评价法学派的杰出代表、惹尼本身就是自由法学运动的一个重要人物、我妻荣是在日本民法构建的特定时期为日本法学的兴起起到了非常关键的作用。在我国,虽然法学方法论一直作为学者研究的对象,但受到诸多因素[2]影响,相关研究一直处于薄弱地位。尽管近年成为热点研究问题,但学者仍然拘束于“法学方法”与“法律方法”之间的名实之争,由此导致相关主要问题难以形成共识。[3]诸多学者对此的研究过于强调法学的知识性以及对其他社会科学成果的应用,而对法学方法本身未予过多重视。法学方法论研究的欠缺,是法学“幼稚”的一个重要表现,同时也限制了法学的发展。[4]在我国社会主义法律体系形成阶段,特别是表征法律体系完成的民法典即将得以制定,立法迈向司法的时代,法学方法论的重要性更加得以凸显。在此情境下,重新审视与反思法学方法论相关理论,就显得尤为迫切。

尽管进入上个世纪80年代以来,我国有诸多民法学者已经开始法学方法论的研究。不过,这些研究大部分仅仅涉及法学方法论的核心即法律解释的内容,尚没有全面对法学方法论的内容进行系统研究,研究内容更多的也是对其他国家或地区解释学思想的介绍与引进。随着杨仁寿《法学方法论》、拉伦茨的《法学方法论》等著作的引进,这一学科的重要地位日渐得以重视并逐渐成为学者研究的热点问题。但正如学者所言,我国法学方法论的研究刚刚起步,其本身的“合法性”问题还没有得到解决,却已遇到了“内外交困”的情景。从外部环境来看,西方法学界正在对法学方法论围攻,法学方法论本身所具有的基础与相关作用正备受质疑。而从内部环境看,在中国的法学界,甚至在中国的律学传统中,法学方法论一直不受重视。在大学的法科教育中,知识和原理的传授构成了法学的主干内容,而司法伦理学、法学方法论这样一些职业必修课至今在绝大多数法学院中还没有一席之地,[5]即使有许多院校开设法学方法论课程,但基本上是挂羊头卖狗肉。所以,郑永流教授描绘我国法学方法论研究的现状仅仅只是“10年起步、初见轮廓、内容单薄、体系混乱、外热内冷、流于清谈”,[6]恰是一语中的。法学方法论本身是贴近实践的学科,部门法学者对法学方法论的研究,可能具有更多的先天优势。作为方法论的践行者,自上个世纪90年代,王利明教授一直致力于法学方法论的研究。[7]在2008年,他完成了已进行多年的民法典体系构建。[8]在2009年,其完成了历经多年的法律解释学的构建,[9]自去年以来,一直精心于法学方法论的构造。读罢王利明教授初稿与最近出版新著《法学方法论》,[10]心中颇具感慨,觉得有必要重新审视与反思我国法学方法论所具有的问题,意图抛砖引玉,供方家指正。


一、我国法学发展中的法学方法论定位

“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。”[11]法学方法论的反省包含两个部分:一是对法学的反省,即方法论如何为法学的独立性提供相关的知识,从而确保法学的独立性;二是对本身所运用的手段、思考方式等所进行的反省。“因此,方法论不只要描述实际如何进行,同时也要追问某特定方法的价值及其可能实现的成效。”[12]在对法学方法论的反省中,存在两种研究路径。

一是将法学方法论工具化路径。所谓“方法”意为“遵循某一道路,即为实现一定的目的,必须按照一定的顺序所采取的步骤,”[13]因此,诸多学者认为:“法学方法论的研究对象决定了她必须以特定国家的实在法为其思考的起点和工作平台,是以司法为定向的法学,是法学的内在技艺。”[14]对于法学方法论的定位,是与“法这个事物”的反思紧密相关的。在19世纪,概念主义法理学也即机械主义法理学对大陆法系的推理与论证理论产生巨大的影响。概念法学倡导“明确与简洁的概念秩序”.在该机械的法理学中,解释仅仅局限在有限的内容中,普赫达建立了“概念金字塔”,并在此基础上发展了“形式概念法学”(fomalen Begriffsjuris-prudenz)。这种方法的观念是,从金字塔最顶端的最高概念出发,通过这一概念发展出具体的概念。“法律概念的‘体系’被认为是无穷尽的‘新材料’的来源,法律科学也就被认为是从既定的法律规则中推演出相关概念。”[15]通过概念的逻辑演绎,每一个法律问题都有一个正确答案。法学方法论的目的与价值仅在于此。概念法学不仅影响了以德国为首的主流法学派,而且也影响到了英国、美国的法学发展。如英国著名法学家哈特将概念法学发展为“形式主义”(formalism),他认为:“一个普通具有同种意义的词语不仅仅在单一的规则中适用,而且也出现在其他法律体系中。在不同的问题,不同的情形中,并没有努力尝试对该种词语进行解释。”[16]即使概念法学受到后来诸多学者的批评,但概念法学的影响总是如影随形。在概念法学影响下,法教义学(Rechtdogmatic)成为了部门法学的代名词。在法教义学者的眼中,法律的适用需要遵循教义法,这样能够保证相同或者类似的法律问题能够得到相同处理。因此,法教义学也就作为法学方法论的代名词。在此情形下,法学方法论等同于法律适用的基本规则与方法也就成为理论合乎逻辑演变的结果。[17]

二是将法学方法论哲学化路径。法学方法论本身就具有高度抽象的哲学意蕴。法学方法论研究的是法官需要何种事实,如何对法律规范进行裁判。依据的事实问题涉及到事物、对象本身的描述和判断,法官如何或者应该进行怎样的判断问题涉及到主体的价值问题,所以,法学方法论涉及到理论与实践、实然与应然、主观与客观、价值判断与客观裁判等众多哲学问题,正因为此,法学方法论容易显得空洞与玄妙。此外,法学方法论问题涉及到诠释学、社会学,也涉及到各种法学流派的内容,所以,法学方法论的发展是与法学思潮的发展紧密结合的。在德国,学者认为法学方法论是作为一个与法哲学、法律理论、法教义学等经过相当哲学化处理的一个学科。[18]我国有学者也认为,法学方法论是一种具有实践功能性的、体现学术立场、哲学假定的有关法学方法的研究程序与科学叙述。[19]拉伦茨认为,考虑到法学方法论所涉及到法学中正当性的问题,涉及到正义的追求,因此,“如果不考虑法哲学,就根本无法研究法学方法论。”“不管愿不愿意,方法论会导致哲学。”[20]

合理定位是促进法学方法论发展的关键。过高或者过低评价法学方法论所具有的作用都会不利于法学方法论的发展。

第一,法学方法论并非屠龙术。“法学工作的目标是发掘规范内在的一体性及其一贯的意义关联,并针对不同的案件情境将规范具体化。”[21]尽管法学方法论应该定位于法律实践,但不能简单地将法学方法论等同于解决法律问题的规则。法律解释、法律推理以及法律论证所运用的方法的确属于法学方法论的范畴。但是如果将法学方法论的内容仅限于此,所导致的后果一方面是将法学方法论作为技术的工具,导致相关内容的割裂,从而使得法学方法论不具有有机体系。由于我国缺乏法教义学传统,该种认识将会给我国司法实践带来诸多消极影响。法律解释并不是一种确定规则下的活动,解释者具有创意的想象力乃是必然的要求。[22]因此,实践中一些法官的判决乃是对法律解释方法的随意利用,这种结果会导致司法的随意与不公。另一方面,将法学方法论的内容限定在方法的适用不能形成司法的共识。司法需要遵循一定的规则,然而,法典是否包含待决案件所需要的各种方法,以及法官的作用是什么,这似乎是我们所需要解决的重大问题。概念法学或者机械法理学认为,通过基本概念就能够对现实生活问题作出裁判,该种观点已经为学者所摒弃。[23]为了实现对案件的裁判,法官有时发现他们处于一种立法者的位置。一方面,法典中出现的“过错”、“善意”、“公共利益”、“公共秩序”、“善良风俗”等内容并没有具体的含义,这些内容其实质就是授予法官对此的自由裁量。另一方面,法律对利益的评价需要法律条文的支持,如果成文法概念与规则的内容对相关的利益没有进行评价或者评价不是很完全,法典中就会存在漏洞。此时,法官需要经常对利益平衡与价值判断。因此,法学方法论不是一些规则,只要遵守它就能够保障法律的正确适用。将法学方法论视为规则适用的指南针,必然会降低法学方法论在法学学科所具有的作用。法学方法论不仅仅具有工具价值,而且具有控制法官自由裁量权、对法官公正裁判具有引导,从而使得裁判的结果为双方当事人以及社会公众所信服的价值。法学方法论虽然主要是研究案件如何裁判,但并不能等同于裁判的方法,[24]因此,“方法论既非‘法学的形式逻辑’,亦非‘解题技巧的指示’”,不能将法学方法论技艺化。

