许中缘:民法教义学视角下功能主义释意的范式

选择字号:   本文共阅读 4320 次 更新时间:2024-01-16 13:44

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许中缘  

内容提要:民法典法律规范并不是实定法秩序的全部。法律规范实施的法律效果、价值判断与非正式法律规范组成了应然法秩序的组成内容。法学方法论需要实现实定法秩序向应然法秩序的统一。功能主义释意模式是实定法秩序趋同应然法秩序的桥梁,是克服法教义学与社科法学局限的解释范式。功能主义释意把无所把握的目的解释融入到法律之中,使得目的解释客观化并具有可接受性。功能主义释意将非正式法律规范的政策与情理融入法律,实现法律规范的合社会性。功能主义释意作为法学方法论的一场革命,能够推动中国民法教义学的建立,进而推动中国民法学自主性知识体系的建立。

关键词:功能主义释意;民法方法论;民法教义学;中国民法学自主性知识体系

作者:许中缘(法学博士,中南大学法学院教授)

来源:《法学家》2024年第1期“主题研讨二:建构中国自主的法学知识体系”栏目。

 

目录

引 言

一、功能主义是统一法律内外部视角的释意范式

二、功能主义作为一种新释意范式的基本功能

三、功能主义是实现客观目的解释的释意范式

四、功能主义是统合非正式规范的释意方式

结 语

 

引 言

法教义学作为一种解释范式,其最为本质的特征在于形成实定法这一共识。法教义学赖以架构的实定法秩序随着社会的发展而不断变化,当《民法典》制定完成之后,并不能当然的就认为,纸上的法律就成为行动中的法律。“不同的法秩序可能在不同的时代对之作不同答复,然而问题本身仍会一再重现。在一个时代中,大家以为已经把问题解决了,但答案是以某种缺陷为代价换得的,因此答案并不能长期维持。”一是民法典规范怎样避免自身的迟滞性,落后于或者抵触社会的发展;二是民法典规范随着社会的发展,能够恰如其分地促进社会的发展。换言之,民法典实定法秩序需要趋同应然法秩序并因而得以融合。基于《民法典》体系性,该问题就成为《民法典》制定之后法学方法论所需要解决的首要问题。“法作为社会的规范性结构必须面对的最困难任务在于:必须使诸多高度区分的期待维持彼此的平衡,并且即使社会基于自身的动能(Eigendynamik)会持续不断地创造新的期待,但仍能维持各种期待间的协调。”

法学方法论如果不能澄清法教义学则没有意义。尽管民事法学研究的功能主义成果逐渐增多,但就民法教义学研究而言,不仅缺乏解释结论形成方法的共识,也缺乏规范理论形成方法的共识。范式是指一种具有独占支配地位为共同体成员所接受的理论。范式减少了“模糊假设和概念的可能性”,既是形成共识的基础与表现,也是形成范式的本体内容。“法教义学与法学方法论都是以尊重现行法作为基础,在此基础上通过法律解释来实现法律案件的解决”。功能主义释意模式作为一种新的解释范式,不仅改变了民法领域以形式主义规范作为解释基础的共识,将规范领域之外的事实材料,包括社会的现实与非正式规范安排均作为法律规范的领域,更为重要的是,为法律规范价值判断客观化、法律实施的法律效果与社会效果的统一提供了可控的操作模式。功能主义的释意范式不仅是一个累积性或连续性的过程,也是不断地对法教义学范式进行修改或扩展的结果。笔者不揣浅陋,以此进行探讨。

一、功能主义是统一法律内外部视角的释意范式

(一)传统民法教义学:法律的内部视角

法教义学解决的是如何实现合乎法律思考路径的问题。形式主义是大陆法系司法确定性的要求,这是法典化国家所坚持的基本理念,也是法典化立法技术发展的需求。立法技术越发达,法典的抽象技术就会越高。德国民法典就是形式主义立法最为典型的代表。形式主义的固有弊端,主要还是从概念到概念,从规范到规范。大陆法系国家编纂民法典冀图实现规范统一,从而实现法律统一。从自然法回归实证法,是法治国发展的结果。在法治国立法权与司法权分离的背景下,法官成为法律的“嘴”。法官“仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识,然后再根据法典的相应规定对其逐一进行裁判。”

