钱继磊:迈向法理时代的中国法学 ——兼与徐爱国教授商榷

选择字号:   本文共阅读 1400 次 更新时间:2018-01-21 19:32

进入专题: 法理时代   中国法学  

钱继磊  

摘要:中国法理学不但没有死亡,而且在部门法学者共同参与的论争中本身即意味着其强大的生命力。但中国法理学的确存在着诸多不足和挑战,需要法理学进行一场深刻的自我反思与批判。中国法理学应当通过回归法理,使法理成为其中心主题、逻辑结构与思维方式,以实现自我重塑。进而通过重塑的中国法理学引领整个中国法学,使中国法学迈入法理时代。

关键词:法理;法理时代;中国法学


近年来,对于法理和法理学的关注成为了我国法学界广为关注的重要论题。有论者基于自身的学术立场和判准质疑“法理学在中国还存不存在”,或干脆给出了“中国法理学的死亡”明确论断,还有一些青年学者试图连根拔起,反思“中国有没有过法理学”。这种来自部门法学者的暴风骤雨般的质疑和反思在中国法学界并不多见,远远超越了法理学界自身曾经的“权利本位”与“义务先行”论之争、“政治法学”与“社科法学”之辨等,似乎给法理学、法理学界以大山压顶之势,让其毫无招架之力。然而,是否真的就如论者们所言,法理学,更确切地讲是中国法理学就没有存在过,或者已经死亡了呢?理论的生命力在于开放式的理性反思,任何本质主义的论断都是封闭式的,意味着语言专制和暴力的危险。因此,这一论断准确与否暂且不论,其所引起的中国法理学界对“中国需要什么样的法理学”、“中国法理学:从何处来?到何处去”的思考具有重要学术意义,我们有必要对当前中国法学界的论争进行认真梳理和理性反思,让来自法理学、部门法学者、法律实务界等更广泛地参与进来,使中国法学研究、法律实践得到整体性提升,推进整个中国法治文明的进程。


一、中国法理学:死了还是病了


给中国法理学下达“死亡通知书”的是徐爱国教授,他认为,如同西方哲学界宣告“上帝死了”、“哲学的终结”,以及法学界宣告“契约的死亡”、“侵权法死亡”,为了中国法学的新生,首当其冲需要死亡的则是中国法理学。其理由是,作者以中国法理学教材史为例分析了中国法理学的发展历程,认为中国法理学教材如同“‘沙质的’城堡”,“缺乏内在连贯性”,因“思辨和论证”不足,成为了“法学院的政治课”;因法理学自身的主观性和法理学者的个性,导致中国法理学根基的丧失;因存在“政治法理学者与明星法理学者”,使中国法理学有颗“不安分的心”;“社科法学”向“法教义学”发起进攻,“展现中国法理学临死之前无谓的挣扎”。[1]论者上述看似充分理由论证的背后,如同他所指出的中国法理学教材所存在的诸多不足一般,也存在着诸多逻辑上的问题。

首先,论者以法理学教材,尤其是以全国选用最多的2003年“高教版”《法理学》教材为例,认为中国法理学教材结构疏散,缺乏哲学上的内在逻辑性。如果从纯哲学逻辑角度看,论者所指出的具有合理性。然而,需要强调指出的是,法理学教材本身是否就等同于法理学?换言之,法理学教材的功能与法理学专著所起的作用是不一样的。法学专著面对的是熟悉乃至精通法学知识和理论的专业人士,如果一部学术著作,缺乏结构的严密性和内在连贯性肯定不是一部好著作。然而,在当下中国,作为面向不仅是对法理学毫无知识准备,而是对整个法学学科和专业毫无知识准备的初学者的法理学教材,要发挥怎样的功能,这决定了法理学教材的内容和结构。不仅如此,与法治社会较成熟国家和地区相比,由于我国中小学教育课程设置以及社会环境中国的法学专业初学者对法学知识、法学意识和法学思维的储备几乎为零。在此情形下,中国法理学教材至少需要承担以下功能:

第一,对初学者的启蒙作用。使初学者从一个不知法治、权利、正义、自由等为何物,甚至满脑子是人治、权力、服从等前现代行为意识和习惯的非法律人初步成为一个市民和公民意识的现代人。由于现代市民和公民社会的法和法学是西方“自生自发”是“文化演进”产物,又加之其通过中小学教育以及家庭和社会教育等多渠道、多途径潜移默化的教育和培养,使其绝大多数人,不论是否学习法学专业,都无意识地具有现代市民和公民意识、行为习惯和生活传统。由此,在法治社会发育成熟的国家或地区,无须在法学院设立一门具有现代启蒙的课程。由此,在当下中国,作为法学专业入门课程的法理学教材一味追求自身的学术性、理论性、思辨性和逻辑性,是否适应当前中国实际,是否就是好教材的标准,依然是值得商榷的问题。

第二,使初学者不仅成为现代市民和公民,还应当是现代法律人。详言之,法理学培养初学者的人文情怀、正义信念、法律信仰等,还要使初学者具备基本的法学知识体系、理论体系、思维方式与思维习惯,即法律人,乃至法理人。在这一点上,法理学教材要为学习其他法学课程提供知识、理论、和思维基础。在此功能上,应当偏重知识体系,理论体系的传授,还是思维方式的培养,不同的教材有不同的处理方式,由此形成了各具特色的教材。同样是法理学教材,由于我国高等院校的类别和层次划分,导致不同类别院校的初学者的层次也不尽相同,如果一部教材需要兼顾不同类别院校的学生,则只能做到雅俗共赏,使不同类别院校从中进行选择性使用。这在某种程度上,也可能影响所说的教材的内在逻辑性和连贯性的安排。

第三,着重对法律思维、法学思维和法理思维方式和能力的培养。如果说中国法理学教材上述两个功能是针对法学专业的初学者而言的,那么法理学教材,至少是法理学,其实还应该有这一功能更是对具有法律专业知识和理论的法律实务者、部门法学者、法理学者乃至政治和公共生活的法治实践者而言的。从某种意义上讲,法理学是法学研究者、法律实践者、法治实践者的方法论意义上的智慧之学,它始终培养和提供发现问题、分析问题、推进问题、解决问题的思维意识、思维方式和思维习惯。法理学所具有的这种功能是没有止境的,甚至是水平越高的人,越离不开法理学所具有的这种智慧性功能。美国社会法学派主要代表人物罗斯科·庞德做过律师、法官、教授,著述颇丰,其终身学术集大成者却是五卷本《法理学》。曾做过大法官助手和律师的罗纳德·德沃金的学术成就是以《认真对待权利》为代表的法理学领域。长期担任法官、可谓著作等身的美国法律经济分析学派代表人物理查德·A·波斯纳教授所思考依然是《法理学的问题》。法理和法理学在政治和公共生活中的意义,美国前总统尼克松就曾不无感慨地表述到:“回顾我自己在法学院(北卡罗来纳州达勒姆的杜克大学)的岁月,从准备参加政治生活的观点看,我所选修的最有价值的一门课程就是朗·富勒博士讲授的法理学即法律哲学。……这不是一门要考学位的必修课。但是在我看来,对于任何一个有志于从事公众生活的法律系学生来说,它是一门基础课。因为从事公职的人不仅必须知道法律,他还必须知道它是怎样成为这样的法律以及为什么是这样的法理的缘由。”[2]我国民法学者刘俊海在评价将王利明新著《法治:良法与善治》喻为“探寻良法善治的一座法理富矿”。[3]如果仅从这一功能讲,法理学教材应力求学术性、逻辑性、思辨性,应为高深大雅之作。因此,从此角度看,目前大多中国法理学教材尚未很好发挥出此方面的功能。