第二,法学方法论并非法哲学。尽管法学方法论是一种多重价值所引导的思考的规则与方法,但法学方法论本身并非一个哲学性的学科。法学方法论所研究的对象是司法适用。既然是司法适用,是寻求判决遵循何种规则,是如何实现法律的妥当性与安定性要求,因此不能将法学方法论哲学化。“法学是一门充满实践理性的学科,魅力主要不是坐而论道,而在于如何通过规范把价值运用于事实,作出外有约束力、内有说服力的判断”。[25]以司法裁判为研究对象的法学方法论目的在于揭示法律在社会现实中运行的实际图景和社会效果、社会主体对法律作为行为规范的认知、主体之间利益冲突的社会根源以及对这些利益冲突和纠纷的解决机制及社会正义的实现途径。[26]将法学方法论哲学化,将使法学方法论的问题变成纯粹的其他学科的讨论,而非法学的讨论。“一旦人们将这样或那样的哲学思潮转换成法哲学语言,他们有点怪异地提供给我们关于来源的深层考察,但他们在这里所‘回答’的问题,与特定的历史情势毫不相干,因而它们在此时此刻完全不是问题,即不具发问的价值。”[27]如学者所言,正因为拉伦茨先生认为法学方法论最终导向法哲学,所以在其著作中更多的是如何实现司法中的正义,过多地强调对规范与事实关系之间的协调,对于司法判决实践中实际使用的方法关照不够。而这种缺陷恰恰是近十多年来德国法学界和法律实务界所要努力克服的。[28]

将法学方法论哲学化会加深法学与其他学科之间的交流。看上去很美,但与现阶段的我国法学发展不相符合。对法学方法论的认知取决于学者与司法者在维护特定的法律秩序中对于法学方法论所具有的独立性、自足性的认同。因为我国属于大陆法系,成文法的理性主义要求法官的裁判能够被适度的预见,这种预见就必然要求法官裁判过程的可控性。而法学方法论恰好实现了该种需求。同时我们应看到,法学方法论的定位必须要合理认识法学方法论在中国法学发展以及国外法学发展中所具有的地位。只有这样,才能深刻认识法学方法论在中国法学发展中具有的作用与使命,也才能使法学方法论的研究真正促进中国法学发展。西方法典化国家在司法者相关法学方法论理论储备很充分并且司法技艺已经很娴熟的情况下,重新对法学方法论所具有的作用进行了反思。这对促进公正裁判,进而再促进法学方法论的发展,是非常有必要的。而我国现在法学方法论的发展,是在基础淡薄、“内外交困”的情形下进行的。为了实现我国法学由立法向司法的转变,提高法官公正裁判的水平,实现我国法治的真正转型,法学方法论的应该定位在服务于法官的公正裁判。法学方法论的问题需要围绕司法活动中三个基本的问题展开,即认定案件事实、发现法律以及进行案件事实与法律规范的连接,从而得出裁判结论。[29]因此,法学方法论应该定位为通过总结与归纳法律解释、价值判断、法律论证等法律适用的一般规律,并在裁判活动中加以运用,从而保证法官依法公正作出裁判的学问。

第一,法学方法论的目的是实现裁判的公正性与合法性。如何保障司法裁判的公正性与合法性是法学方法论的一贯诉求。以概念法学派为代表的机械法学派试图从法律规范与案件事实的逻辑涵摄中实现该种诉求,这些方法能够在一定程度上实现法官裁判的公正性与合法性,但满足不了法律所具有的现实需求。“法律只界定一般的框架,在个案中法官必须另为评判,来填补框架的空隙。”[30]所以,目的法学派、利益法学派试图从立法目的、利益分析中实现该种诉求。但何谓立法目的?如何进行利益分析?这些未知因素导致了法官公正裁判与合法裁判的不可控制。所以,法学方法论发展到今天,学者对于试图从法学方法论来实现有效裁判,几乎抱着几近绝望的态度。如评价法学派拉伦茨认为,当立法者尚未预见的新问题出现,立法所需要评价的因素已经不再存在,此时法官必然要用一种评价的观点来思考问题。所以,拉伦茨认为,在此种情况下,法学方法提供的方法是有限的,“法官的价值判断会取代立法者的价值判断”,有时,法官必然要运用个人的“法感”裁判案件,这种选择的不可靠性带来司法裁判的权力过于扩大,从而会影响司法裁断的公正性与权威性问题。在拉伦茨评价法学那里,在实证法的体系性之外,主要是通过法律中的正义思想、目的考量来实现个案解决的正义。但由此产生的问题,是在遵循轻视立法权还是遵循重视立法权,在挖掘法规范的价值从而实现规范的正义还是事实正义之间进行选择。但拉伦茨方法论所具有的观点,使得方法论盲目飞行,不能实现方法论所应该具有的客观性,也不能在方法论中有效实现法官裁判的公正性与合法性。因为,司法裁判的个案正义性问题涉及到整个法律秩序的问题,涉及到裁判的整体问题,对此类问题的解决远不能仅以个案的正义问题进行思考。反之,如果超越法律的整个秩序来谈个案的正义性,从而造成法律秩序的破坏与司法权威本身的损害是得不偿失的。在寻求正当的个案裁判中,尽管评价法学派提出了诸多具有助益的观点,但一个共同的缺陷就是超越法律、超越裁判本身来探讨,从而导致司法裁判个案的正义很难得以真正解决。

第二,法学方法论的核心是如何有效规制法官裁量权的运用。妥当地行使自由裁量权是法官的必备技能。[31]“法官是活着的法律宣示者。”[32]当立法完成之后,法律的命运已经从立法者手中向司法者手中移交。基于立法者理性的欠缺以及法律本身所具有的抽象性,法官在司法中具有极大的裁量权。如卡多佐所说,法官对“方法的选择,价值的评估,最终都必须以类似的、用以支持不同方法和价值的考虑因素作为指南。实际上,每个法官都在他的能力限度内进行立法。” [33]如果没有既定的方法作为指引或者予以约束,法官的自由裁量将会导致法官权力的极度膨胀,其结果必然会导致对法律与案件事实的戕害。法学方法论因此而展开,如何限制法官裁量的恣意是法学流派发展的基础。如概念法学试图通过概念的逻辑演绎从而实现法官裁量权的排除、利益法学派通过利益之间的衡量与选择排除法官司法的恣意,目的法学派通过立法目的的考量来实现法官对立法的遵守,而评价法学派通过对司法者价值选择的指引来达到法官判决的客观化。因此可以说,限制与规范法官的裁量权是法学方法论的永恒主题。

法学方法论限制法官裁量权的运用,主要是通过方法或者程序来进行的。其一,通过司法三段论限制法官的裁量权的运用。司法三段论作为法律适用的基本规则,无论是法律规范的大前提的确定,案件事实小前提的发现,还是法律规范与案件事实的连接,这些内容均会涉及到法官裁量权的行使。因此,司法三段论使得这种裁量权的行使有迹可循。其二,通过限制法官的法律解释来限制法官的权力。法官的司法存在两个方面的问题:一是立法本身的完善。时间的流逝从而会导致立法本身出现漏洞。这就使得法官根据法典既有内容来适用法律具有困难。二是影响法官的权力的因素就是一般概念的运用。有时,规则的准确性使得法官不具有任何司法裁判的权力,但是,在一般概念中,法官就有可能具有广泛的解释权力。[34]这就需要通过解释规则的遵循来实现裁量权的运用。其三,通过限制法官的价值判断来限缩法官自由裁量权。价值判断是司法过程中必备的内容,“正确的价值判断会使裁判导向正确的方向,错误的价值判断就可能使裁判结果偏离公正的方向。”[35]价值判断既不能单纯地通过经验来确认,也不能通过自证(直觉主义)来加以论证。[36]方法论因此作为引导约束价值判断中至为重要的问题。