任何一个流派的发展都与法学方法论的发展紧密相关。法学不是概念的堆积。对概念法学派的反击,主要是从“完整的法律规范体系可以实现所预想的所有知识”,到“体系不多不少只是作为知识的补充性技术”的批评。然而,在法源上,除了制定法,还具有习惯、判例以及人民法律确信之内为基础的“活的法”。耶林通过对“权利的概念”“权利的要素”的分析,认识到利益是权利的目的,法律的目的就是确保社会利益的实现。“利益的概念迫使我注意到目的,主观意义的权利催迫我进到客观意义的法律。”从“目的思想作为法律发展的动机”到“目的是整个法律的创造者,没有赋予法条一个目的,也就是赋予其来源一个实践的动机,就没有法条”。对法官创造法律与法律适用之间关系的穷究,耶林实现了从概念法学派到目的法学派的转变。耶林利益概念的提出,为赫克的价值法学派奠定了基础。

价值法学派最重要的特征,就是“实定法本身也是一个价值负担者的存在”,从利益法学派到目的法学派再到评价主义法学派的发展,主要在于如何实现“正义理念在各个情况下的具体化”。早期的法教义学试图从法律规范本身去探求答案,“受制定法外的普遍评价所拘束”。学者指出,将法律问题视为价值判断问题的观点存在严重错误,“法律不仅是人们捍卫他们利益的一种工具,而且也是人们赖以识别和表达他们利益的一种媒介。” “借由实证法规范,可以去实现某种共同体内承认的秩序目的,与价值标准其实并无涉”。当现行法律已经无法给法官进行明确指引,制定法充满法律漏洞,法官的法也随之诞生。从法律中汲取法律开放性的元素时,便可认识到,“整个法律秩序是由法典的法律与法官的法律共同组成的。”以既有法律规范为基础的利益法学也受到抛弃,评价法学派也随之产生。新实证主义法学派反对制定法就等于法,原来的制定法以及宪法作为价值的外在界限,已经成为法官从社会中实现“法律续造”或者是个人的正义观。

法官司法都不免陷入法官的个人思考。“司法中的所谓‘解释’,究其根本,不是一个解释的问题,而是一个判断问题。” “自己判断的正确性,依赖于社会道德感的正确性。”法官司法“受法”限制,其实就是受法官所具有的前见限制。“解释者不可能事先就把那些使理解得以可能的生产性的前见(die Produktiven Vormeinungen)与那些阻碍理解并导致误解的前见区分开来。”围绕司法权的个人主义与规范主义,法律的稳定性、迟滞性与社会发展的不断变化的矛盾,合乎法律的思考与案件正义的实现,方法论在不断脱离法官个人控制,转变为法官司法权的扩张方法。与其说法教义学本质就是坚守法治的立场,不如说其不是以立法而是以司法中的法律规范作为遵循前提的思维方法。法教义学的研究对象是实在法,而非正当法、应然法;是法律规范本身,而非法律规范的社会意义,是法律的客观意义而非主观意义。法学方法论的产生与发展都是以法官司法裁判作为研究中心,以法官司法裁判具有可控性作为追求。但遗憾的是,价值法学派后发展的评价主义法学方法论又陷入了方法论的哲学思辨。可以说,“所有的价值判断问题均要在哲学思辨中寻找答案”。

(二)社科法学:法律的外部视角

法律不能脱离社会与传统,社科法学的发展就是以社会而不是法律作为参照物,以此实现法律对社会的规范,实现法律的“合社会性”。法律的技术分析、社会分析、经济分析、政治分析、文化分析在很大程度上替代了规范分析。“新的技术的、经济的、社会的、政治的、文化的、道德的现象,强烈要求根据现有的法律规范作出法律判断。”社科法学的产生与发展,受到了法教义学者的拥趸,被视为解决法教义学封闭性的一把钥匙。社科法学是点亮法教义学的一束光。就方法论的发展而言,司法裁判从社会中思考远比从哲学中思考更具有预见性与可控性。苏永钦先生所言,“社会科学本来就与法学相辅相成,社会科学的知识若能引入法学,更可加速提升法治的功能,降低恶法的可能”。但是,就社科法学的发展而言,是一种司法“合乎社会的思考”方式,与法教义学所坚持的“合乎法律的思考”,二者本质是一种背离。因此,社科法学在一定程度上是脱离法教义学的,在“法学为体、社科为用”的大原则下,把社会科学纳入法学的议程,作为法学研究的主题是可行的。但在司法方面,其导致了法律适用骑墙式困境,增强了法官司法的神秘性即因法官个人学识的前见导致司法变得不可预见。即使“在法律不断专业化的今天,即便在德国这样法教义学发达的国家,对于部门法、特别是新兴的法律部门体系化的难度也大大增加了,能够跨越不同部门法进行教义学的研究都非常困难,更不用说引入其他学科的方法与借鉴其他学科的研究成果了。”