第四,也是备受争议的似乎颇具中国特色的功能,由此中国法理学教材被批评为“法学院的政治课”。近现代法学包括近现代法理学,其核心的基石范畴权利及基本范畴权利、义务,以及在此基础上推出的次级范畴如权力、责任等。与前现代法学相比,近现代法学的巨大贡献之一就是通过权利本位制约权力,通过权力边界及其责任制约权力,即实现了以法治文明为基础和特征的现代政治文明。即便是如此,如马克斯·韦伯所倡导的那样,法理学、其他法学学科是否做到与政治、意识形态无涉呢?其实,自早期实证分析法学代表人物约翰·奥斯丁在试图倡导法律与道德的二分,“使法学从西方传统的神学、伦理学、政治学、哲学等其他学科中分离出来”,[4]并将“法律学的科学”(简称为法理学)的任务和研究范围严格限定在“法律的实然”,法理学“是关注实在法的,或严格意义上的法律,而不考虑这些法律的好或者坏”。[5]之所以将法理学如此限定,很大程度上受奥古斯特·孔德实证主义哲学的影响,强调事实和科学的价值,“道德评判和事实陈述不同,它不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护,而事实陈述则可以这样。后来以凯尔森为代表的纯粹法学、以哈特与拉兹为代表新分析法学、以麦克密克和魏因贝格尔为代表的制度法学无不是以奥斯丁法律实证观为逻辑起点的具体展开与修正。[6]可以说,以约翰奥斯丁的分析法学为开端的法律实证主义成为近两百年来西方法理学的主要流派。然而,自19世纪末20世纪初始,被实证分析法学等批判而衰落的自然法理论在沉寂了半个世纪后又奇迹般的复活和复兴了。尤其以新分析法学代表人物哈特与新自然法学派代表人物朗富勒、哈特与德富林以及哈特与德沃金的三大著名论战为代表。然而,论战使得分析法学与自然法学之间不再截然二分,新分析法学不得不承认“最低限度内容的自然法”,而新自然法学也不得不改变一劳永逸的永恒不变的本质主义法律道德观,接受“具有日益变化之内容的自然法”[7]、“认识论意义上的自然法”,强调法律内在的道德性和程序自然法。[8]对于,是否可以价值无涉,科学知识社会学更是大胆给出了结论,就连我们所认为的寻求客观真实的自然科学,依然无法摆脱人的主观判断和价值倾向。只要存在主观价值判断,自然就会持有立场。任何社会科学,包括法理学在内的法学学科都不可能摆脱价值判断和立场选择,只不过有强弱之分,有意识和不意识之分。

那么当前的中国法理学教材是不是过多的意识形态的东西,而成为“法学院的政治课”。可以说,法与法学天生就与政治有着不可分割的联系。在西方启蒙思想家如孟德斯鸠、洛克、卢梭的那里,法学与政治学本身就难以分割,近现代法学之所以产生重要原因之一就是试图如何用在依赖于政治资源和权力力量的基础上制度约束权力,用法控制政治,用权利制约权力。这也是为何信仰法的人大都不是无政府主义者,而是有限政府论者。因此,“法律政治本身就是法学的正当工作领域,法学的参与对于这个领域是顾客或缺的”。[9]持有一定的政治和意识形态立场既是有我国的性质和指导思想所决定的,也是当下我国的既存事实。比如,有学者就曾考证指出,过去几十年来的《最高人民法院工作报告》中,我国“最高人民法院的话语与中国政治呈现的是一种单向进化的关系,中国法院发展对政治发展形成了一种依赖”。[10]如果不面对这一实际国情,则这样的法理学教材更是不切实际,缺乏问题导向的。即便是诸如宪法学、刑法学乃至民法学等部门法学的教材,也不应该、不可能回避中国特有的国情。当然,目前的法理学教材在这方面存在问题在于如何将马克思主义的批判与质疑的这种科学精神贯穿其中以及如何培养法学专业学生批判与反思的意识和能力。

其次,“法理学的主观性和独特个性”问题。在徐教授看来,“法理学是一门主观性显著的学说,不存在客观的真伪标准。”[11] 这一论断是没有问题的。就是说,法理学不同于自然科学,更容易有相对客观中立的判断标准,具有可验证性。在自然科学里,作为研究主体的人与研究客体的物之间存在着二分特性。而法学是兼具人文与实践的社会学科。对于法理学而言,不仅要面向现实社会实践,还要考虑法的价值等理论问题,以引领和推进法治文明和社会文明的进程。部门法学则主要以“现行的法律规范”为根基,“法律史学的根基在于历史的材料”,两者都具有可见且相对固定的研究对象,具有较大的客观性,更容易形成共识和学术共同体。但是,此标准并非判断所有学科的唯一且正确的判准。而如果以此为标准,社会学、哲学、政治学、经济学等诸多社会学科并非符合论者所谓的客观性标准,岂不是都要死亡了?论者之所以得出如此结论,原因在于他所秉持的实证主义法学立场。这种立场如同实证主义鼻祖的孔德一样,认为实证主义是超越唯物主义和唯心主义对立的,人类“最高级”的“最科学”的哲学,如同人的成熟壮年时期。[12]实证主义哲学与自然科学方法论较为一致,强调客观性和可验证性,对于推动自然科学进步具有巨大方法论意义,对于社会学科也有很大意义。然而,这种研究立场和方法却不是也不可能是放之四海皆准的唯一永恒适用的方法。我们需要警惕这种唯实证主义和本质主义的“科学帝国主义”观。因为任何研究方法和立场都有其优势和不足。后现代哲学对以往这种类似于上帝意义上的本质主义立场进行了颠覆式批判,使人们越来越认识到在社会科学,乃至人类的所有领域的知识论角度,哈耶克所言的“人之理性所不及”是我们无法回避的问题。由此,越来越多的思想家、学者认同并尊重价值多元、利益多元的现实事实。也正是如此,罗尔斯才提出了“重叠共识”,哈贝马斯才倡导“协商民主”,朗·富勒才主张“程序自然法”,其背后的方法论和知识论与上述立场的转变无不关系。由此,在本文看来,正是法理学这种价值多元的所谓主观性特征,才使法理学与其它以关注规范法学为根基的部门法学区别开来,使其具有更一般性、普遍性,解决整个法学以及法学与社会学、政治学等其它学科关系的根本性、核心性问题,从而才使其具有的独立性存在的学科与学术意义。

对于论者所指出的法理学的“个性多样化”问题,主要是指学者的个性特点。本文认为,如果是指在学术研究方向和研究方法上,个性多样化恰恰是当今学术研究所提倡的,只要是遵循严格的学术规范和理性推理,研究方向和研究方法上的不拘一格恰恰是学术繁荣的标志。因为学术研究的意义和生命在于创新,如果在研究方向和方法上千人一面,千篇一律,则很难有真正意义上的学术进步和创新。论者以西方古典自然法学为例,试图证成只有多位学者遵循某一最大公约数才可能称之为某一流派。从研究角度谈,这种认识毫无问题,然而,如果从学科看,则未必如此,因为从西方法律思想史看,除了古典自然法学派外,后来的历史法学派、哲理法学派、分析法学派、社会法学派等等,这些思想流派彼此间的研究立场和研究方法上存在很大差异,但是我们不能说其中任何一个不属于法学理论的研究范畴。由此,从研究角度的流派形成观无法推导出论者所说的“中国法理学的主观性和个性多样化导致了理论统一的不可能性。”因为,论者所说的理论统一的不可能性还是从法理学教材的角度来证成的。即便是论者当下我国法理学教材所总结出真实现状,这也不能就为中国法理学面临“死亡”提供证成性依据。因为,如果从研究者角度看,所说的“理论统一的可能性”未必是法理学学科所追求和达致的目标。如果从教材的角度看,多元化教材的存在更有利于师生针对不同群体的合适选择。或许,中国目前的法理学及教材的确存在着诸多问题和不足,依然幼稚,尚不成熟,但这与是否死亡没有必然关系。

再次,“政治法理学者与明星法理学者”问题。论者认为,中国法理学“失去根基和信仰”,变成了没有爹娘的孩子。如前所述,法理学的根基到底是什么?是不是就是如论者所论述的类似于部门法的规范法学或法律史学的历史材料?如果法理学的根基本就不该是如此之类的东西,那如何又能论断失去了根基呢?至于信仰问题,其重要性不言而喻,因为“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。[13]其实不仅是法理学学者如此,整个法学学者、法律实践者乃至社会民众都应该有如此信仰,而且对于研究者而言,不仅仅要信仰规范法学意义上的实在法,能应信仰判准意义上的应然法和捍卫的意识和勇气。目前来看,这种信仰整个学界和实务界普遍缺失。论者此处所说的信仰缺失指的是马克思主义的信仰,表现为当前的“军阀混战”、“封建割据”和“先占为王”时代。在本文看来,马克思主义不仅仅是一种信仰,更应当是一种我们应当秉持的方法论意义上的严谨的治学立场和态度,其生命力和精髓在于科学的批判意识和立场。我们秉持和贯彻马克思主义并非是言必马克思、恩格斯、列宁,那时封闭僵化的教条主义,我们更应秉持的马克思主义的精髓和当代中国的马克思主义。从此意义上讲,断言中国法理学没有了马克思主义信仰的理由并不充分。也正是如此,论者所言的作为“一种表述”的“政治法理学”,恰恰是针对中国现实的关照。如果完全将研究精力放在对这种中国当代马克思主义现实问题的论域上,自然是有失偏颇,但如果对此现实重大问题视而不见,同样也不可取。至少是近几十年来,中国法理学者们从来没有将全部精力仅仅关注现实问题和眼前问题上,而是对基本理论从来没有中止,才形成了以“法哲学”、“权利与人权法”、“民间法”、“法律解释与论证”、“法律本土资源”、“部门法理学”等为研究特点的多元化研究格局。中国法理学对国家治理体系形成和完善以治理能力的提升、对中国法治建设和法治文明的推进、对中国法学研究和法律实务的引导和支持等都做出了有目共睹的巨大贡献。

