张翔:立法中的宪法教义学——兼论与社科法学的沟通

选择字号:   本文共阅读 66 次 更新时间:2021-10-09 09:35:32

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张翔  

   摘要:  内容提要:在立法领域,存在社会科学与法教义学特别是宪法教义学合作的空 间。传统的法教义学主要是指向司法的。立法被看作前法律的政治过程,法教义学对立法活动最多只发挥辅助功能。现代成文宪 法的出现,使得立法者同样成为规则的遵守者。在“法制定”与“法 适用”的区分被相对化的法理论下,宪法教义学对于立法可以发 挥“边界控制”与“内容形成”的功能。但宪法仍然为立法者保 留了广阔的裁量空间,在立法事实的确认上,经验研究可以助成 立法的科学性。但是,从以描述性为基础的社会科学的规定性到 法律评价意义上的规范性的关键性跃迁,仍然要基于法学的立场 和方法才能完成。

   关键词:  法学方法论 法律的经验研究 宪法委托 立法裁量 立法事实

  

  

   一、法学:自我与他者

  

   法教义学与社科法学的兴起和对峙,是过去十年间中国法学的基本图景。在笔者看来,“邈乎若不相为谋”的中国法教义学和社科法学,实际上出于共同的身份焦虑。

  

   面对“法学幼稚”的讥嘲和“什么是你的贡献”的诘问,法学者们选择了不同的进路来证成中国法学的学科正当性。法教义学可称“向内求解脱”,通过将法学的功能限缩于指向具体法律争议解决的实定法的解释和体系化,来确立自身“规范科学”和“实践科学”的独立品格;而社科法学则可称“向外求超越”,通过借用社会科学的方法(特别是经验研究),来提升对法律现象的观察、描述和分析的水准,以获得堪与其他学科通约评价的学术品质。概言之,出于相同的不满足情绪,生发出了不同的自新路径。两种主张,都有“指出向上一路,新天下耳目,弄笔者始知自振”的开拓意义,却也自然形成了脸谱化的畛域观念。

  

   要摆脱“法学幼稚病”的帽子,就要尽力自证方法上的成熟。而“自我”的确定和认识,一定会通过选择和确立“他者”来实现。没有他者的对照,就无法完全认知自我。自我建构所依赖的对比对照,经常会表现为对他者的否定甚至贬低。在法教义学和社科法学兴起的过程中,自证成熟的紧迫感使得双方都持有较强的辩护立场,或者说论战立场。论争双方往往从单一方法论的视角去处理议题,甚至无法避免言辞刻薄,这在一定程度上也夸大了两种进路之间差异乃至对立的一面。此外,由于两种进路都有很强的舶来色彩,尚未在本国的法律实践与法学研究中充分应用,依托本土语境对二者潜力的评估尚难充分进行,使得二者实际上都是过早遭遇了对方并陷入了错位的论争与批判。

  

   这种对立情绪,在2014年“社科法学与法教义学的对话”研讨会上颇有体现。因此,尽管对话颇有效果,但笔者并未附议对话发起者侯猛的建议,没有很快组织第二次对话。在我看来,基于各自进路展开有品质进而有规模的研究之后,双方各自建立基于作品而非立场的自信,并充分认识对方优长和己方不足之后,新的对话才是必要和有效的。

  

   哈特在其名著《法律的概念》中区分了法学的“内在观点”、“外在观点”和“极端外在观点”,简单区分如下:“内在观点:了解法规范之意义,并接受法规范之拘束”,“外在观点:了解法规范之意义,但仅在此等了解下对其相关现象做观察说明”,“极端外在观点:未确定法规范是否存在,仅观察到某种规律性的行为”。中国的法教义学和社科法学,仍然可以大体归入“内在观点”和“外在观点”,或者说“参与者观点”与“观察者观点”。

  

   立场分野是明显的,但不应被夸大。按照德沃金的理解,法学研究中“内在视角”与“外在视角”均为法律实践的“论证性”(argumentative)(即法律实践运用和论证某些命题的正确性的属性)服务。两者的区分固然必要,但更重要的是,“每个视角都必定包含或考虑另一个视角”。 在种族隔离、同性婚姻等一系列重大社会议题中,规范论证不可避免地需要依赖当下社会事实的论据。而经验研究者,一旦完全脱离了内在参与者的视角,其观察也就丧失了法学研究的品格。在真实的法律运作中,对应“内在—外在视角”区分的法教义学与社科法学可谓各擅胜场,两者的关系更多不是同一层面上的竞争,而是不同层面上的协作。

  

  

  

   当法教义学与社科法学的对话从摆立场以区分自我与他者,来到基于“道路自信”或者说学术安全感的“各美其美,美美与共”之后,进一步的对话就应该有更加具体的议题,以避免漫漶失焦、缺乏积累的学术空转。在笔者看来,“立法”就是一个可以承载法教义学和社科法学协作与沟通的议题。与以往集中讨论的司法领域相比,在立法领域存在更多社会科学与法教义学,特别是与宪法教义学合作的空间。

  

   二、立法中的法教义学

  

   毫无疑问,法教义学主要是指向司法的。“法学(也就是法教义学)的任务就是解释制定法,填补其中可能的漏洞,为法官判案提供可供选择的论据。”法学是针对现行有效法律的解释和体系化工作,立法相对于法教义学是前提和基础,因而大体是“存而不论”的。法教义学关注的是如何解释和适用现行有效的法律,而法律应该怎样被制定,最多也只是法政策学、法伦理学的关注对象。在德国学者看来,法学的这种司法中心或者说法适用中心的立场,有其德国法律文化的背景,也就是高度信任法官法和教义学,“立法都局限于一般原则性规定,而将法律体系符合时宜和客观状况的具体化和续造留给了法官法和教义学”。