(三)功能主义释意:内部视角与外部视角的统一

法教义学与社科法学之争,本质在于法律还是社会为决定者之争。形式主义与功能主义区别在于形式主义解释法律规范的逻辑,而不是社会效果;而功能主义释意主要是法律所调整的社会效果,是以社会效果来实现规范逻辑。默顿认为“某一组织的社会功能有助于确定结构,正如这种结构有助于确定实现这些功能的有效性一样”。法律的自主性,很大程度决定法治的自治性。也就是在这个层面上而言,法教义学稳定的结构能够实现法律的自洽。正如学者所言,“中国法律系统并未充分地从中国社会整体的结构中分化出来,并以此种分化为前提建构起法律系统相对于社会整体环境的相对自主的内部复杂结构”,但法律作为调整社会的工具,无时无刻不在受到法律的社会功能的影响,需要建立个案正义与法律稳定性沟通的桥梁,这个桥梁便是功能主义释意模式。因此,功能主义是“最为理想的法律技术问题”。功能主义揭示所保护价值差异的来源,“对于法律相关利益之确定,只在功能主义者欲想比较的完全相同的法律价值与法律概念的基础之上发生。”正如茨威格特所言:“经验事实表明,没有与功能相连而只是比较各个解决措施,就是说,只是比较所有的解决方法,是很少有实益的,甚至会导致错误。”

一方面,社会不断发展,要求法律制度不断进行创新,而创新的制度又在一定程度上打破了形式主义法律所具有的内容。“社会功能的转变最终会导致规范本身的转变”。我们在继受德国潘德克吞立法所导致的体系创新的同时,如果坚持形式主义法教义学释意模式,就会拘泥于德国法教义学,不能与新发展的体系适应。因此,如果此时还停留在原来的形式主义释意模式,就会出现“新瓶装旧酒”的局面,比如对于《民法典》第388条第1款第2句“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”《民法典》统一对待登记型担保物权和占有型担保物权的效力,非典型担保合同所创设的权利均可以进行登记,改变了德国担保物权以不动产抵押登记制度建立的体系,也才能对《民法典》第415条“同一财产既设立抵押权又设立质权时,按照登记、交付时间的先后顺序确定顺位”作出正确的解释。形式主义尽管是合乎法律的思考,但具有其固有的弊端:比如学者所言,“在技术发展日新月异,而修法和立法进程相当缓慢的当下盲目地固守形式主义,不仅将阻碍产业发展与创新社会的建立,也会影响人们对法治社会的功能性期待。”由于所有的规则本身都蕴含了价值判断,如果法教义学解决不了价值判断问题,就没有存在的意义。为避免价值判断的哲学思辨,需要将抽象的价值判断转化为具有可操作性的技术性规则,从而实现裁判的便捷与统一,而功能主义释意模式则可避免形式主义的价值的虚化,实现价值判断的客观化。

另一方面,中国法律传统组成了法律制度产生与发展最为深厚的根基。“传统影响行为或实践,而行为或实践又反过来被记录而成为传统继续发展的一部分,而继续发展的传统又紧接着影响了行为与实践。”在固化的传统与不断变换的现实间,需要以功能主义释意克服路径依赖的传统的窠臼。比如对《民法典》第406条的释义,尽管《民法典》已经对原《物权法》第191条进行了修正,但基于传统的路径依赖,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第2款明确规定:“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产……抵押财产已经交付或者登记,抵押权人主张转让不发生物权效力的,人民法院应予支持”。如果不从《民法典》第406条出发实现营商环境改善,促进民众财富自由流转的功能,则会再次落入旧有传统立法的窠臼。二手房“带押过户”转让模式的出现,无疑就是法律需求与现有解释矛盾的生活体现。