第三,法学方法论应该为司法裁判提供可操作、可验证的方法上的途径。司法裁判是一个过程,法学方法论的任务就是对这些过程进行分解,从而使得该种裁判过程能够为法官所操作,裁判的结论能够在方法论上得到支持,而且能够在方法论上得以验证。首先,实现价值判断的客观化。司法裁判追求个案裁判的正当性(justification),所以其始终就是一种“价值导向的思考程序”。但价值判断是主体对客体的评判,裁判中价值判断的结果还涉及到整个法律体系的合法性问题,为了保障裁判中的价值判断实现法律的正义,需要以一种可以衡量或者能够确定的方法实现正义,这就是法学方法论的任务。法学方法论试图寻找使价值判断客观化的方法,从而保证法的普遍性和法的安定性在切合时代使命的目标下得以客观地向前实践,通过法律解释过程的客观化、价值判断的客观化、法律推理的客观化,从而避免司法裁判的价值中立。其次,通过对司法三段论内容的阐述,确定法律规范、案件事实以及有效实现法律规范与案件事实的连接。这从方法论的层面得出司法裁判结论是合乎逻辑的必然结果,而且该种操作过程能够得以检视。


二、法学方法论解决的问题与研究的内容

在法律适用中,因法律规范具有严密的逻辑结构,一个法律后果的发生必然首先要求将一个通过抽象方式加以一般描写的法律效果归属于该抽象的法律事实,法律规范对事实的内容进行调整然后才能形成规范事实。传统理论认为:“人们习惯将司法裁判的过程称为‘司法三段论’。大前提是法律规则,小前提是适用法律规范的诸多事实:从中就可以得出适用案件的结论。”[37]通说认为,法官通过司法三段论的方法,运用简单的逻辑涵摄,即能够实现法律的有效适用。但此种情况的客观裁判需要具备以下条件:其一,法律体系的内容是基本完备的。立法的内容已经对具体情况进行了预见,即使具体的法律规范偶有漏洞,在现有的法律解释方法中,这些法律漏洞能够得以弥补。其二,法律概念是清晰的。即使法律概念不清楚与不明确,根据一定的法律解释方法,也能够实现所要达到的目的。其三,事实认定是清楚明确的。即使事实认定存在不明确与不清楚的情况,法官或者当事人也能够找到相应的证据规则对此予以廓清。例如在民事案件中,通过举证责任的分配来实现案件结论的客观性。而在刑事案件中,如果证据不足,根据“疑罪从无”的原则,即排除被控诉人的罪行。其四,案件事实与法律规范的联结(涵摄)是一个自然而然的对接,即使发生规范冲突,只需依立法目的进行法律解释即可。[38]在此基础上,根据案件事实的大前提,与法律规定的小前提,可以自然而然地推导出结论。

但上述客观裁判的司法适用观点在现实中是难以实现的。具体而言,法律适用的法律规范、案件事实以及案件事实与法律规范的衔接总是存在诸多问题。其一,因为立法者理性的局限性,法律体系的内容不是完备的。而且,法律概念是不确定的。法律概念本身蕴含了法律的价值评判,具有抽象性与不确定性,除了那些包含具体数字组成的法律概念外,法律概念大多是模糊的、不确定的。所以,法律规范中的构成要件不可能是对生活中每个具体客观事实的详细描述,“而只能是一种事实模型,是对客观事实的类型化与抽象化”的存在。[39]尽管根据法律漏洞填补方法,能够实现裁判的结果。但这种法律漏洞的填补方法的依据是什么,正当性何在,这些内容需要解决。其二,事实认定终归是难以清楚的。在法律适用中,尽管法官能够对事实进行判断,但该种事实并不能当然成为法律中的真实。因为事实终归是案件发生时的情形,事实的还原在案件中几乎不可能。在有些案件中,事实所隐藏的证据是残缺的,这时也不能对案件事实进行判断。另外,对事实的判断,需要用一定的语言来予以表达,但是语言对事实的表达是一种思维的活动,每个人的认识不同,其表达的内容就会存在差异。在对事实陈述形成表达的内容体现为陈述性命题的形式时,也就有对该种陈述性命题加以论证的必要。所以,对事实的论证,也就是对事实本体的真实性,认识的正确性以及形式上的合乎逻辑性进行探讨。其三,案件事实与法律规范的连接并不是一个自然而然的过程。这不仅仅是根据立法目的进行法律解释就能完成的过程,也不仅仅是根据大、小前提导出法律推理结论的单纯的形式逻辑推演活动,而是一个包含认知、心理、情感、逻辑等各种因素的复杂思维过程。法官的经验、价值取向、道德修养都会对案件的判决产生重大的影响。所谓“公说公有理,婆说婆有理”就是这样现象的表征。特别在疑难案件中,[40]由于规则陈述、案件事实的确定等方面的原因,法律的适用就愈加困难。“科学认知的可靠性及其成果对社会的有用性在很大程度上取决于科学自身是否有能力并准备着认识并纠正自身的弱点和缺点。这也是法律方法论的主要任务之一。”[41]法学方法论因此围绕以下问题进行研究。

第一,法学方法论主要在于如何确定法律规范。在司法三段论中,首先,需要选取法律规范。选取规范是一个复杂的过程,确定法律规范必须借助于法学方法论的运用。“在法律体系已经形成的情况下,面对林林总总的、多层次的法律规范,若无一定法学方法的辅助,裁判者常会面临找法的困惑,甚至可能陷人法律迷宫之中,无从取舍。”[42]其次,三段论存在的假设前提就是“对具体事实的适用在法律中均可以找到对应的惟一法律规则,而且该规则也不是模糊的”。法律作为社会规范的归纳与抽象,法典的条文具有原则性与抽象性,加之广泛使用具有独特性的高度抽象与技术化的语言,若无系统的方法保障,常常会产生理解上的困难与分歧。[43]

第二,法学方法论如何认定案件事实。在法律适用中,法律规范并非与整个案件事实发生连接,而是和具体案件的某些要件事实进行连接。因此,法学方法在具体要件事实的确定中具有重要的作用。首先,法官需要在诸多的案件事实中掘取或者归纳出与法律规范对应的要件事实,缺乏系统的方法运用难以保障要件事实选取的正确性。其次,法官在具体诸多案件事实中将法律规范所蕴含的要件事实进行系统化,同时也需要将选取的要件事实进行有效连接,这也离不开方法论的应用。

第三,法学方法论主要在于确定案件事实与法律规范的有效连接。实现案件事实与法律规范的有效连接,其实质就是在多个法律规范中寻找最妥当的法律规范,同时寻找适应案件事实的法律规范的事实构成,从而得出最为妥当的裁判结论。[44]确定案件事实与法律规范的有效连接就是强调法官依法进行裁判,同时保障裁判结论的公正性与妥当性。

方法论是“带着脚镣”的舞者。方法论主要围绕如何有效寻找法律,如何正确解释法律,如何对事实进行准确判断,如何确定事实与法律的有效连接,最后,为了保障法律适用的准确,在案件事实、法律规范的找寻以及确定法律规范与案件事实的有效连接方面的合法性与有效性进行论证等内容而展开。因此,法学方法论的内容应该包含以下几个方面的内容:

其一,对法律规范进行法律解释。“解释法律,系法律学之开端,并为其基础,系一项科学性之工作,但又为一种艺术。”[45]在大前提的确定与寻找中,法律解释在沟通要件事实与法律规范之间具有桥梁作用。[46]法律解释的存在是必然的,因不同法官的认识和理解有差异,而且,解释方法本身也具有误导作用,“所有的能够或者可能用的这些标准解释方法会达到自相矛盾的解释。”[47]在将一般性规范适用于大量丰富的个别性事实的转换过程中,出现了偏离立法者原意的解释。[48]“解释的目标就是显示在何种方面对涉及可能的行为进行解释,因此,对我们的法律的解释并不仅仅是使判决达成,……而且也包括在何种情境下,这些判决达成。”[49]于此,法律解释需要遵循一定的方法或者规则,从而使得该种解释结果具有可靠性。法律解释方法需要根据法律解释方法的历史发展,结合法律解释方法的特点以及法律解释本身的目标来予以确定。因此,法律解释的方法主要包括狭义的法律解释、一般条款与不确定概念的价值补充以及法律漏洞的填补,同时,还包括在解释方法的综合运用中对方法的证立。[50]