论者还指出了“明星法理学教授”,批评其“言必称西方,把洋学者介绍到中国,…造成一个法理学的热点…”。论者的这一判断在某种意义上,指出了中国法理学研究的不规范,不成熟,缺乏自我的创新,具有很强的问题意识和启示意义。但是,他也存在着对法理学以及中国法理学的误判。如我们所知,中国当前的绝大多数法学和法律的概念体系、知识体系、理论体系、思维方式等都是西学东渐的产物,与中国传统的法文化、法概念体系、法知识体系、法理论体系和思维方式有着很大不同。不可否认的是,近代社会以来的几个世纪,我们在世界上逐渐被西方追赶并超越,我们的意识和思维也日益走向封闭和僵化,从而导致创新意识和能力严重不足。也正是基于此,有识之士才纷纷效仿西学,试图从中寻找到民富国强的答案。法学亦不例外,清末修律可以视为中国官方大规模学习借鉴西方法律智慧的开端,至此也有一个多世纪了。不可否认的是,不论是欧美,还是日本,乃至前苏联,对于中国法律文化传统而言,都是舶来品。尽管经过一个多世纪,尤其是新中国建立以来数代人的不懈努力,我国的法律知识和理论体系初步建立起来,立法、司法等法律实践能力和技艺有了较高水平,整个社会的现代法治理念与意识已经初步确立,但是,面对当前迅猛发展的中国现实之需求,诸多需要法学解决的问题和难题还很多,法学理论还急需自我创新和发展,法学研究者对社会的贡献还不够。作为一个社会主义的发展中大国,我们必须善于学习和借鉴人类一切优秀文明成果,法学自然亦不例外。就当前来看,我们对西方理论和智慧的系统深入研究与学习还远远不够,当然研究和学习西方智慧并非是要照搬照抄,而是要结合中国实际创立出既有国际视野,能够与世界对话,又立足于中国自身实际,具有中国特色的知识体系、理论体系和制度体系。但深入系统地研究西方,如同深入和系统地研究中国传统法律智慧和资源一样,都是必要的前提和基础。不仅是法理学如此,我国的刑法、民法等部门法无不充满着西方人的经验和智慧。进行深入而系统地研究的重要方式,就是对某个重要人物的思想脉络、思想体系等进行全方位梳理、研读,需要慢功夫,来不得浮躁。这与部门法研究不太一样。另外,与部门法学相比,法理学的创新和独立更为艰难,要求更高,这与其一般性、普遍性、抽象性的哲学特质密不可分。本文认为,论者所指出的中国法理学的问题更多是对法理学学科的创新与独立性还不足,还不能满足部门法学和法律实践的理论需求,学科还不够成熟。这恰恰说明中国法理学被给予厚望,任重而道远。

最后,论者认为,“法教义学与社科法学之争”“展现中国法理学临死之前无谓的挣扎”。因为徐教授“法教义学是民法学界和刑法学界一直热衷讨论的问题,其实与法理学相去甚远”,两者之争是“关公战秦琼”。在本文看来,两者之争其实仅仅是方法论意义上,而且这种称谓也不严谨。如果从学术史角度讲,“法教义学”之说主要来自德国,与宗教有渊源关系,后来试图解决的是法学需求“如何科学化”问题。[14]其方法论其实还是以分析法学那种实证主义为根基的。“社科法学”概念在我国正式提出是2000年召开的法学研究范式转换研讨会上,试图“把经济学、社会学、政治学、逻辑学、历史学的方法综合起来分析法律问题,解释法律和法学中的疑难问题”。“社科”这个概念与“教义”不是一个逻辑位次上的概念,因此并不是太合适,因此有法理学者认为“社科法学”其实是“伪命题”,“也不符合语言逻辑”。[15]可见,论者之所以将此论争视为法理学“死亡”的论据,是因为他将“社科法学”等同于法理学,将“法教义学”等同于部门法学。然而,如前所述,即便是法理学者之间也未必都赞同“社科法学”的提法。“法教义学”也不是部门法学研究的专属领地。从其在德国的学术渊源看,不论是罗马历史法学派的萨维尼,还是德国历史法学派的普赫塔,或是从概念法学转向到社会法学的耶林等,无不是法理学或法哲学大家。[16]可见,“法教义学”在德国始终不是部门法学者的专属领域。如果仅仅将“法教义学”的讨论视为民法学界和刑法学界的讨论主题,有失偏颇,既不符合历史实际,也不利于中国法学研究的发展。法理学对于部门法学,类似于哲学对于其他学科,其与其他学科的区别更多是一种更抽象、更一般的理论研究,其思维方式更多是一种质疑、反思与追问,其所关注的问题是核心、根本性问题。但是从研究范围上讲,并不意味着法理学不应关注具体的现实问题、日常问题,或是部门法所关注的问题,而只是所关注和研究的视角、目的和方法有区别而已。也就是说,法理学所关注和研究的对象比部门法更广泛,一切部门法所关注和研究的对象都应是法理学要关注和研究的。因为,任何一般性、普遍性、抽象性的理论必然是对现实具体问题的高度抽象和概括的产物,旨在为分析和解决现实具体问题提供世界观和方法论意义上的指导。论者将法理学研究归为纯粹理性,“法教义学”归为部门法学的实践理性,二者截然分离。然而,法理学不仅仅是纯粹理性,还是一种实践性很强的实践理性的学科,否则法理学理论就没有生命力和解释力。因为“自Kant以来,人们至少已知内容知识的有效性并非先验的,而只是厚验的,因为它并非建立在纯思维,而是建立在经验之上”[17]。就连“法教义学”也逐渐认识到了自身的困境,需要不断发展,试图通过“诠释学循环”的结构,为科学面向的法教义学和经验、实用面向的法教义学提供一个较为可靠的沟通交流机制。[18]纵观西方法理学或法哲学各流派的思想,无不是对思想家所处的时代最根本的现实问题的深切关照,并为试图解决时代问题的智慧之结果。由此,即便是“法教义学”多是民法学和刑法学所关注的领域,但这不能证成法理学者不能关注和讨论这个论题。至于,“社科法学学者”是否“细致地研究了教义学的思想史”,是否“让他们误解了法律教义学”,是否“洞察到当代哲学的最新变化”等,这恰恰说明我们的法理学者与部门法学者之间、“法教义学”与“社科法学”之间彼此的论争还有待于进一步深入。当代哲学、后现代哲学的新变化特征之一就是对过去的本质主义进行反思,乃至解构,在彼此理性的对话中寻求可能的“重叠共识”,在彼此的理论论战与对话中共同发展,至少不是一方对另一方的“死亡”的宣判。