社科法学是一种外部视角对法律的外部分析,容易导致法律裁判因法官而异,社科法学的分析必须回归法教义学。法官裁判的价值判断如何根植于法,非规范性因素如政策、情理对民法典规范如何影响,这些问题成为民法教义学所需要解决的前置问题,也是实现法律规范合社会性的关键问题。因此,功能主义释意模式结合了法律的政治、经济、社会、技术的分析,结合了社科法学法律规范的外部视角,也在法教义学的范围之内,实现了法律体系的内部统一。功能主义释意模式以法教义学为根,以法律的实施效果为本,实现了法律秩序的再调整。

二、功能主义作为一种新释意范式的基本功能

(一)功能主义对法律秩序功能的再调整

不同的国家在组建自己的法律秩序时,将借鉴其他国家的私法制度作为一种更为经济与权威的手段,因此,不同国家的法律具有一定的共同法色彩。但法律仅仅只是规范秩序的一种形式,“社会……不是凭借法律规则来维持它的平衡,而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平衡。”而且,社会秩序的形成与发展是一个过程,只有经过功能主义释意才能实现法律与经济社会的融合。

功能主义释意模式实现法律适用的正确。价值是法律所不可能回避的问题。法律本身所欲实现的法律后果,并不当然是对法律推演的法律后果。一是,就整个社会秩序而言,法律仅仅是调整社会的一种工具,法律调整的工具需要契合社会秩序的整体要求。一般而言,法律规范本身是能够实现此种效果的,法律所蕴含的价值也应该实现此种效果,但问题是,并不是所有的逻辑推演均是秩序所需要的效果。二是,就理论而言,法律规范受民法典法律价值支配,尽管规范所调整的后果并不一定符合民法典的价值体系,但规范涵摄过程中经过法官的价值循环论证,规范与体系本身不应该存在矛盾。然而,价值本身具有抽象性与复杂性,在很大程度上受法官所具有的知识、社会经历所具有的价值影响,因此,涵摄结果可能是法官所欲实现而不是法律本身所实现的内容。此种情况下,法官需要探寻规范所欲实现的功能,才可以避免此种情形出现。

(二)功能主义对法律制度功能的再发展

功能分析可以被视为一种解释体系或认知模式,其主张将整体结构的设置定位在功能取向上,而共同的价值取向是系统建构和重构的推动力量,“功能分析的理论框架明确地要求对那种一定社会事项或文化事项在其中有功能的单位予以具体说明”,缺乏这些价值观的共识,社会将会崩溃。对功能主义的理解是实现价值观共识的基本环节,脱离对功能主义的理解,就会陷入“自说自话”的困境之中。比如,就补强功能的预约,其中选择权合同属于形成权预约,以程序性内容为主且具有确定性的协议属于请求权预约,二者的解释方法与效果存在不同。如果不从预约制度功能出发,仅遵循法律的解释方法,将难以得出预约所具有的不同性质。

制度安排所需要实现的结果,这是制度的显功能。而另一方面,制度本身也具有无意识的、未认识到的后果,这就是制度的潜功能。功能主义不仅能够使法律制度实现显功能,更能发挥法律制度的潜功能,并以此实现制度演变。由于社会不断发展变化,功能也在不断发生变化。“能够在某一结构中实现所指定功能的事项,其变异范围并不是无限的。一个社会结构中诸因素的相互依存限制着变异的实际可能性或功能选择。”对此,最为典型的就是契约制度。契约是商品经济发展产物,契约的本质是交易,契约的交易法属性促进了商品经济的发展,这是契约的显功能。在传统商品经济时代,交易形象刻画出个人主义形象,交易本身是个人主义法律发展的产物。契约作为社会调整的工具,这是契约所具有的潜功能。因此,对契约法的理解,需要结合契约的显功能与潜功能进行分析。比如仅从契约法角度来分析“对赌协议”的效力往往就会陷入一叶障目的误区。对赌协议是需要融入公司法中的合同,通常也包含公司治理性条款,是着眼于股权投资的持续性,能影响公司与股东、公司与管理层、公司与债权人之间的组织契约关系的合同。因此,对“对赌协议”的效力分析,需要围绕公司法组织法规范进行判断,而不是依据传统契约法“一刀切”式就“对赌协议”违背公序良俗条款而认定合同无效。但同时“对赌协议”只能适用于公司治理过程中,脱离公司治理规则的对赌协议,实质属于暴利协议,是公序良俗当然禁止的内容。