其二,在司法三段论中进行价值判断与利益衡量。[51]在法律适用中,价值判断与利益衡量不可避免地围绕整个司法适用进行。尽管价值判断与利益衡量具有主观性的内容,但不能因此认为方法论对此是无所作为的。法学方法论需要通过提供这些方法,不至于让价值判断与利益衡量成为法官纯粹的个人立场。拉伦茨先生在《法学方法论》一书中就对此进行了诸多努力,他提出了在超越于纯粹的“合法律性”之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的“价值导向的思考程序”。拉伦茨认为:“借助它们可以理解及转述既定的价值判断,而进一步的评价行为,其至少在一定界限内,必须经此等先决的价值判断为准则。就此而论,评价行为是可审查的,对之亦得为合理的批评。”[52]但该种价值判断与利益衡量仍然与人类的道德情感所具有的主观性相关,是一种主观指导主观的方法,方法论对此仍然是难有作为,这也是拉伦茨将法学方法论哲学化的原因。价值判断与利益衡量主要是为弥补法律规定的不足而出现的。因此,价值判断与利益衡量在司法中的主要作用是确定大前提,而法官的价值判断与利益衡量则主要表现于司法裁判的结果。因此,法学方法论在价值判断与利益衡量避免主观化问题上,应该:一方面,需要将价值判断与利益衡量如何作为确定大前提的法律规范进行探讨,从而实现价值判断与利益衡量的有迹可循。另一方面,也需要对价值判断与利益衡量作为司法裁判的结果如何验证进行探讨,避免价值判断与利益衡量的过于主观化,从而实现价值判断的可控。尽管我国学者对此进行了一定探讨,如梁慧星教授认为,在对案件的具体适用时,通过一系列的规则使得不确定概念与一般条款以及法律漏洞实现“价值补充”,也就是实现一般条款和不确定概念的具体化。[53]但该种探讨仅仅拘束于第一层面,没有将价值判断与利益衡量作为司法三段论方法论一个内容,也就不能从根本上解决价值判断与利益衡量主观性的问题。王利明教授的《法学方法论》尝试将价值判断与利益衡量成为具有可操作性的规则。《法学方法论》指出,在价值判断中,法官需要首先确定三段论中所涉及的价值,然后确定是否存在立法者的价值判决,考量价值冲突,从而寻求需要首先保护的价值。在此基础上,法官应当根据法律确定的价值体系进行判断,在法律没有明确规定价值体系的情况下,法官应当根据达成的价值共识来实现价值判断。然后法官需要对价值判断承担论证义务,这些是价值判断所需要遵循的规则,也是规范价值判断的内容。[54]通过这些,使得价值判断客观化与程序化。

其三,保障法律的适用结果的可证立性。法律论证是实现司法结果的公正所作出的必要工作。既然价值判断必然会渗进司法裁判,为保证裁判的妥当性与公正性,就必须确立一个可以对价值判断进行事后审查的客观标准并发展出对法官所为价值评价的正当性作客观的、合理的论证的方法,同时也为法律规范的选取以及如何对案件事实进行认定等进行说明,从而使得该种判决能够为包括当事人在内的社会公众所接受。法律论证除了能够增加判决的说理性、增强判决的妥当性与公正性的功能之外,还具有规范法官的自由裁量权的功能。法律论证伴随着整个裁判过程,体现在三段论推理中认定事实、寻找法律以及如何实现这二者之间的有效连接的整个过程。[55]具体而言,法律论证表现在如下几个方面:一是准确寻求妥当的大前提的论证。法律论证不仅能够解决合法性的问题,而且经过严格的论证程序之后,为裁判案件找到了正确适用法律的大前提。此外,法律论证能够缩小法官据以裁判的法源的范围,能够明确找法的方向,更有效地促进法的适用。[56]而且,在法律规范的解释方法特别是需要漏洞填补运用时,更需要对法律采纳何种法律的续造方法进行论证,才能使得确定案件事实的法律规范的选取具有合法性与公正性。[57]二是法律事实的论证。法律事实不同于一般的客观事实。在用证据来论证法律事实时有不同的论证结构,这主要是表现为对规范性事实(Normative Facts)进行论证。该种论证是指对过去事件的判断中必须应用特定的标准(Cri-teria)进行论证。[58]因为证据的采纳中加人特定的判断标准,必然会影响作为证据证明的法律事实的真实性。所以,需要以论证对该种标准采纳的说理,使得法律事实的获得具有客观性与可检视性。三是如何实现法律规范与案件事实的连接的论证。法律规范与案件事实的连接并不是一个自然而然的涵摄过程。在作为连接的目的最密切联系原则确定法律规范与要件事实确定中,不仅涉及到逻辑推理,而且还涉及到价值判断。[59]此外,连接是一个目的之间往返流转的多个过程。这就需要对连接过程进行反复论证。四是妥当的裁判结论的论证。在适用法律的过程中就有可能出现多种可能的裁判结论,这就需要法律论证对多种裁判结论中找出符合法律规范、尊重案件事实能够有效平衡当事人利益的妥当结论。


三、《法学方法论》的贡献与我国法学发展

法学方法论在我国的发展可以粗略地将其分为三个阶段:其一是学术引进阶段。在上个世纪90年代,一批熟悉日本、德国的学者开始介绍日本、德国和我国台湾地区的法学方法论。就整体而言,内容借鉴大于创造,更多的是他山之石。就体系而言,更多的是解释学的内容,并不能涉及到法学方法论的全部。这个时候法学方法论的研究带有很强的时代烙印,因为改革开放后的中国,更多的在于满足实现有法可依的要求。但在实现有法可依的背景下需要寻求一种裁判可控性的途径,所以,这个时候的法学方法论的研究过多地是将其作为“工具理性”的技术和为方法而方法的研究。这种“工具理性”的研究必然使得法学方法论异化。其二,学术自觉阶段。进入到20世纪之后,有一些学者真正开始探讨中国的法学方法论的内容,这些散见于发表的论文与出版的专著中。不过,这时法学方法论的内容更多还是对民法典的体系化进行探讨。[60]随着我国民事领域《合同法》、《物权法》等基本法律的制定,民法学的研究也进入了一个解释论的时代,学者开始围绕现实领域的法律问题,有针对性的解释法律,用以解决法律适用过程中存在的疑问。如崔建远教授的《物权法》一书即充分贯彻了他所倡导的解释论方法。[61]而王利明教授的著作被公认为是注释法学的研究成果,对我国司法实践具有重大的指导作用。[62]在我国法律颁布之后,很大一部分法学方法论成果就是围绕法律解释而展开的。[63]其三,学术发展阶段。一方面,随着有关法律解释学的作品逐渐增多,[64]围绕法解释学所带来的问题,学者加强了对法律论证及其相关的方法的研究,涌现出诸多法律论证方面的作品。[65]在刑法与民法领域,法教学研究成为学者研究的一个热点问题。[66]另一方面,学者对法律规范的本体进行研究。[67]这个阶段的法学方法论的探讨,从原来的仅从方法而方法的探讨,转变为从规范的本体上思考问题,显得对法学方法论探讨日益成熟。

《法学方法论》的出版对我国法学方法论的研究而言,具有非常重要的意义。该研究不仅延续了王利明教授学术研究精致,内容论述独到的一贯特点,而且在很大程度上,有效地解决了法学方法论长期没有解决的事实与价值在裁判中得以完美体现、裁判公正如何在司法中予以实现,司法裁量权如何进行有效限制这些问题。