二、通过回归法理重塑中国法理学


由上可知,在世界范围看,法理学作为一个学科是否死亡是个伪命题,即便是做出中国法理学即将或应当“死亡”,也是耸人听闻。因为徐教授作为一个部门法学者对法理学进行探讨的本身,就意味着法理学在我国正日益受到包括部门法学者在内的广泛关注和讨论的话题。这恰恰表明了法理学在我国具有的强大生命力。然而,他的这一论断也给我们敲响了警钟,使法理学界在看到过去取得的巨大成绩的同时,更应当且有必要对我国法理学存在的不足和问题进行全面的审视和自我反思。其实,法理学界的自我反思始终没有停止,这方面的文献颇多,早在1991年,张文显就对改革开放以来的中国法理学发展进行了总结和反思,[19]后又进行了多次反思。[20]黄文艺就曾指出了中国法理学面临的诸多问题,其中最为突出的,一是“对人类知识总量的贡献较小”,“真正属于法理学自己的原创性的知识、理论、方法较少”;二是“对世界法理学的贡献太小,无论是自然科学研究还是人文社会科学研究”。[21]徐显明也指出,中国法理学面临的最大问题是“我们的话语能不能为西方所接受”,其背后是“中国法理学的创新能力明显不足,和时代所具有的担当形成了差距,表现出来就是法理学严重脱离实际”。[22]季卫东则认为,中国法理学面临的问题是“法学理论已经丧失了问题意识,或者说丧失了提出问题的能力”。[23]这一问题不仅仅是中国法理学的问题,整个中国法学界都存在“中国法学的主体性和自主性问题”[24]。正是基于此,邓正来才提出“中国法学向何处”这一开放式问题。[25]

就中国法理学而言,要面对当前诸多问题与挑战的基础和起点,应当是回到自我的起点,“认识你自己”,进行苏格拉底式的反思与追问。何谓法理学的逻辑起点呢?顾名思义,法理学就是法理之学,是研究法理的学科和学问。而现实情况是,在中国法学界,“共识性‘法理’概念尚未凝炼出来,把‘法理’作为法理学研究对象和中心主题尚未成为理论自觉,…。”[26]法理学界应当回归法理,围绕法理展开系统性的广泛讨论和基础研究,重塑立足中国、面向世界,具有独立性和自主性的中国法理学。当然,何谓法理,如何重塑中国法理学,是需要法学研究者,乃至法律实践者和法治实践者广泛参与和讨论的论题,在讨论与论辩中寻求基本的学术共识、学理共识,形成中国学术共同体。

当前,学界对于“法理”为何应当成为法理学研究对象的,以及对作为法理学研究对象意义上的“法理”展开系统深入研究的,当属张文显的“法理:法理学的中心主题和法学的共同关注”一文。此文对“法理”概念作了汉语词源上的历史考察,得出了创新性结论,并对其进行了颇为细致地语义分析和意义分析,较全面地总结出了“法理”八个方面的语义、精义。此外,此文还就法治实践和政治与公共生活中的“法理”进行了详尽的阐述,最后吹响了“迎接中国法学的法理时代”的号角。此文对于作为法理学研究对象意义上的“法理”的学术意义,必要性等进行了深入探讨,其深刻的问题意识、敏锐的学术洞察力以理性的学术批判,对既有法理学研究,乃至整个法学研究都具有深远意义。不过,此文对于 “法理”应当如何成为法理学的中心主题,以使法理回归法理学的讨论尚不够充分和清晰。本文认为,至少应体现在如下方面:

首先,法理应当法理学的逻辑起点,并贯穿于其整个知识体系和理论体系。

就目前国内的法理学教材而言,多是围绕法学、法理学等相关知识进行介绍,比如张文显主编的《法理学》,第一章介绍了法学的研究对象、历史、研究方法以及其与相邻学科的关系,第二章则介绍了法理学的对象和性质、中国法理学和学习法理学的意义和方法[27];孙国华、朱景文主编的《法理学》则在绪论中分别介绍了“法学的研究对象、性质和职能”、“法学的产生和发展”、“法学的体系与法理学”、“法学、法理学与其他学科的关系”、“学习和研究法理学的意义和方法”几部分[28];陈金钊主编的《法理学》则在绪论中介绍了“法学”、“法理学”、“法学流派”。[29]可见,并没有教材就法理学的“法理”作为专门部分进行介绍和阐述。也正是对于“法理”这个法理学最为核心概念和中心主题的集体不意识,导致了法理学教材缺乏理论内核,逻辑结构无法体现出法理学的应有特征。从学习者的角度看,逻辑上,法理学教材在绪论或导论部分首先需要阐述法学,然后阐述法理学,之后则必须将重点放在法理上,围绕法理的概念渊源、发展历程、范畴体系、作用或功能、思维方式等方面进行详细阐述。详言之,作为法理学核心概念和基石范畴的法理,应当就中西方的法理渊源及其变迁进行阐述,在揭示东西文化传统中法理的不同内涵的基础上,梳理出近现代社会法理应当具有的共时性基本内涵。法理的范畴体系,应当是区别于法或法律,是由其基石范畴、中心范畴、基本范畴组成的系统的范畴体系。与法或法律相比较,法理应当具有独到的作用或功能,对法律规范如何以及为何这样形成,如何以及为何如此运行等在应然层面具有更一般、更普遍、更根本的解释力和指导力,在实然层面更具规律性的阐释。我们知道,法治的实质是良法善治,它不仅是一种治国方略,还是指导原则、行为方式和文化传统,更是一种思维方式。与此类似,法理也应成为法理学、乃至法学的思维方式,在我们面临纷繁复杂的各类理论及现实问题时提供发现问题、解释问题、推进问题乃至解决问题的意识、路径和方法。

就作为法理学研究对象的法理的基本内涵而言,张文显在其长文中从八个方面进行了详尽梳理[30]。对其梳理是否全面到位,有论者可能存在不同的看法。但最具重要意义的是,此文揭示了法理学界长期不被关注却应当成为法理学中心主题的重大理论问题。由此,对于法理的基本内涵暂且不论。在当前中国法理学中,法理与法、法理学与法学之间的范畴体系常常不做区别。由此,在将法理作为中心主题的法理学中,法理学的范畴体系则是值得重新认真思考和系统阐述的论题。就范畴及范畴体系的研究而言,张文显在其《法哲学范畴研究》一书中作了系统详尽的研究。不过需要指出的是,该书尽管名称为“法哲学范畴研究”,但其内容并没有对法哲学或法理学的范畴及范畴体系本身进行详细阐述,只是简述了“法学的范畴体系”以及“法学范畴研究的基本方法”。[31]该书主要阐述了法哲学的基本范畴,包括法、法律行为、法律关系、法律责任、法治、法律价值、法律文化、法律发展,法哲学的中心范畴则围绕权利与义务展开,而法哲学的基石范畴则是权利,并将权利本位作为法哲学研究范式。[32]虽然该书将权利视为法哲学的基石范畴,但实际上是在整个法学上讲的,其与徐显明提出的“法治的真谛是人权”[33]有异曲同工之妙。该书实际上并未对法理学自身特有的范畴体系进行详尽阐述,不过其提出并运用的范畴体系的分类方式却值得我们学习和借鉴,即范畴体系包括基石范畴、中心范畴和基本范畴。

由于基石范畴是整个范畴体系的基石、压舱石和定盘星,是最具核心和概括性的范畴,是整个范畴体系的逻辑起点,由此,如何确定其内容也就成为最基本也最棘手的问题。那么,将法理作为中心主题法理学,其基石范畴应当是什么呢?在阐述是什么之前,我们有必要对最可能成为法理学基石范畴的范畴作否定性剖析,阐述其不应是法理学基本范畴的理由。如前所述,如果法学(虽然称为法哲学)的基石范畴是权利,那么法理学的基石范畴是否也应当是权利呢?本文认为,权利不应成为法理学的基石范畴,至少有以下理由:第一,权利是法律存在的目的和出发点,也是衡量法律正当性的判准,由此权利应当是现代法学的基石范畴,而设定义务仅仅是实现权利的手段和途径。但权利的概括性还不够,对于“权利本位”还是“义务先定”[34],“社科法学”与“法教义学”等论争不能从更高层面进行统领和概括。因此,法理学需要一个能够超越权利与义务范畴的,更具一般性、普遍性和概括性的范畴作为其基石范畴。第二,从《法哲学范畴研究》一书中可见,权利既是法学和法哲学的基石范畴,同时也与义务一起属于中心范畴,如果权利同时属于两个层次的范畴的话,这样使权利的定位不清晰,导致逻辑上的不严密。这也可能是导致“权利本位”与“义务先定”、“社科法学”与“法教义学”之争的很重要因素。因为彼此所论争的权利到底是在基石范畴意义上讲的,还是在中心范畴来讲的,容易存在逻辑上的混乱。第三,尽管权利看起来不仅是法哲学的范畴,还是所有部门法学的范畴,不仅有应有权利、习惯权利,还有法定权利和实有权利之分[35],但是更多意义上是却在部门法学意义上制定法层面来使用的,即通过法律规范分配、实现和修复权利与义务来“定争止纷”,维续社会秩序。而在部门法学那里,制定法意义上的权利一定是和义务共同作用才能发挥其功能的,所以权利与义务两者处于同一层面,两者之间具有数量上等值、功能上互补等关系[36]。而价值意义上的主次关系更多体现在应然层面,在制定法层面则并不明显。由此,权利就很难被再提升为作为位阶最高且唯一的基石范畴了。