(三)功能主义对法律规范功能的再平衡

功能分析是所有社会科学所运用的一种方法,功能主义释意模式仍然属于法教义学的分析模式。功能主义分析应该回归整体的法秩序,实现体系化的思考。民法调整的社会生活并不是单个主体的利益总和,而是私法主体所形成的社会性行为规则,每个制度的设计都需要实现规则所具有的意义。“深入思考存在于共同事情的同一性和理解这种事情所必须要有的变迁境况之间的对立关系。”“在设计民法规范时,同样应当考虑到社会关联关系和公共利益”。该种社会关联关系于公共利益并不因为法律的制定而完成,而是在法律实施过程中,实现社会关联关系与公共利益的再平衡。

法律规范功能的稳定性与平衡性,在于法律规则与概念在法律外的世界具有的某种功能。在功能主义看来,功能分析可以被视为一种解释体系或认知模式,即以功能为研究对象,围绕着功能形态、功能选择、功能对等、功能需求等方面,着重考察事物所呈现的客观效果,以此来解释事物或社会现象。功能主义释意模式作为一种方法,“在对法律理念的张力——平等、法律安定性、衡平加以调和”中实现此功能。当然,“功能主义再次发挥了扭曲法律概念的作用,以便使其符合一种具体的文化特有之图像(culture-specific image)”,由此也需要防范可能出现被扭曲的整体法律方法论的图景。

三、功能主义是实现客观目的解释的释意范式

(一)主观主义还是客观主义:目的解释定位之争

探求功能主义释意的方法论,首先要厘定法律解释是实现法律的主观主义还是客观主义,这是长期影响方法论发展的困扰问题。主观主义解释论者的代表是萨维尼,他认为“解释等于对法律所包含的思想的重建”,解释者应当站在立法者的立场,洞悉法律所蕴含的内容,模拟后者再次形成的法律思想。法律解释的三个要素为逻辑、语法与历史。法教义学者应该以一种法律历史家的方法,“探求历史上的立法者事实上的意思亦即立法者的看法、企图和价值观”,设身处地考虑立法者的立场并人为地事实上重复立法者的行为。该种观点认为,“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体的规范想法,而不是完全忽视它,才能确定法律在法秩序上的标准意义。”但是客观主义解释论者认为,制定法一经制定,已经脱离立法者的控制,就成为整个法律秩序的一部分,并因此参与到整个法律秩序并参与到整个社会的变革中。

我国主流民法学者的目的解释,仍然属于客观主义解释方法。比如王利明教授就认为,目的解释是“通过探求制定法律文本的目的以及特定法律条文的立法目的,来阐释法律的含义。”本质属于狭义范围内确定文本含义的一种方法。“立法目的与立法意旨是一个非常抽象的概念,立法目的本身需要借助综合的价值判断来加以确定,在某些情况下,很难见到从法律条文本身来确定立法目的。”在《法学方法论》一书中,王利明教授又指出“如果待解释的法律条文具有多元的立法目的,此时,法官应当通过价值判断,既要尽可能实现法律所确定的多元价值目的,又要在多元价值目标中有所取舍”。

目的解释作为保持体系稳定性与安定性的一种方法,与历史解释方法具有同等的含义。在萨维尼的解释要素中,所有的解释方法都是历史主义的法律分析方法。早期的耶林也持该种观点。“历史解释力图从法律规定产生时的上下文中确定规范要求的内容和规范目的。它涉及在规范产生时发挥共同作用的各种情况和影响因素。”至今仍有学者认为,历史解释与主观目的解释同义。比如杨仁寿先生认为:“法意解释(即历史解释),于社会情况已有变迁时,应依社会现有的观念,就立法资料的价值予以评估,而不能以立法当时社会所存的观念评估,其解释之目的,系在发现客观之规范意旨,而非探求立法者主观之意思,此即为立法意思之现在化及客观化。”笔者认为,任何一种方法都具有其产生的历史,历史解释与目的解释其实就是法学历史分析。这也是耶林从概念法学的代表人物走向了利益法学的创立者之原因。目的解释作为一种解释方法,本质是耶林对概念法学所倡导的“概念的天国”的抨击所衍生出来的一种解释方法。回归到历史解释与目的解释的传统区分,目的解释其实就是法律内的论证,作为制定法与法律现实的衔接,本质属于“目的—评价性”论证方式。