  

   但实际上,“法官和法院就是法学的全部”的预设,是各国法学的普遍现象。“法律理论趋于只关注审判(如法律适用或法律发现)和司法机关(法官和法院),而立法(如法律创造或法律制定)和立法机关(如立法者和立法机关)几乎完全被忽视,因为它们被认为主要是一个政治问题,因而是政治科学家而不是法学家的研究对象。”

  

   在我国,尽管仍然不断面对重大的立法任务,而以民法典编纂为开端,中国似乎又将进入一个“法典化时代”(环境法典、教育法典、行政基本法典的编纂研究工作已经开启,也有学者开始畅想刑法的“再法典化”),但我国的法学确乎已经完成了从立法论到解释论的方法论转向。致力于做好既有法律的解释和体系化工作,而不是像一个政治家那样去参与立法,也成为众多法学者特别是部门法学者的自我设定。

  

   但是,说法教义学主要是指向司法或者法适用的,并非意味着法教义学对于立法或者法制定完全漠不关心或者无所作为。拉伦茨曾总结法教义学对于立法准备的三方面任务:“其一,将有待解决的问题作为法律问题清楚地凸显出来,并且指出由此将产生的关联事项;其二,它必须与其他学科,特别是经验性的法社会学合作,研拟出一些与现行法相适应的解决建议,供立法者进行选择;其三,它必须在法律措辞表达上提供帮助。”

  

   法教义学对于立法的重要功能在于将新的立法整合入既有的法律体系:立法是对既有法律体系的完善、突破乃至部分颠覆,但却必须考量先在的法教义学结构,也就是不能因为立法而导致固有法秩序的崩解。我国学者也注意到了法教义学对于立法的意义。雷磊认为,法教义学在增强制定法的安定性、达致法体系的无矛盾性和融贯性、促进法律的平等性等层面上,实现着立法的科学化(理性化)。

  

   基于法教义学在立法内容和立法体系等层面的影响,可以认为“离开法教义学的立法是不可能的”,法教义学之于立法的任务可以概括为:“对既有法材料进行体系化加工、为改善法律提供必要的建议,以及澄清作为整个法秩序之基础(体现于宪法中)的基本价值(所有实在法规范都必须与之相符)。”立法作为创制法规范的“法律政治”活动,也需要对现有法秩序的充分了解,以使得新的规范能与既有的法秩序在价值、概念、逻辑和体系上相互融洽。即使此种“法律政治”活动本质上决定于政治判断,只要仍然希望新的规范能够被解释和适用,就必须用合乎固有法律思维的方式去表达。

  

   但不容否认的是,在既有的理解中,法教义学对于立法大体都只承担着辅助性的功能。在法教义学的视域中,立法被认为本质上是政治过程。立法过程需要协调各种利益以表达民意,同时实现立法者的政策目标,最终取向良善治理的达成,因此,民主性和正确性是立法的价值基础。

  

   这决定了,在立法中政治学、经济学、社会学乃至自然科学的知识往往发挥着主要的功能,前述法教义学对于立法的作用,相对而言仍然是辅助性的。“立法的科学化要求的是以法学家的智识伦理去对接政治家的责任伦理”,表达的也是此种辅助性。社会科学对于立法的功能是直接的,各种社会科学的研究结论会直接助成立法政策和立法目标。

  

   对于立法的正确性的论证成功与否,决定着其在代议机关是否能够获得多数的支持,而这所依赖的也主要是社会科学意义上的“立法理由”。“在立法论层面,法律的经验研究会转化成公共政策分析,往往成为制定或修改法律的重要依据。例如,如果经验研究发现大城市的离婚数量激增是由于限购政策所导致,这就为政策制定提供了可靠依据。”相比之下,维护法秩序的安定和法体系的融贯乃至法律术语的精准,都只是法律“秀才”们的事,并非立法活动的真正驱动力和优先考虑的因素。

  

   然而,现代成文宪法的出现,以及与之伴随的宪法教义学的发达,则在相当程度上改变了法教义学与立法的关系。

  

   三、宪法教义学之于立法的特殊意义

  

   (一)立法者作为宪法的遵守者

  

   在传统法教义学的视野中,立法者是规范的创造者;而在现代成文宪法下,立法者却同样是规范的遵守者。

  

   近代主权观念出现后,立法者很快就成为了主权者,成为了不受限制、不可分割的永恒主权的载体。最为典型的是英国,当至上主权与君临议会相结合之后,“国王在议会中制定的就是法律”。这种最高立法权原则上是不受限制的,“(英国)议会除了不能把男人变成女人和把女人变成男人外,什么事情都可以做”,“议会至上指它可以为所有的人和所有的地方进行立法。例如,如果议会规定在巴黎的街道上吸烟是一种违法行为,那么它就是一种违法行为”。

  

   在此种架构下,立法就只会被法律理论看作政治性的和前法律的。“立法者在法律体系的后台操作,其作用被限定为政治决策。”“这是主权的结果。立法者是政治空间内的一种主权者角色。他不受规则的约束,至少不在法官遵守规则的意义上受到约束。如果他受约束,他就不是主权者。”如果说立法者是规范的创造者,司法者才是规范的遵守者,以解释和适用规范为基本任务的法教义学,当然就是指向司法的。

  

法教义学对立法的意义无非是跟随和助成:“法教义学可视作立法对整个世界建立法律秩序的帮手——虽非盲目但绝对是忠诚的帮手,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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