那么作为法治真谛的人权,是否应当是法理学的基石范畴呢?人权同样也不能成为法理学的基石范畴,至少有以下理由:第一,法治即法律的治理或统治,是针对人治而言的,它是主要从治国理政角度来谈的,强调的是如何实现一个国家和社会的良法善治,实现法治文明和政治文明。而法理学中的法理更多是一个学术和理论概念,强调的是理性而符合逻辑的分析和阐释能力,可以与学科相联系,即法理学,而法治则不可能有法治学。也就是说,法理是比法治更为宽泛,更具概括性的概念和范畴,法治至多仅是法理学的一个研究领域和组成部分。由此,作为法治真谛的人权不适宜再作为法理学的基石范畴。第二,人权主要针对神权、君权、主权,乃至动物权而言的概念,是人之为人,是人成其为人的权利,其实质与权利本位相同,也有应有人权、法定人权和实有人权之分。人权虽然是一个重要领域和问题,但同样缺乏一般性和普遍性,无法作为一个最具概括性的概念统领整个法理学和法学。第三,人权不仅是法学关注的问题,也是国际政治理论及实物界关注的话题。人权似乎在意识形态方面取得了胜利,然而在现实世界,人权在实践中却产生了种种灾难。由于人权与主权相关联,目前此概念往往过度被意识形态化,很大程度上沦为了国与国之间实现政治利益和政治目的的工具和手段,人权理论却对此巨大反差表现出“后现代主义的犬儒主义”立场。由此,有人提出了“人权的终结”[37]。从此角度看,此概念也不适宜作为具有统领意义的法理学的基石范畴。

那么是否法理之法作为法理学的基石范畴呢?既然法理应当作为法理学研究对象的中心主题,那么法作为法理学的基石范畴似乎也有合理性。法同样不应作为法理学的基石范畴,至少理由如下:第一,法不仅是法理学的研究对象,也是所有部门法学的研究对象。法在部门法学中往往意指制定法,与法律同义。而“法律理论所探讨的不限于现行法(原则上它也是超体系地思辨),它也欲探究何谓‘正当法’”。[38]由此法本身无法为其正当性提供更高层面的判准价值。第二,作为法理学研究对象和中心主题的法理所起的作用不仅仅是引导和统领部门法,而其还应当是法与宗教、道德、习俗,以及经济、政治、社会等交流和沟通的中介,也是法与宗教、道德、习俗的界碑。法理学需要通过法理阐述哪些可以、应当进入法学领域,以及如何成为法的调整对象等道理。如果法作为法理学的基石范畴显然无法完成上述使命。

由此,本文认为,法理作为中心主题的法理学的基石范畴可能是正义,“法律哲学是探讨正义的学说”,“其两项根本问题是:其一,什么是正当法?以及其二,我们如何认识及实现正当法?”[39]。通过对此问题的探究,使法理学发挥“处理法学、社会制度与政治制度的新的(危机)局势的工具”,“思索如何运用法律手段来防范恶法制度的出现”。[40]之所以法理学的基石范畴是正义,基于至少以下理由:

第一,正义是古今中外法理学或法哲学讨论的永恒话题,具有终极性意义。在西方,古希腊神话、文学作品就充满了关于正义的故事和生活哲理,“公正和正义不仅是凡人而且是众神都尊重的原则”。[41]古希腊的自然哲学家们则从对自然的探讨中提出了法律与正义问题。柏拉图的《理想国》的副标题就是“论正义”,亚里士多德在此基础上,把正义理论发展为“分配正义”与“矫正正义”并对城邦正义等进行了详尽阐述。古罗马自然法思想家西塞罗认为,“法律是根据最古老的一切事物的是原自然表述的对正义与非正义的区分,人类法律受到自然法指导”。[42]此后的中世纪的神学自然法学、古典自然法学、实证分析法学以及二战后后出现的诸多流派,无不围绕最核心的论题——“正义”展开。因此可以说,西方法理史就是“自然法”与“实在法”间关于正义的难题史。[43]比如说,正义是自然的还是人为的,是绝对的还是相对的,是永恒不变的还是内容可变的,是客观的还是主观的,是实体的还是程序的,等等。美国哲人约翰·罗斯尔的《正义论》、英国的布莱恩·巴里的《正义诸理论》等都对正义理论进行了系统阐述,尤是罗尔斯就社会制度正义作了详细系统而全面的论述,将对正义的讨论推向了一个新高度,也引起了哈耶克、诺奇克、麦金太尔等人的广泛论辩。

在中国,据考证,“正义”一词最早见于《荀子》,其中记载:“不学问,无正义,以富利为隆,是俗人者。”[44]多指经史的注疏,如唐代孔颖达等有《五经正义》。此外,还有如下释义:一是公正、正当的道理,如《史记·游侠列传》有,“今游侠,其行虽不轨於正义,然其言必信,其行必果。”[45]二是正确的行为或本来的意义,如三国魏曹植《七启》有:“览盈虚之正义,知顽素之迷惑。”[46]三是公道正直,正确合理,如汉王符《潜夫论·潜叹》有:“是以范武归晋而国奸逃,华元反朝而鱼氏亡。故正义之士与邪枉之人不两立之。”[47]但在中国传统社会,更常用的是公道、公平、公正。其实,中国传统思想中,儒家、道家、法家等,背后是用不同方式构建起自我的正义社会和生活方式,只不过在不同思想家那里,何谓正义有着不同的理解而已。比如,在儒家看来,“君君、臣臣、父父、子子”,“仁义礼智信”即正义;在道家看来,“道法自然”,“无为而治”等即正义;在法家看来,“壹赏、壹刑、壹教”,“刑无等级”,“忠臣不危其君,孝子不非其亲”等即正义。自西汉始,中国逐渐形成了儒法融合,儒释道合一的特征,建立了以血缘关系为纽带的宗法等级制度以及中央集权的,与农业生产方式相适应的,以强调“忠、孝”为鲜明特征的正义观。

第二,正义不仅是法理学的最核心论题,也是各部门法要追求和实现的永恒且最高目标。对于何谓正义,因其如“普洛透斯似的脸”[48],或许永远不会有一个既定的答案。但是,或许也正是正义内涵的多元性、包容性才具有了高度概括性,才值得人类不懈地思考和追求。尽管如此,我们也应看到,在过去人类无数次论辩和实践经验的基础上,作为法需要共同追求的价值目标的正义已形成了诸多共识,即正义的次级价值,比如平等、自由、秩序、效率等等。当然在不同的部门法中,正义所表现的次级价值也不一样,其位次不尽相同。比如,在以维护物权稳定和保障交易秩序的为目标的民商法中,正义表现的最核心价值是自由,而平等是每个人得以享有自由的基础,基本秩序是实现自由交易的前提条件,效率则是平等的自由交易的必然结果;在以维持基本秩序为主要目的的刑法中,秩序则是正义的最集中表现,而平等地得到刑法和刑罚的对待,是现代社会的基本要求,如何用好纳税人的钱以提高效率则是次一级的目标追求;在晚近兴起的社会法中,正义的集中表现既不是自由,也不是秩序,更不是效率,而是实质意义上的平等,即给社会中处于最弱势群体的人的倾斜性保障,以实现实质意义上的平等;在以通过保障实体法权利的实现而达致自我价值目的的程序法而言,其正义的最集中表现应该是平等,双方当事人法律地位平等、程序过程平等,却不以追求结果上的平等为最终目标。