(二)目的解释的特性与本质定位

传统解释学的系谱中,目的解释是一种狭义解释方法。实际上,目的解释却是狭义解释方法的破坏者。一切解释始于文义,但目的解释基于法律目的而偏离文义。目的解释并不能作为一种狭义文义确定的方法,“目的是整个法律的创造者”,由此确定了目的解释在其他法律解释中具有重要地位。“在诸多的解释方法中,目的解释占据决定性的地位,无论是文理解释、体系解释还是历史解释等,最终都要服从于目的解释。”目的解释作为确定法律文义的狭义解释法律方法,与其他解释因素(按传统的说法是解释方法)之间并不是并列关系,它相对于后者而言完全处于支配的地位。

一是目的解释具有任意性。“目的解释则更具有不确定性,因为规范本身是否包含一个一以贯之的明确目的在内,本身就是值得怀疑的。而即便规范本身有其‘目的’,解释者往往也会难以在‘规范的字面目的’‘规范制定者制定规范时所确定的目的’和‘解释者认为规范应具有的目的’之间作出权衡取舍。”

二是目的解释具有不可检视性。目的解释在很大程度上是解释者站在立法者的立场,对于规范目的所进行的诠释。目的解释中,目的作为“原理”的特性存在,目的本身具有不可论证性,“基于立法目的”就成为法官自我论断的工具,再对目的进行论证,只不过循环论证而已。

笔者认为,基于目的解释所具有这些作用已经说明,目的解释并不是一种狭义解释方法,而是一种漏洞填补方法。如果目的含义能够从体系中予以确定,当然属于体系解释方法,如果从立法者既有的资料的“意志”体现出来,当然属于历史解释方法。作为狭义的文字含义的解释方法,本身应该服从服务于文义解释。比如《道路交通安全法》第76条第2款规定:“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。”若该条采取严格责任的归责原则,根据文义解释,此时的“故意”只能属于“故意自杀或者碰瓷”行为。相反,根据目的解释很难对此予以解释。再如原《民法通则》第23条关于利害关系人向人民法院申请宣告死亡的规定,司法解释规定申请宣告死亡的利害关系人应该遵循一定的宣告顺序。根据此规定,如果配偶不宣告利害关系人死亡,其他利害关系人则无权申请。但此时根据立法目的解释并不能当然得出。即使配偶不申请导致其他利害关系人的利益受到损害,也只能根据漏洞填补或者利益衡平的方法进行考量,因为制定法的目的本身具有不可探讨性。王利明老师也创造性地提出,目的解释应该符合发展性原则,其实也正是看到目的解释坚持主观主义所具有的不足。比如在其书中所引用《民法典》第3条规定“其他合法权益”,网络财产权益应该属于其中内容,已经脱离目的解释方法的本来含义,本质属于法律未预见的漏洞,应该属于漏洞填补。法官在司法适用法律文本中,很少阐释立法者制定某个规则所希望实现的目的。由此,“借着探寻法律上的重要意义,可以对问题找到符合时代需要的回答”的客观主义解释成为解释的主导学说。

(三)目的解释的客观化应回归功能主义释意

民法作为规范共同体,本质就是通过规范实现社会调整,以便实现所预设的功能。但功能的实现最初是通过立法者的目的来实现的。当法律从立法机关完成,目的便只能从法律适用中予以考证。作为解释目标的规范目的,主要可以为诸如具体类推和目的性限缩这样的法续造的基本形式提供正当性的理由。由此,目的解释具有漏洞填补的性质。“目的”实质就是法律规范或者法律制度所需要实现的功能。就社会学的视角而言,“‘功能’这一术语只能根据一种既定目的而具有某一意义”。如果缺少功能,目的就成为广泛意义的社会利益的代名词。因此,目的解释与功能主义释意在某种程度上具有契合性。当然,这种功能主义释意目的并不是将自己的主观价值判断作为法律的价值判断。在法教义学视野中,功能主义释意模式是在坚持既有的体系下,对法律所具有的功能进行价值论证。法官的目光穿梭于法律规范和结果之间;不仅法律规范影响结果,而且结果也影响法律规范。价值循环的论证使得目的解释不会脱离于既有的法律规定,成为解释者的个人前见。为防止法官司法脱离法律体系,法官司法需要遵循法教义学。不是依据过去和现在实际存在着的任何个人的目的,而是依据‘符合理性的’或‘在现行有效的法秩序框架内客观上所要求的’目的”。