第一,认真评价与反思司法三段论在法学方法论中的重要地位,详细阐释了司法三段论内容所具有的独立性与动态性的内容,使得司法过程更具有可操作性,丰富与发展了司法三段论理论。在法学方法论的发展史中,司法三段论在司法中的地位一直具有争议。赞赏司法三段论的观点认为,只要一个具体事实满足这个规范所规定的所有事实要件,则可运用逻辑推理得出相应的结果。因而其突出优势在于,在法律规范和法律事实二分格局下,法律适用之操作过程极为清楚。并且由于法律推理乃直接自既定规则出发,无须触及那些具有不确定性的价值判断如正义等问题。[68]根据法律规定的大前提,与案件事实的小前提,通过三段论逻辑推理能保障司法的有效性与可靠性。“其可靠性不仅取决于个别三段论的有效性,而且取决于前提的真实性。”[69]“在法学方法论上,无论是近代自然科学还是实证主义法学都不脱离司法三段论的思维模式”,[70]麦考密克也是这么认为的,在每一个案件中,三段论的推理能够起到作用。[71]

但对司法三段论批判的声音一直存在。其一,司法的过程就是揭示事物本质的过程,司法三段论方法是没有作用的。如考夫曼认为:“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辨证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”[72]他认为,在实现规范与事实的调和中,司法三段论的方法是没有作用的,只能借助“事物的本质”,通过法律上的类型类推到类似的方法从而实现规范的适用。其二,司法三段论不能保障司法的有效性和它的可靠性。如波斯纳认为,司法三段论的“可靠性不仅取决于个别三段论的有效性,而且取决于前提的真实性。”三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。其三,在司法三段论中,存在目的考量、利益衡量等实质推理,既有法律后果的直接适用,也有根据情势需要或在法律规定范围内的自由裁量。这些实质推理、自由裁量并不能为三段论所涵盖。[73]在复杂的案件中,司法三段论的方法是不合适的。因为法律在面对生活中所调整的具体问题时,是不充足、不完备的,有时甚至是矛盾的。而且,法官需要对法典中所存在的漏洞进行填补,从而对案件的内容进行决断,这就要求法官或者寻求类推或者通过发挥司法的裁判权从而对案件所涉及的利益进行调整。[74]

既然法学方法论定位于司法裁判,法学方法论必然要围绕司法三段论而展开。其一,司法三段论保障了推理的逻辑性与有效性,具有“分析框架”的功能。“三段论是一种论证,其中只要是确定某些论证,某些异于它们的事物便可以必然地从确定的论断中推出。所谓‘如此确定的论断’,我的意思是指结论通过它们而得到的东西,就是说,不需要其他任何词项就可以得出必然的结论。”[75]其二,司法三段论保障了司法的准确性。强调司法判决三段论式的逻辑形式,主要是为了保证能够合情合理地推导出具有说服力的司法结论,并通过对司法结论的说明与论证,使当事人和社会公众认知该结论是理性裁断的结晶而非为随意擅断的结果。其三,司法三段论有助于司法裁判的公正性。司法裁断的司法三段论具有说理论证功能司法成为一个技术性的过程。裁判的技术化、形式化,使得对判决书的公开和监督成为可能,有利于克服司法的恣意。[76]其四,司法三段论有助于司法效率的提高。司法三段论具有路径选择的导向作用。司法者具备了此种方法,能够减少法官在司法中走弯路,从而有利于法官顺利裁判。[77]

所以,我们需要认真对待司法三段论。认真对待司法三段论,需要认真反思概念法学的单纯涵摄模式,概念法学的单纯涵摄模式并不必然具有可批判性。涵摄模式的存在,使得法官的主观内容得以排除,概念法学所具有的逻辑、体系证成正是法教义学发展的源头,这是概念法学所倡导的涵摄模式所具有的优点,评价法学是通过揭示涵摄模式的不足得以实现的。的确,司法三段论具有诸多缺点,但我们在对司法三段论的批判中,似乎犯了“将小孩与脏水一起倒掉”的错误,并不从传统司法三段论本身所具有的局限去思考问题。诚然,概念法学主张涵摄模式,其缺陷在于过于注重涵摄模式的机械性,忽视了法官所应具有的以及所必然具有的“评价”因素。但该种评价在既有的法律体系之中,仍然要受司法三段论拘束。“任何的价值判断只能内化于对大小前提的认定之中,法官不能抛开世事依据任凭主观的价值判断直接作出裁判。所谓的法外利益衡量、法外价值判断,都是与三段论的基本要求相背离的。”[78]若脱离司法三段论,过于强调法官对司法中正义追求,会使得法学方法论不能实现对法官的权力的有效制约,也会失去方法论所具有的价值追求。所以,法学方法论作为保障法官依法公正裁判的工具,需要围绕裁判活动展开,必然要以司法三段论作为探讨的基点。《法学方法论》正是以司法三段论为开展的中心,建立了法学方法论体系,这样既避免了法官司法方法论的盲目飞行,又使得方法论对司法裁判的制约具有可操作性与可检验性。

然则,现代学者对亚里斯多德以来司法三段论的阐述,仍然拘束于传统的法律规范与案件事实的确定方面,忽视了或者没有深刻认识到法律规范与案件事实之间如何有效进行连接,从而得出妥当的裁判结论。传统的涵摄理论过于强调案件事实与法律规范所具有的要素之间的对接,忽视了司法三段论中法律规范、案件事实确定中所具有的独立性与动态性。现代法学方法论对此批判认为,司法的过程绝不仅仅是涵摄的过程,需要目光在法律规范与案件事实之间进行反复流转。但现代方法论所强调的目光之间的反复流转,却又脱离了司法三段论的内容,缺乏了法学方法论所应该具有的方法论上的自觉。而这个内容恰恰在《法学方法论》中实现了。三段论司法推理的核心就是建立一个有效的连接。“连接是司法三段论的重要环节,也是司法裁判的中心工作。”[79]在《法学方法论》中,作者详细阐释了连接在司法三段论所具有的特点,并指出了连接所具有的目的就是:“一为寻找最密切联系规则,将大前提中的规范要件和小前提中的事实要件最密切地结合;二为通过寻找最密切联系的规则得出相应的法律后果。”[80]书中详细阐释了最密切联系规则的判断方法与确定步骤,并对在有效连接中目光如何进行反复流转进行了详细解读,还对连接的典型方法、法律关系分析方法、请求权基础分析法、案例指导方法作了深入探讨。这些内容正是对司法三段论的丰富与发展。

第二,围绕司法三段论,建立了法学方法论的有机体系。我国学者对法学方法论体系的建立是杂乱的。在法学方法论的发展中,其体系具有多种内容。一种观点认为,法学方法论又称为法解释学或法规范学,乃以法规范为其研究对象,以确定其法意的学问。[81]也有学者认为,法学方法论的研究“就是对法律条文或者所考虑的条文的强制性与任意性的特征进行考虑,它们被违反的可能性、强制适用的效力以及制裁适用的类型……”。[82]因为法学方法论主要是在尊重现行法的基础上研究法律规范问题,从而实现法律的适用,因此,诸多学者将法学方法论等同于法教义学。[83]诚然,法教义学与法学方法论都是尊重现行法作为基础,在此基础上都是通过法律解释来实现法律案件的解决。[84]在保证法律的安定性中,法的教义学是必须的。但是,单凭法教义学的内容获得的知识并不是可靠的,这主要是因为:其一,教义学仅仅强调规则内部的合法性,并不注重规范的意义关联,不能为规则的评价提供整体的思考;其二,教义学之注重合法性的论断,不能提供法律规则正当性思考;其三,法教义学仅仅限于法律规范的解释与体系化,没有包括具体案件事实的小前提的确定,仍然不能解决司法适用中的前提。所以,法教义学只能属于法学方法论的部门内容,但不能等同于法学方法论。另一种观点认为,法学方法论的范围就是建构大小前提的方法,包括演绎、归纳、设证、类比、论证和诠释等。这些法学方法包括:(1)法条的理论;(2)案件事实的形成及其法律判断;(3)法律的解释;(4)法官从事法的续造之方法;(5)法学概念及其体系的形成。拉伦茨的《法学方法论》就对这些进行了阐述。也有学者认为法学方法包括法律分析的技术、事实发现的技术、法律适用的技术等。[85]这些观点指出了法学方法论的内容就包括法律规范的确定,同时也涉及到到案件事实的问题。内容较比法教义学就是法学方法论的观点具有一定的进步。但该法学方法论体系仍然具有以下不足:其一,该体系缺乏核心,使得相关内容的零散。在方法论上,如果没有一个中心,就会导致“方法论上的盲目飞行”。方法论上的盲目飞行与不具有方法在司法裁判的结果上一样可怕,而前者所带来的恶劣影响甚至远甚于后者。许多枉法裁判看上去逻辑严密,其实就是方法论上的错误掩盖。我们来反思彭宇案,法官的说理也很周详,论证也较为严密。但该判决是错误的。[86]其二,该方法论体系的建立要么就是将法学方法论等同于单纯的技艺,要么就将法学方法论哲学化,这些都使得法学方法论失去了其所具有的作用。