第三,正义作为法理学的基石范畴,具有包括法理学在内的整个法学与宗教、伦理学、哲学等人文学科以及政治学、社会学、经济学等其他社会学科很好的桥梁与纽带作用,是社会正义或社会问题能否进入法学研究领域的联结点。以宗教为例。在西方中世纪,基督教神学自然法学家们构建了一个以上帝为核心的基督教神学正义观。诸多基督教义,如“上帝面前人人平等”与“法律面前人人平等”理念的关联性、“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”对西方宪政的发展起到了举足轻重的作用。可以说,西方宪法“植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想之中”。[49]《圣经》中记载的神与人订立的四个重要契约——“诺亚之约”、“亚伯拉罕之约”、“西奈之约”及“大卫之约”对近现代契约精神形成的积极意义等。在东方最具影响力的宗教——佛教则通过“正见”、“正思”、“正业”、“正命”、“正勤”、“正定”、“正念”、“正知”此“八正道”来引导人的思想意识,教导和指引人们去做正当的事,做有正见、正信、正业等公平正直的人[50]。此外,佛教还倡导“行菩萨道,舍己利人”;“主张因果,止恶扬善”;“众生平等,反对歧视”;“慈悲喜舍,帮助弱者”等[51]。这些教义与近现代法理也有诸多相通之处。

在社会学科中,不论是政治学、社会学还是经济学,都是以揭示、解释及解决当前所面临的社会问题为目的的,只不过不同的学科那里所关注的对象以及采取的角度和方式有所不同。比如,社会学关注的社会问题,怎么不可能是法学要关注的问题;经济学关注的所谓经济问题怎么会与社会其他问题截然分开而独立存在,等等。由此,从这一角度看,社会正义问题也是社会学、经济学、政治学所共同关注的对象。

如果正义是所有人文学科和社会学科公共关注的对象和讨论的中心主题,那么就需要对法学意义上的正义与其他学科意义上的正义从关注角度和研究方法上进行区分。换言之,需要对那些社会问题或社会正义论题应该/可以,或不应该/不可以进入法学的领域,成为法学要研究和解决的问题,即进入法学的“门槛”问题。只有法理学通过法理阐释来起到这样的桥梁和纽带作用。

其次,法理应当成为法理学的研究范式和思维方式。

“范式”(paradigm)概念最早由美国科学哲学家托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中提出,他试图将“范式”与科学共同体结合起来,把科学史、科学社会学、科学心理学界结合起来,把科学的内史与外史结合起来,以对科学发展规律进行综合考察。在库恩那里,范式代表科学界的世界观,指导和决定问题、数据和理论的选择,直到被另一个范式所取代。其后,此概念被人广为套用。此概念是包括规律、理论、标准、方法在内的一整套信念,是某一学科领域的世界观,它决定某一时期的科学家观察世界、研究世界的方式。[52]在中国法学界,张文显最早将范式概念引入法学研究中,开创性地提出了中国法哲学从“阶级斗争范式”转向“权利本位范式”观点[53]。这一观点的提出对中国法学产生了广泛而深远的影响。后来,邓正来对中国法学界的范式进行了梳理和反思,指出了苏力式范式、梁治平式范式和张文显式范式的共同不足,即忽略了人文社会科学领域中始终存在大量不同的理论模式的事实。因而,与自然科学不同,在人文社会科学领域中有一种涵括所有理论或模式的“范式”,既不可能,也不可欲。但同时“范式”多元的可能性却为多种从不同的视角去探究我们生活世界的知识类型开放出了某种可能性。[54]

至于邓正来先生对包括“权利本位范式”在内的中国法学面临的“现代化范式”的危机这一论断,不是本文的论旨。权利本位范式对于帮助中国法理学摆脱“阶级斗争范式”,使其自身获得独立的学科和学术地位,呈现繁荣发展局面,具有无与伦比的积极意义。但这不是我们停止反思与批判脚步的理由。邓正来提醒我们,“权利本位范式”是否还中国法哲学的研究范式这一问题值得我们反思与追问。本文认为,“权利本位”作为当前中国法理学的范式面临以下挑战与困境:

第一,如前所述,由于权利不宜作为以法理逻辑起点的法理学之基石范畴,因此权利本位也不适合作为法理学的研究范式。权利本位是针对义务本位或义务先定论而言的,由于目前中国法学界对义务本位还是权利本位已经形成了基本共识,权利本位已经成为整个法学界的常识性公理。因此,权利本位所具有的理论意义已经不明显。第二,经过近几十年的发展,中国法理学界不再仅仅关注于权利本位还是义务本位这样较集中的论题,而呈现出研究领域宽泛、研究方法多样、研究论点多元的新局面,既有西方法哲学传统研究,又有跨学科的研究;既有基本理论研究,又有新兴领域研究;既有宏大叙事研究,又有对细微问题的深究。由此,在当前情形下,权利本位范式所处的高度和对法理学的概括性、一般性已经不能适应当前中国法理学的现实需要。第三,经过过去几十年的变革和发展,中国所面临的现实问题更为错综复杂。中国目前的诸多问题不仅仅是从个人角度的权益保障就能解决的。比如面对生态环境保护问题,环境权仅对全人类而言有意义,是一种自得权,是“以自负义务的履行为实现手段的保有和维护适宜人类生存繁衍的自然环境的人类权利” [55],“在人类的环境面前,一切社会主体以及为这些社会主体服务的政治组织,都负有义务”,都是义务主体[56]。第四,中国所处的国际环境也与过去发生了很大变化,中国不再是对全球规则、体制机制的单向度的参与者与适应者,而应当为如何作为全球规则、体制机制的主导者或制定者之一提供理论上的支撑和智力支持。作为单向度的参与者,中国往往从自身弱者的角度,探讨如何获取和维护自身的正当性权利。而如果作为规则的主导者或制定者之一,所处的角度则是世界各国或全人类,在确保自身权益不受侵犯的前提下,法学尤其是法理学更多要思考和回答的是,如何承担和履行国际责任,如何维护公正合理的全球秩序,如何在世界成为“人类命运共同体”的当下为寻求人类共同利益和共同价值做出自己的贡献[57]。显然,权利本位范式所处的高度已经不能完全适应这种现实的要求,对当前中国法治实践以及中国如何与世界对话等方面的前瞻性与引领性功能已不够明显。

由此,法理应该成为法理学的新范式。法理回归法理学,成为法理学的新范式是法理学本身的应有之义,也是自我提升何发展的要求,更是法理学引领部门法学和法治实践的需要。使法理回归法理学,通过理性逻辑的说理和论证使法理学凸显出其自身的特性有优势,不仅使其成为一种新范式,还使其成为我们探寻问题、解释问题、推进问题乃至解决问题的思维方式。法理思维既不同于法律思维,也不同于法治思维,而是超越两者的一种更一般性思维,为两者提供更抽象、更是深邃的方法论。法律思维更多是规则下思维,包括权利与义务的分配、责任的划分、证据的甄别及证明力的表达等,更多是在法律适用意义上来思考问题的。法治思维,即法律至上、法的统治、法的治理的思维,在亚里士多德那里,法治应该包含两重含义:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律”[58]。总体来看,法治是针对人治而言的一种治国方略,更多是从国家和社会治理方式角度来谈的,即“良法善治”。而法理思维则更多具有哲学因素,具有更多的学术和理论因素,其本质是永无止境的质疑、追问、反思和批判,在质疑和追问中培养问题意识,在反思与批判中不断自我创新和完善,这应该是法理和法理学的真谛。

最后,法理应当体现并形成中国法理学与世界对话的话语体系。

真正的思想大师无不以关注全人类,关注普遍性的人的生活状态和社会秩序为其思想的终极目标,从西方的苏格拉底到东方的老子、孔子,从西方的理想国到东方的大同世界,从康德到马克思,从乌托邦到共产主义社会,无不如此。法理学作为法学对人类问题的最抽象、最普遍性学科,自然也不例外。康德就认为,法治状态不仅在一个国家内部能够建立,而在世界范围内的产生也有历史必然性,他的《永久和平论》一书就构建了一个世界和平的图景,即“在道德完善的基础上,建立以完善的公民社会为基础的国家联盟”,“同时也是道德的世界,也就是,自由的王国”[59]。法国公法学家莱昂·狄骥也将其社会连带理论延伸至国际法领域,认为“在多个社会并存的状态下同样存在社会连带关系,即社会际连带关系”。[60]美国著名社会法学代表人物之一罗斯科·庞德在其《法理学》巨著中也预言了法律发展的第六个阶段,即“世界法”阶段,作为国际法发展的第二个阶段,主张建立“一个世界范围内的法律秩序”。这是因为,“在法理学中,普遍原则(即法律推理的出发点)之一便是一方面对普遍规制社会生活中的关系和行为进行指导,而另一方面则制定与地方的、族群的、地理的、历史的和经济的情势相调适的相近的具体的规则”。由此,庞德提出,“构建一种关于地方性和地方行政与适合于统一化世界普遍法律原则间关系的理论(即世界法理论),有可能会成为未来法学家所面临的迫切任务”。[61]美国哲人约翰·罗尔斯在论述了其国内政治自由主义理想的基础上,也像康德一样,提出了建立世界政治自由主义理想秩序的方案,即“万民法”,意指“规制人民相互间政治关系的特殊政治原则”,一种自由人民的联盟。[62]