四、功能主义是统合非正式规范的释意方式

(一)功能主义释意范式实现政策的法律化

法教义学以法律规范为研究中心,政策并不属于法律规范的延伸领域。但政策作为法律的外在形式,一直与法律存在紧张关系。尽管《民法典》改变原《民法通则》第6条“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”的立法模式,但政策一直在对法律进行侵蚀。“政策实现了民族性法律的快速生长,特别是在特定历史时期,政策需要对现实中生长的法律作出相应政治决断,保障结果正确” “对法政策参与同时也意味着‘对结果负责’”。民事立法对于民事政策以正式法源的形式持有审慎态度,但政策作为社会生活结构对法律产生了实际影响。民事政策在不断对法典进行侵蚀,冀图在民法典中撕裂法律应该保护的法益。为了适应民事政策对民事法律规范的调整,民事司法在其中发挥着反体系的作用。为了在遵循法律的基础上符合政策的规定,司法不得不进行“零和博弈”。特别是在中国进行全面深化改革的关键时期,尽管有改革应依法有据的圭臬,但就民法典所具有的庞大体系,修法所具有的工程复杂性,政策一直在对法律产生影响。

例如,购房政策一直对房屋买卖合同产生影响。尽管民事立法排除政策对法律行为效力的干预,但并不能因此认为,在“住房限于住不能炒”的政策理念下,各地出台的限购政策并不因之对法律行为的效力不产生影响。在遵循法律还是遵循政策方面,法律只能以功能主义释意模式才能实现政策对法律的融入,以限购政策所实现的公序良俗实现法律对社会的调整。在实现农村土地三权分置改革中,传统所有权根据“权能分离”的模式,无法兼顾实践中细分出的承包权、资格权、经营权等权能,而不能实现农村土地经营权、宅基地使用权等用益物权的功能。在尊重我国所有制度为中心的基础上,需要建构以充分实现土地的利用功能为中心的用益物权体系。而这个体系就需要以改变传统的“权能分离”模式,构建以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制,在此基础上,才能在农村土地承包经营权、宅基地使用权用益物权基础上,建立以经营权用益物权为中介的、我国独有的多层次的用益物权体系。

另如,为了保障业主的房屋交付请求权、主张价款返还请求权的合法权益,在实现因房企资金紧张引发项目停工的情况下,《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》中规定,在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下,商品房贷消费者主张价款返还请求权,优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的。该种规定就是在“保交楼”的政策背景下,人民法院如何实现作为弱势主体的消费者权利保护。该种规定似乎违反了债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权就该财产优先受偿这一教义。对于一个完整的市场,每个主体都需要承受交易风险的化解与分担。但在我国房地产市场,一个吊诡的现象是,房地产开发商在商品房还没有开发完毕时,购房者就已经支付全部房款。或言之,作为消费者支撑了房地产几十年的繁荣与发展,也在一定程度上支撑了整个土地财政的发展。但问题是,制度并没有对作为消费者的购房者的利益进行保护。在“交楼”已经不可能的情况下,购房者就陷入了“钱房两失”的制度风险。因此,在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下,商品房贷消费者主张价款返还请求权,优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权,是弥补购房者权利保护法律制度所存在的缺陷。与其说这是实现“保交楼”政策的法律化,不如说这是司法通过政策实现了法律的漏洞填补。这是司法坚持法教义学视角而对功能主义释意的进一步发展。

(二)功能主义实现情理对民法规范的溶解

法律不外乎人情。民法作为生活的百科全书,情理秩序与法律秩序具有同等重要的地位。法律不仅仅是法律的外观,也是情理的表现一种形式。“情理”并不是“法外空间”,情理属于民事生活事实的必然内容,“展现着具体社会中那些智力正常的绝大多数普通人们基于直觉和感性的‘公共精神’。” “道德、宗教、伦理习俗、礼俗……不仅仅处理非法律关系;它们也常常影响法律领域。没有任何一个法律上的联合体能完全依靠法律规范的方式来维持它的存在;法律规范一直都需要能强化和弥补他们效力的非法律规范的协助。”而且,法律规范一经制定则具有相对稳定不变的特性,但我们的社会并非由法条规定所创造的秩序,而是在很大程度上源于现代家庭中人们的生活需求,并将按照这些需要不断变化和发展。正义的形式在某种程度并不总是法律的外在形式,很有可能是情理表现的形式。“实质主义的思维模式要求法官关注法律实施的效果,要求法官在裁判案件时实现实质上的正义”。在实现情理法的兼容时,法官并不完全依法进行裁判。比如考夫曼认为:“法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构,这种结构包括创造性的、辩证的,或许还有动议性的因素,任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素,法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判,而是始终以一种确定的先入之见,即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”恩吉施先生也认为,“法律者,尤其是法官,虽然向外制定法来证立他的具体的应然决定……实际上是在大多数情况下,他的决定所依据的完全是另一种方式,即直觉地、本能地求助于是非感……法官发现判决的非理性渊源,一直可能起着某种作用,法官可以在其职务和其良心面前,仅对他能从制定法中证立,即推论出的决定负责。”