为了避免方法论上的随意飞行与方法论脱离现实的结局,王利明教授在《法学方法论》一书认为,法学方法论应该以法官的法律适用作为研究对象,法律解释、价值判断与利益衡量、法律论证等本身是司法三段论中的一个整体,不能脱离司法三段论来谈法律解释、价值判断与利益衡量,也不能脱离司法三段论来阐述法律论证。围绕这些内容,从而建立了法学方法论的体系。该体系最大的特点是将法官司法拘束于司法三段论,使得传统学者认为法官创造性司法难具有可控性的内容能够在程序中得以控制,将法官的价值判断、利益衡量等主观性内容客观化,同时也使得裁判的结果在方法论上得以检验。

第三,将本体论与方法论紧密结合,在理论中实现了法学方法论的有效转型。法学方法论是法律走向科学化的途径。如学者所说,“没有脱离方法的科学”。[87]在科学方法中,存在本体论与方法论之争。在法学方法论中,法学曾长期皈依到科学主义,认为法学是一门科学,为此不研究价值问题,把价值的考量排除在法学研究的视野之外,从而导致法律实证主义一直占主流地位。法学方法论中科学主义的特征在于强调法学与科学的相似性与共通性,认为对法学进行实证化的研究具有可能性和普适性,主张用科学实验和经验证成的方法取代法学中的思辨的形上方法。“方法论中的科学主义倾向认为法学要想成为一门科学,就必须使法学理论揭示的内容具有客观性。法学所揭示的规律应该具有像自然科学那样的普适性,并且法学理论应该能够像自然科学一样最终转化为实用的技术。”[88]方法论上的科学主义的重要表现就是形式主义(formalism),这种观点认为,法学方法论并非是给出确定答案的演绎逻辑推理,而是一种法律证成的方法。这种方法由“诸多非个人性的价值中立的规则所组成”,与那种开放性的,通过社会生活、各种理念和哲学思想的形式所代表的裁判理论具有不同。[89]方法论上的科学认识论认为,在法律推理上,科学方法几乎没什么用。科学主义的法学方法并不能实现价值中立,如规范法学与社会法学标榜的是“价值中立”的价值判断,然而在实质上,都难以证明它们真正做到了“价值中立”。所以,拉伦茨一方面认为:“法律适用不能独立于解释及法的续造之外;只在极小的范围内,法律适用是以逻辑涵摄为基础,大部分则基于不同性质的判断。”[90]为了控制该种判断,拉伦茨提出以价值导向的思考。尽管拉伦茨教授对司法的法律的描写或许接近事实—这也是拉伦茨所代表的评价法学派的观点—但这使得司法太具有司法者的任意,失去了法学方法论所具有的意义。正像拉伦茨在书中谈到:“不同的法秩序可能在不同的时代对之作不同答复;然而问题本身仍会一再重现。在一个时代中,大家以为已经把问题解决了,但答案是以某种缺陷为代价换得的,因此答案并不能长期维持。”[91]在许多案件中,法学只能在有限的范围内以“科学的方法”作事后审查,一旦法官必须作价值判断时,法学不能提供许多助力。[92]如伊姆·佩雷尔曼(Chaim Perelman)认为,价值判断既不能单纯地通过经验来确认,也不能通过自证(直觉主义)来加以论证。[93]可以说,拉伦茨在打碎了概念法学的单纯的涵摄模式的同时,又将司法裁判引人一个不可预见的境地。

法学方法论的方法论、本体论的紧密结合,这是与作为法学方法论的基础诠释学的发展紧密相关的。拉伦茨就认为,法学方法论的特征就在于以诠释学的眼光对法学作自我反省。诠释学作为理解、解释、运用的学问,其本身经历了从方法论到本体论以及本体论到实践论的转向。狄尔泰以诠释学为精神科学奠定了认识论基础这一尝试,使诠释学成为精神科学(人文科学)的普遍方法论,“方法论所讨论的是人们在面对一项特定任务如何解决的问题,它不问这项任务本身的含义,更不管为什么要承担这项任务。”[94]科学主义的泛滥,而忽略了人的存在及其意义,导致人文主义科学发展的危机,因此,以后的哲学家试图完成从方法论到本体论的转变。在海德格尔那里,诠释学的对象已经在于人的存在方式的揭示,不再是单纯的文本或人的其他精神客观化物。伽达默尔中的哲学诠释学,试图通过在本体论方面的突破性进展,使人们从方法论的执迷中醒觉过来。诠释学对方法的“反抗”,代表了人文及社会科学(或精神科学)抗拒科学主义的倾向,但脱离方法论来谈诠释学,基本上不可能。哈贝马斯认为,伽达默尔的理论本身是不可能摆脱方法论的。因为,哲学诠释学对存在及其特性的揭示,本身就是一种有关“理解”的方法论。[95]“解释学使反对经验科学的普遍方法论绝对主义(即使这种绝对主义在实践上是富有成效的)成为合法化的那种要素,也脱离不了整个方法论。”[96]诠释学作为方法论的内容,本身需要依据方法论的转向。所以,试图脱离方法论来谈事务的本身理解,或者脱离本体论来谈方法论都不能有效实现人与世界的理解。法学方法论的发展也是如此。

法学方法论既是法学的,不能脱离法学本身实体的内容来谈方法的技艺,法学的问题本身是一个规范的问题,方法论必须完成规范的思考。离开方法论的自我反省,法学在知识上的贡献也不可能完成。法学本身的抽象,需要借助方法实现法律规范的具体化,“其最重要的任务之一是:发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题,借此促成司法裁判或立法的改变。”[97]通过这些内容,从而实现法学所调整社会关系的使命。法学方法论本身应该包含本体的内容,纯方法而方法只是作为方法的偏好,对解决法学问题本身是难具有价值的。正如朱庆育教授所说,“不与科学分享其本体论的法学,如何能够在方法论上有效的援引科学推论方式?倘不从包括本体论在内的整个法学理论来重新检讨法律推理问题,而一味的希望科学方法论能够支撑起法学的学术品格,那么,法学家们无论表现得如何殚精竭虑,或许都不过是在追求海市蜃楼式的幻觉。”[98]法学方法论本身既是本体的,也是方法的。而之前的法学方法论的研究只是研究方法,脱离了法学、法律规范的本体,从而导致了方法论的工具主义。其实,我国法学长期存在的法学方法论与法律方法论的名实之争,其实在很大程度上就是法学方法论中本体与方法的争论。[99]

对法学方法论的研究,既不能脱离法学本身探讨方法论的独立性,同时也不能仅仅探讨法学而离开方法论上的思考,法学方法论既需要对法学本身进行思考与反思,也需要对方法论本身的逻辑自足性进行考察。对法学方法论的本体论即司法适用中价值判断的反思,使得现代方法论走向了法律论证理论。但遗憾的是,学者对法律论证理论的阐述,并没有将其作为司法三段论中的一个整体,而是将其作为一个独立的内容进行阐述,仍然没有走出既有的理论桎梏。《法学方法论》一书将法律论证理论属于司法三段论的一个内容进行阐述,正是对法学方法论本体论与方法论的有效结合。此外,该书在阐述司法三段论过程时,对法律解释、价值判断也做了描述,在探讨程序控制时,结合了方法所适用的对象,同时也包含方法论适用主体的阐述。正是本体论与方法论的有效结合,保障法学方法论阐述的有的放矢。

结语

我们国家十几年的立法历史已经走完了西方国家上百年所需要完成的历程。而在超常规的立法中需要深厚的学术积淀。我们的学者,一面在借鉴中前行,一面在中国化中不断摸索。而今天的立法成就与背后学者所作出的贡献紧密不可分。在我国立法时代即将结束,司法时代即将来临的时候,如何形成自己的法学方法论,是学者所应该具有的使命。在理论的探讨具有远见卓识,我们称其为理论家,在实践方面的精炼与游刃有余,我们称其为实践家。学者擅长理论的探讨,缺乏的是实践的关注热忱,而实践者缺乏理论探讨的高远,简化为单纯技艺的操作。如何将理论与实践有效结合,正是法学方法论所需要解决的问题。而这两者恰好在该书中得以完美体现。