从法治实践看,在当今世界,法和讲法理不仅成为了多数国家和地区最主要的治理方式、生活方式和思维方式,在当今国际社会组织内部、国与国之间处理国际争端、面对人类共同风险、灾难等挑战等等,都离不开法理来阐释背后的道理和理由,寻求共同的解决之道。当今国际社会,尽管不时存在着摩擦、矛盾乃至冲突,但和平与发展这两大基本主题依然没有变。二战后这世界秩序的获得与维续与包括法理学家在内的思想者们的贡献不无关系。围绕“纽伦堡大审判”,西方法理学家们进行了长达几十年的思想论辩,如哈特与富勒、哈特与德沃金等等。联合国、关税与贸易总协定(现为WTO)、国际货币基金组织等国际机构的建立,以及《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《国际人权公约》(包括《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》和《公民权利及政治权利国际公约任择议定书》)及其后的系列国际性法律文件的起草与颁行,法学家尤其是法理学家功不可没。以《世界人权宣言》为例,其主要起草人未加拿大法学专家约翰·汉弗莱和其他参与人:美国总统富兰克林·罗斯福的遗孀埃莉诺·罗斯福、黎巴嫩的夏尔·马利克、新加坡籍华人吴德耀、中国的张彭春和法国的勒内·卡森等人,其中思想家占多数。

从作为全球结构中的当下中国来看,我们与处理各种国际问题、解决各类纠纷及争端、在国际社会获得话语权与主动权,无不需要用法律思维尤其是法理思维未来武装我们自己,提高自我的水平和能力。当今世界不同于殖民时期以及以前国际社会的重要特征之一就是凡事要讲法和法理,而不能仅靠过去那种帝国主义的力量显示的方式,尽管国家的强大经济、军事等综合国力是解决上述问题的坚强后盾和关键力量。否则即便是获得了主动权和胜利,但却不能让国际社会信服,不能赢得国际舆论的支持。一个国家维护自身的合法权益,也不能仅仅是过去喊口号的方式,这样也得不到国际组织的支持和国际舆论的关注,反而认为蛮不讲理,只有通过讲法理的途径才能获得道义上同情和支持,即便是使用费和平方式,也才能师出有门,才能真正做到有理、有力、有利、有节。不论是维护祖国领土和主权完整,还是实现台湾早日回归和祖国统一,都离不开法理。比如,我们不仅要警惕我国台湾当局某些人的“事实台独”倾向,更应当警惕其“法理台独”。我们应当思考如何用法理更好地揭示其“法理台独”的本质和谬误,用法理为祖国统一提供更充分的正当性依据,获得话语和舆论的主动权和主导权。对于我国钓鱼岛问题,我们不仅要从军事、经济、外交等方面与日本作斗争,还应当思考如何从法理方面更深刻、更彻底地揭示和批驳日本主张的错误性和无效性。就菲律宾南海仲裁案,我国召开了“南海仲裁案法律专家座谈会”,从法和法理角度对此案的本质进行了辩驳和揭示,这在中国是不多见的[63]。以上反映出我国越来越开始注重法理在解决国际问题中的重要性,但还比较薄弱。以上方面往往是在对方有了法理上的行动后,我们才想起被动性运用法理来回应。我国法学界积极主动运用法理来阐释、分析和解决国际问题的意识还不够。我国法学界尤其是法理学界系统运用法理对我国所面临的国际争端和问题进行系统研究的高水平文献不足。我国相关部门积极主动通过法理去解决我国所面临的国际争端和问题的意识还没很好地建立起来,法理思维还没很好地真正形成并运用。比如,就自2017年6月中旬印度士兵非法侵入我国领土,严重侵犯我国主权这一恶性事件,主动积极地从法理方面对其非法性进行系统而深刻地分析远远不够。又如,我国目前正在倡导“以路一带”国家战略的实施以及主导的“上合组织”深入推进中遇到诸多难题,急需法理学与部门法学联合寻求有力的法理支撑和有效的制度构建,然而目前包括法理学在内的中国法学还远远不能满足各种需求。由此,不论是主张自身合法权益,维护自身合法利益,还是参与处理国际争端,都要树立法理意识、培养法理素养、学会法理思维。针对南海争端,尽管错综复杂,除了运用行政力量等方式外,还应当学会运用法理来赢取正当性依据和话语权。

另一方面,作为复兴的大国之中国,在国际关系和国际事务处理中承担着越来越重要的角色和责任。当今世界发展还很不平衡,人类面临着诸多共同的困难、危机和风险,如何在对当今世界文明尽一份中国的责任,赢得世界的尊重,引领世界发展潮流,也是中国面临的不可推卸的使命。这种责任不仅是物质的帮助和给予,还包括对生态、疾病等人类共同难题的应对,更包括价值理念的、精神层面的引领。中国政府开创性地提出了“人类命运共同体”理念,其内涵丰富,需要从包括法理的各个学科和角度进行诠释和具体化,使其成为解决国际人类社会的有力理论武器。“人类命运共同体”需要人类的合作、共享,而不是对抗和争斗;需要责任和绿色,而不是投机和贪婪。这些应该在法理学中通过法理的阐释得以体现和表达。对此,曾有学者试图用“一般法理学”来建构适用于研究法律——社会关系的新的、一般性理论框架,并用此框架对当今世界上各种情境中的法律——社会关系加以研究、理解和批判。[64]对其论点暂且不论,但“一般法理学”概念启示我们,法理学也只有通过注重阐释法理,运用法理来建立起与世界法理学者以及国际社会对话的形式、途径和纽带。


三、通过法理学引领中国法学


法理学因具有一般性和概括性等特性,所以它应为整个法学提供世界观和方法论。也只有以法理为中心主题和贯穿始终的方法论的法理学,才能担当引领整个法学的重任。同时,法理学也只有通过从部门法学中抽象出一般性问题通过阐释法理的方式才能不断丰富和发展自我,进而才能更好地发挥其引领功能。换言之,中国法理学则既要“上的去”,也要“下得来”[65],同时还要秉持讲好“法理”这一中心主题。而部门法学则要既关注既有局部视角下法律规范的具体法律适用,也要整体视野下的宏观反思与构建。这样才能解决目前中国法理学与部门法学之间相互脱节、两张皮问题。通过法理学与部门法学的良性互动,形成立足中国、面向世界,既充分吸收借鉴人类先进法理智慧与有益经验,又符合中国实际,具有中国特色的法学理论体系与制度体系,为法治中国提供理论与智慧支撑,为推动世界法治文明提供理论和实践经验。如前所述,中国法理学通过回归法理完成自我重塑,不断增强自身解释力、整合力与批判力等,将会对中国整个法学起到积极的引领作用。其主要途径至少有如下方面:

第一,法理学范畴体系及研究范式的研究可以增强传统部门法学对自我范畴体系和范式研究的关注度,对其发展具有启发和引领作用。

一个部门法之所以能够成立,一般而言,应当具有相对稳定的调整对象和独特的调整方法,如民商法的调整对象是调整作为平等主体的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系和调整公民人身关系,调整方法主要是自愿、平等、诚信等。民商法学的研究对象是关于上述法律关系的法律规范及其体系。刑法则是调整因犯罪而产生的社会关系的,调整方法是最为严厉的刑罚。刑法学的研究对象即规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范及其体系。

而对于一个部门法学学科而言,仅有自己的调整对象和调整方法仅仅是在作为部门法获得独立地位的标准,仅有研究对象也不足以获得该学科在学理上的对立地位。从学理上讲,一门学科要获得其独立地位,被广为认可和接受,则应当具有自己的范畴体系和研究范式。范畴体系是一个学科的基石与材料,也是研究范式的基础和前提。研究范式则是研究方法的哲理化、系统化的表达,是一种相对稳定的思维方式。它作为一个学科与部门法所称的研究对象不完全一致。目前,传统部门法学如民商法学、刑法学虽获得了稳定的部门法地位,但是对于其范畴体系和研究范式的关注并不是太多,远未能成为该学科共同关注的论题。