一种观点认为,情理进入法律调整领域,本身是一种价值判断方式,需要根据民法价值判断论证规则而展开。该种观点具有一定道理。但价值判断本身价值论证的关系,情理非属于利益关系,以价值判断作为情理的论证将会使得司法裁决变得愈加复杂、结果愈加难以掌控。民法调整的民事法律关系属于法定权利与义务关系,这就预示着法律对权利与义务关系的调整。比如一些情谊行为进入法律调整的领域,如无因管理、不当得利、紧急救助等,属于民法调整的法律事实,当无疑义。对于一些不能由情理所调整的行为或者以法律所不能支持的行为,或者由民法调整根据现行法律规定结果有悖于情理的行为,应该通过法律所调整社会关系所需实现功能进行规范。因此,民法对情理关系的调整,以情理作为基础,无论对其进行规范还是不予以调整,均不能违背情理,以此实现“立法与传统、民情的有机结合”,实现“法律与实践的良性互动”。《民法典》规定的社会主义核心价值观作为规范情理的一般条款。如父母出资给儿女买房是赠与还是借贷之争,正是法律所体现的情理功能如何以现有规范对此进行正确回应的问题。“概念与规则需要在一系列事实情境(factual situations)中得以语境化,以便其功能可以变得显而易见。”情理的表现只能通过法律规范所具有的内核与精神来予以理解,但为避免法官的裁判肆意,只有在遵循功能主义释意模式的基础上,才能实现情理法的溶解,实现“法律为生活需要服务”。

学者认为,对于自由、公序良俗等社会伦理规范,应当通过案例类型化的方式形成对法律的特定理解。同时亦认为,一般道德规律和公众认识可以经过充分的论证,通过判例或立法的发展取得法律的约束力。确实,通过案例类型化能够实现情理与法律的兼容,并且也不会破坏法律体系化。但问题是,一方面,我国案例类型化是欠缺的,基于我国并不是案例法国家的具体国情,尽管我国也在推行类案检索制度,情理类案对法律的运行会造成一定影响,但该种影响是非常有限的。另一方面,案例的运行仍然是制定法运行之外的一种方式,对于法典化国家而言,该种影响对于法典的稳定性与权威性仍然是一种戕害。通过案例类型化的方式仅仅是权宜之举,不具有长远的建构价值。

结 语

法律的安定性与公正性是实现法律调和的基本单元。“法律的安定性不必然意味最后一定适用公正的法律;反而一定实现经常并不完备的实证法。”功能主义释意模式回归了“法律人的世界观”,尽管“法律人的世界观”并不一定被认为是“科学的”,但该种“法律人的世界观”使得法律的规范能够以一种论证的方式看得见,本质仍然属于“看得见的正义”。当功能主义释意范式转变完成后,最终民法领域的视野、方法、目标、原则和价值理念都会发生改变。这也是民法典不断回应不断发展的社会变化,保持民法典永恒生命力之核心价值所在。这也是学者所言的,“真正的法教义学要完全扎根本土、研究本土的真正问题,如何建构体系以及如何建立秩序。”

中国法教义学的兴起主要在于“论者主要以德国作为模仿的先例,意图以教义学作为摆脱法学幼稚病的突破口”,存在“学艺不精”和“无米之炊”两种诘难。拉伦茨认为,法教义学与法学具有同等的含义,“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学,质言之,其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容,以及法院判决中包含的裁判准则”,法学方法论除了研究法律规范、法律适用,还需要对法律事实的涵摄过程进行探讨。因此,法教义学并不能简单等同于法学方法论,但因为法教义学研究“当时、特定的法秩序”,从而实现法律规范的含义,故属于法学方法论的核心问题。只有建构自己的民法教义学,才能建构中国自己的民法方法论。此种以法教义学为中心的方法论的觉醒,必将促进法学理论的发展,由此实现建构中国民法知识体系、话语体系与理论体系的重任。

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