《法学方法论》通过总结世界学者对法学方法论相关领域阐述,加之作者自己对司法领域的长期感悟与深入思考,结合我国司法裁判的具体实践,从而提出了一套具有独创性的理论。书中围绕司法三段论,并在此基础上对价值判断与利益衡量的分析、对法律论证在司法三段论的探讨,在理论的宏大叙事中,却透露出匠心独运的精雕细琢。书中对法学方法论的理论探讨,把我们在司法中面对的非常清楚却又难以言说,看上容易操作却又非常复杂的问题,用一种简单理论与清晰语言表达清楚与完善,看似简单,却又复杂;看似复杂,却也简单。就法学方法论本身而言,既是中国的,也是世界的。《法学方法论》的出版,不仅标志着我国法学方法论的发展进入一个崭新的平台,对世界法学方法论的理论研究而言,也是一个巨大的贡献。

我们有理由相信,《法学方法论》的影响将会是长远的。《法学方法论》为司法者提供了坚实的基础与明确的指引。对中国的司法者而言,如果真正掌握该书,只要抱着对法治的敬畏,以及对相关法学理论与规则的掌握,司法的公正也就可期。但该书的意义不仅于此,对中国的法学,尤其是对中国的民法学而言,标志着已经摆脱了法学幼稚,正式走向成熟与稳健。与其说((法学方法论》给我们树立了一块丰碑,还不如说它已经给我国的法学大厦铺下了一块台阶,因为它的存在使我们实现了理论的跳跃,从而避免了走更多的弯路。该书的出版,标志在我国过于崇拜拉伦茨《法学方法论》的时代已经结束,[100]作为“舶来品”的中国化的法学方法论时代已经来临。作品一经创作,不再属于作者的控制范畴,在《法学方法论》的借鉴、反思、批判、发展中,中国的法学必将走向一个新的时期,或许这正是该书作者所感到的欣慰。


【作者简介】

许中缘,单位为湖南大学。

【注释】

[1]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2005年版,第119页。我国大陆学者胡玉鸿教授也如是认为:“对于法理学研究来说,法学方法论构成法学理论的硬核,有助于法理学研究的深化,并且作为法理学的必备内容之一。”胡玉鸿:“关于法学方法论的几个基本问题”,载《华东政法大学学报》2000年第5期,第1页。

[2]笔者粗浅认为,这些因素主要为:一是因为我国处在大规模立法时代,法学研究主要还是面向立法的如何完善。在立法体系不健全的时候,法学方法论的高度发达是不可能得以实现的;二是因为我国法学的研究是条块分割的。法理学者不屑于部门法研究,而部门法学者也有些轻视法学基本理论的研究,所以,在法学方法论的研究中出现了自说自话的局面。

[3]如有学者评价认为:“关于法律方法(论)或法学方法(论)出现的理论争鸣,一方面,这反映出学界在接受和吸纳国外相关法学知识与资源的不同理解,另一方面,在一个法治欠发达的国家谈方法,在一个方法论传统本就匮乏的国度建设法治,难免要面临诸多理论和实践上的若干困惑。”参见陈金钊/焦宝乾:“中国法律方法论研究学术报告”,载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期。

[4]如王泽鉴教授所言:“我国法学一向疏于方法论之研究……致使法学之发达甚受限制。”也如梁慧星教授所言,与我国台湾地区相比,大陆对法学方法论的研究更为薄弱乃是不争的事实。参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第80页。

[5]陈金钊:“法律方法论的意义”,载《法律方法》2005年第4期,第1-2页。

[6]郑永流:“义理大道,与人怎说?—法学方法论问答录”,载《政法论坛》2006年第5期,第181页。

[7]在90年代末,王利明老师就开始计划写作法学方法的著作(参见王利明:《法律解释学导论—以民法为视角》,法律出版社2009年版,“后记”),而台湾地区学者杨仁寿所著的《法学方法论》正是在他的引荐之下在大陆地区出版的(参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,“序言”)。

[8]因为民法典本身是法学方法的产物,对民法典的体系探讨,本身包含了法学方法论的内容。参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版。

[9]参见王利明:《法律解释学导论—以民法为视角》,法律出版社2009年版。

[10]参见王利明:《法学方法论》,中国人民大学出版社2011年版。

[11][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第119页。

[12]同注11引书,第120页。

[13]严平:《走向解释学的真理一伽达默尔哲学述评》,东方出版社1998年版,第18页。转引自周云涛:“论作为方法论的利益衡量”,载《民商法论丛》(第45卷)。

[14]王夏昊/杨贝:“实践理性与法学方法—全国法学方法论论坛第一次学术会议综述”,载《社会科学论坛》2006年第10期,第154页。

[15]菲利普·赫克:“利益法学的大纲”,载《利益法学》,第106页(Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests: An Outline, The Jurisprudence of Interests p. 33-34)。

[16]皮·沃尔格伦:《法律推理的自动化》,克陆法律及税务出版公司1992年版,第50页(P. Wahlgren,Automation of Legal Reasoning, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1992, p. 50)。

[17]实践中,诸多学者将法律解释学等同于法学方法论的学者大多持这一观点。

[18]葛洪义:《法学方法论讲义》,中国人民大学出版社2009年版。

[19]同注1胡玉鸿引文,第1页。

[20]同注18引书,第21页。

[21]同注18引书,第122页。

[22]同注11引书,第120页。

[23]同注15引书,第33-34页。

[24]同注10引书,第12-24页。

[25]郑永流:“译后小记:让规范舞动起来”,载[德]恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第284-285页。

[26]王利明/周友军:“与改革开放同行的民法学一中国民法学30年的回顾与展望”,载《吉林大学社会科学学报》2009年第1期,第93页。

[27][德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第9-10页。

[28]郑永流:“法学方法抑或法律方法?”,载戚渊等:《法律论证与法学方法》,山东人民出版社2005年版,第36页。

[29]王利明教授对法学方法论的定义与拉伦茨先生具有不同之处。拉伦茨认为:“法学方法,确切地说也就是在私法领域将法律规范适用于需要裁判的案件的方法、适用法律过程中对法律进行解释的方法以及法院发展法律的方法。”同注11引书,第95-96页。

[30]同注11引书,第2页。

[31]王轶:“对中国民法学学术路向的初步思考”,载《法制与社会发展》2006年第1期,第96页。

[32][美]本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第17页。

[33]同注32引书,第70-71页。

[34]罗杰,佩罗特:“民事案件中法官功能的扩张与限制”,载《杜兰法律评论》,第500-506页(Roger Perrot, The Judge: The Extent and Limit of His Role in Civil Matters,50 Tul. L. Rev. p.500-506)。

[35]同注10引书,第558页。

[36][德]阿列克西:《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第195页。

[37]杰弗里·萨穆埃尔:《法的方法与知识论》,达特茅斯有限公司2003年版,第174页[Geoffrey Samuel, Epistemolo-gy and Method in Law, Dartmouth Pub Co, p. 174(2003)。]

[38]周舜隆:“司法三段论在法律适用中的局限性—兼论法官裁判思维”,载《比较法研究》2007年第6期,第12页。

[39]舒国滢等:《法学方法论问题研究》,中国政法大学出版社2007年版,第288页。

[40]学者认为,在疑难案件中,其一,由于规则内涵的阐述不存在清楚的、权威的、惟一的、正确的阐述;其二,对于规则总是一般性的陈述,在适用环境中自身无法明确表明适用者的解释,含义需要适用者对此进一步进行解释;其三,如果根据裁判者的解释,该规则的适用有可能超越法律的规定范围之外。所以,在疑难案件的法律适用更加困难。参见刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第62页。

[41][德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2003年版,第421页。

[42]同注37引书,第107页。

[43]同注10引书,第121页。

[44]同注10引书,第299页。

[45][德]萨维尼:《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》,杨代雄译,胡晓静校,法律出版社2008年版,第7页。

[46]王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2008年版,第97页。

[47]詹姆斯·何格特/斯蒂芬·华莱士:“作为美国现实主义法律来源的德国自由法运动”,载《弗吉尼亚法律评论》,1987年3月,第414页[(James E. Herget and Stephen Wallace, The German Free Law Movement as The Source of American Legal Realism, Virginia Law Review March, p.414(1987)]

[48]同注46引书,第706页。

[49]帕特·里克·聂浩特:“法律科学中的解释:法律和解释现实”,载《知识论、诠释学与法学》,第206页(Patrick Nerhot, interpretation in legal science, Law, lnterpretation and Reality,Essays in Epistemology, Hermeneutics and Ju-risprudence, p. 206)。

[50]同注46引书,第361 -539页;同注9引书,第120-142页。

[51]诸多学者认为,利益衡量是价值判断中的一个内容,如杨仁寿先生认为:“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身,亦系一种价值判断。”(杨仁寿,同注1引书,第176页),但在《法学方法论》一书中,这二者在法学方法论具有不同的含义,应该予以区分(参见同注10引书,第629 - 631页)。笔者也赞同王利明先生的观点,这里仅为了阐述的方便,将二者一起进行讨论。

[52]梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第20页。

[53]同注52引书,第35页。

[54]同注10引书,第602-621。

[55]同注10引书,第672-675 。

[56]同注39引书,第278页。

[57]同注10引书,第697页。

[58]焦宝乾:“事实与规范的二分及法律论证”,载《法商研究》2005年第4期,第53页。

[59]同注10引书,第260-261。

[60]参见同注46引书。王轶:“民法价值判断问题的实体性论证规则”,载《中国社会科学》2004年第6期。许中缘:《体系化的民法与法学方法》,法律出版社2007年版等。

[61]参见崔建远:《物权法》,中国人民大学出版社,2009年版。

[62]参见王利明:《物权法研究》(上、下)、《合同法研究》(全四册)等著作。

[63]我国每部法律出台之后,都具有相关释义的著作与文章。但就内容而言,缺乏应有的深度。当然,也有学者对此已作出了巨大的努力。如《中国物权法评注》就是该种方面的代表性作品。参见见朱岩、高圣平、陈鑫:《中国物权法评注》,北京大学出版社2007年版。

[64]代表性作品有梁慧星教授的《裁判的方法》、王利明教授的《法律解释学导论—以民法为视角》、王轶教授的《民法原理与民法学方法》等等。

[65]这也得益于舒国滢教授对法律论证阿列克西的法律论证理论的引进(参见同注36引书)。其他有关法律论证的代表性著作参见陈林林:《裁判的进路与方法:司法论证理论导论》,中国政法大学出版社2007年版;焦宝乾:《法律论证—思维与方法》,北京大学出版社2010年版;侯学勇:《法律论证的融贯性研究》,山东大学出版社2009年版。

[66]我国学者对法教义学的研究,主要成果有:周长军/马勇:“刑法教义学与犯罪论体系的分野”,载《政法论丛》2009年第3期;许德风:“论法教义学与价值判断—以民法方法为重点”,载《中外法学》2008年第2期;焦宝乾:“法教义学的观念及其演变”,载《法商研究》2006年第4期;陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期;阿图尔·考夫曼:“法哲学,法律理论和法律教义学”,郑永流译,载《外国法译评》2000年第3期。

[67]如围绕民法的规范研究,就涌现了一大批优秀的作品。如解亘:“论违反强制性规定契约的效力—来自日本法的启示”,载《中外法学》2003年第1期。王轶:“民法典的规范配置—一以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”,载《烟台大学学报》2005年第3期。孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力—兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”,载《法商研究》2006年第5期。王轶:“论物权法的规范配置”,载《中国法学》2007年第6期。王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期。王轶:“论倡导性规范—以合同法为背景的分析”,载《清华法学》2007年第1期。谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范’—公法对法律行为效力的影响及其限度”,载《中国社会科学》2007年第6期。耿林:“强制规范与合同效力—以合同法第52条第5项为中心”,中国民主法制出版社,2009年版。钟瑞栋:“民法中的强制性规范—兼论公法与私法‘接轨’的立法途径与规范配置技术”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第2期。许中缘:《民法强行性规范研究》,法律出版社2009年版。许中缘:“论任意性规范”,载《政治与法律》2008年第11期。钟瑞栋:“论授权一方当事人的民法规范”,载《法令月刊》2009年第5期。

[68][美]史蒂文·J·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭/解兴权译,中国政法大学出版社2000年版,第51页。

[69][美]波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第55页。

[70]焦宝乾:“当代法律方法论的转型—从司法三段论到法律论证”,载《法制与社会发展》2004年第1期,第101页。

[71]费曼里多·阿特里亚尼尔·麦考密克编:《法和法律解释》,伯灵顿、佛蒙特州、阿什盖特出版公司2003年版,第88页[Fernando Atria and Neil MacCormick (eds),law and legal interpretation, Burlington, Vermont, Ashgate Pub-lishing Company, p. 88 (2003 )]

[72][德]阿图尔。考夫曼:《后现代法哲学—告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第21-22页。

[73]周舜隆,同注38引文,第13页。

[74]同注15引书,第155页。

[75]苗力田:《亚里士多德全集》(第一卷),中国人民大学出版社1990年版,第84-85页。

[76]同注10引书,第84页。

[77]同注10引书,第85页。

[78]同注10引书,第101页。

[79]同注10引书,第218页。

[80]同注10引书,第226页。

[81]杨仁寿,同注1引书,第92页。

[82]杰克·路易斯·贝荷格:《法学方法—法的一般理论》,法国DALLOZ出版社1985年版,第8页(Jean-Louis Bergel, Methodes du droit-Tthdorie general du droit, DALLOZ,1985 , p. 8)。

[83]同注11引书,第19页。

[84]同注10引书,第44页。

[85]王夏昊/杨贝:“实践理性与法学方法—全国法学方法论论坛第一次学术会议综述”,载《政法论坛》1996年第4期,第93-94页。

[86]该案具体分析参见许中缘/屈茂辉:《民法总则原理》,中国人民大学出版社2012年版。

[87]同注37引书,第112页。

[88]吕世伦/文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第616-617页。

[89]曼加贝·拉罗伯托·昂格尔:“批评法学运动”,载《哈弗法律评论》,第196期,第564-565页(Roberto Manga-beira Unger,The Critical Legal Studies Movement, Harvard Law Review,Vol.96, p.564,565)。

[90]同注11引书,第128页。

[91]同注11引书,第118页。

[92]同注11引书,第2页。

[93]同注36引书,第195页。

[94]张亚光:《语言逻各斯的本体论与方法论—哲学诠释学对史学及思想史研究的意义》,2009年10月建国60周年中国经济思想史学术研讨会会议论文。

[95]龚群:“哲学诠释学的方法论问题—哈贝马斯与伽达默尔之争”,载《哲学动态》2001年第2期,第43页。

[96][德]哈贝马斯:“评伽达默尔的《真理与方法》一书”,载《哲学译丛》1986年第3期,第5页。

[97]同注11引书,第113页。

[98]朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社2004年版,第226页。

[99]如研究法学方法论具有重要影响的学者郑永流教授就是这么认为的:“法学方法是研究和预设法律的方法,主要着眼于什么是法律的本体性理论,形成一定的法律观;法律方法是应用法律的方法,致力于实现既有的法律又生成新的法律。它们在领域上明晰可分,但由于后者也同时具有前者的主要功能,即回答了什么是法律的问题,在主要功能上有重合。当人们采取领域的分类标准时,二者泾渭分明,一旦涉及主要功能时,又感到难以将二者完全分开。因为这一形成新法律的法律方法,在功能上也可称为法学方法,区别地看,它是应用中的法学方法,相对于研究的法学方法,遂造成界定的困难和混乱。”同注6引文。

[100]其实,在我国,早有学者对拉伦茨《法学方法论》所具有的负面影响提出批评,如更多的是对规范与事实关系的理论分析方法,对于司法判决实践中实际使用的方法的关照不够。但我国对法学方法论的研究成果对其中隐含的陷阱并役有很好的认识。参见同注28引文,第36页。


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文章来源:本文转自《比较法研究》2012年第4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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