如果说对于民商法学、刑法学等传统部门法学的范畴体系和研究范式的关注度尚不足,那么对于一些新兴部门法学,如社会法学,范畴体系和研究范式的确立则更具有特殊意义。尽管在国家文件中将其与民商法、刑法等部门法视为平等并列地位被提出来,但目前其研究对象和研究方法尚存较大争议分歧,自身尚未“脱幼”,对其作为独立部门法的地位尚未得到学界和实践界的广泛认可和接受,社会法学界的范畴体系更是少有人涉及,深入而系统的研究几乎处于空白。尤其是关于研究范式尚整体不意识,缺乏理论上的共识性自觉。因此,如何“以学术为本,努力构建中国特色社会法学理论体系和研究范式”是其紧迫而重要的任务。如果社会法学界对于其学科范畴体系与研究范式获得广泛关注并展开深入系统地反思与论辩,则不仅可以在逐渐形成的共识上尽快形成自己独特的范畴体系与研究范式,从而使学科自身获得独立成为可能,还有利于在部门法层面将其与其他部门法,如民法、行政法、经济法等相区别开来,从而建构起相对独立和稳定的法律部门。因此,法理学范畴体系及研究范式的研究可以培养新兴部门法学对自我范畴体系和范式研究的意识,提升其获得独立部门法和部门法学的学科地位的能力,乃至“催生部门法学研究范式的新突破”[66]。

第二,法理学的基石范畴既可以将整个中国法学统合起来的,又在其下进一步深入探究自身的次级范畴体系。

如前所述,如果法理学的基石范畴是正义的话,那么对于各部门法学而言,其主要的使命则是阐释正义在其部门法中的具体体现,一方面在此基础上形成自我范畴体系和研究范式,另一方面探索具体体现的正义的制度化体系的构建与适用。我们知道,近现代法律体系的法理源自于对与经济学类似的“理性人”的假设。这意味着每个人在体力知识、智力、信息知晓度等方面处于平等的地位。民商法则是最体现这一假设的精神的。由于假定每个人都是理性人,则在此情形下只需给与每个人自由的选择,就可以实现资源配置效益的最大化,因为每个人在做出选择之前对其选择的可能后果以及对别人产生的后果都有预先理性的判断。在此情形下,遵循自由、平等、意思自治、诚实信用、等价有偿等精神和原则就顺理成章。符合此类精神和原则的,则是正义的,否则就是不正义的。然而,这种理性人的假设毕竟仅是一种理想模型,现实中的人因先天或后天因素在体力、知识、智力、能力、信息知晓度等方面处于绝对弱势的地位,没有能力做到像“理性人”那样思考和选择。比如,人在未成年人、老年人、妇女在体力上注定处于弱势,患有疾病、残障人士注定在体力或心智上处于不利地位,劳工也无法像雇主处于同等的地位,普通公民在公共权力面前注定处于弱势地位,等等。由此,针对这种实际存在的不平等状况,不同的法律部门进行校正。社会法就是对处于弱势需要提供保护或保障的公民提供倾斜性的制度性权益扶助或保障的法律部门。社会法旨在为弱势群体提供救济、福利、帮助等,民商法的平等、自由、意思自治、等价有偿等精神和原则不可能是其正义的体现,如果遵循民商法的这些精神原则那反而是不正义的了。又如,在民事诉讼法中,由于双方当事人处于民商法的地位,在法律程序上对双方当事一视同仁,平等对待,即秉持“谁主张谁举证”原则,除非一方当事人在信息知晓度上普遍处于极为劣势局面,如环境污染诉讼,则秉持“举证倒置”原则。而在行政诉讼法或刑事诉讼法中,由于个人相对于国家公共权力处于绝对劣势地位,因此,代表国家的公共权力机关负有举证责任,方才使其对行政相对人或被告的违法或犯罪行为诉讼得到法律的支持。因此,民诉讼法与行政诉讼法或刑事诉讼法中正义的具体体现截然相反,否则就违背了正义的精神和原则。

由此,在法理学的正义这一基石范畴下,各部门法学需要通过法理阐释来探寻和构建自身的范畴体系,形成自身特有的研究范式。在此方面,法理学具有不可替代的引领作用。

第三,法理学通过其对法理的强调和关注,使包括部门法学的整个中国法学更注重法理阐释,从而引领中国法学不断发展,形成和完善中国特色法学体系。

与其它学科相比较,法学是门讲理的学科和学问,而法理学则更注重讲法理,在整个法学中起到表率和引领作用。法学的这一特征与近现代法律的特质不无关系。自十六世纪以来,之所以法律作为社会控制的最主要方式,而“其它所有社会控制的手段被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力”[67],就是因为与其它社会控制相比,法律在适应“社会政治组织”形态方面具有特殊优势,即讲道理。对于宗教而言,其教徒对其教义常常不是通过经验世界的方式来获得认同,而是通过启示、感悟或顿悟性形成对超验世界的认同,进而达到内心对其信仰的虔诚。宗教各教派之间、教徒之间虽然也会有论辩,但只是在具体的问题上,而其对所属宗教的基本教义还是有基本的认同和共识的。道德则是通过一种说教而来培养人们对其认同进而践行,也不可能主要是以论辩的方式来发挥其作用。而习俗则通过一个地方人们长时间的广泛认同和普遍遵循而发挥作用,使人们不再问问什么,不再有反思意识和能力。

与法律相比较,这几种规范都不是或主要不是以说理的方式来被认同,发挥实际作用的。只有法律,不论是宗教的、道德的、还是习俗的,只要是进入了法律的门槛,成为了法律的必要部分,其实际作用的发挥就会遵循公开而透明的说理程序而展开。这种法定程序的核心和灵魂就是法庭辩论。而以法律和法为主要研究对象的法学自然也以讲道理为其特征。而作为法学中的法学的法理学而言,其所关注的研究对象的一般性、普遍性以及研究方法的思辨性自然要求法理学是最讲道理的学科。具体言之,与部门法学相比,将法理作为其中心主题和研究范式的法理学,是站在从具体社会问题、社会现象、具体事例等当中抽象出更一般的问题作为自己的研究论题,通过质疑、反思、追问和批判的说理方式,旨在或推进此整类问题的更本质、根深入的理解和认识,或提供另一种解释的视角,或提出可能更好解决此类问题的建议。

以法理为中心主题的法理学,必定更加注重说理性、逻辑性和体系性,说法理、讲法理将会贯穿始终,同时,此法理学也会更加注重质疑、反思、追问和批判的思维方式和研究范式的运用,注重提出问题、分析问题等问题意识和能力的培养,使学术批判、问题导向和创新思维成为其灵魂和品格。有此,法理学自然将部门法学领域的活生生的现实问题和重大理论问题,将其作为自己的关注和研究对象。而其所不同的是,法理学从更深层次、更透彻、更宽广的角度,通过讲道理的理性思辨,将问题“连根拔起,使它彻底地暴露出来”[68],把握问题的本质性的核心问题,抽象成一般性问题,进行更深入系统地研究和探讨。法理学的这种研究范式必将会使部门法学更加注重对自身领域问题的深入性思考和研究,更加注重说理性、反思性和批判性,促使法理研究范式在部门法学中更广泛地运用,同时也会激发部门法学者对自身研究范式等本学科根本性问题的研究意识和研究动力。

第四,以法理为中心主题和研究范式的法理学,使部门法学更加注重与法理学、其他学科的跨学科研究,运用更宽广的学术和理论视野解释、解决现实问题。

法理学的这种说理讲理特性不仅可以直接给部门法学者某些具体问题的研究提供可能的理论借鉴,还会使部门法学在关注部门法学具体研究领域和具体问题的同时,具有更加开阔的学术视野和理论视野,更多地关注部门法学自身的整体性问题,各部门法学之间的边缘交叉性问题,部门法学与法理学之间的沟通、衔接等问题。众所周知,当今我们学科的如此分化只不过始于近代西方科学的兴起,而在此之前的中西方古代社会,并未有明确的学科划分。中国往往用“经、史、子、集”来涵括中国古代典籍。始建于1088年的西方最古老的近代意义上的被誉为欧洲“大学之母”的博洛尼亚大学当时的主要学科为法学,后陆续开设立逻辑学、天文学、医学、哲学等,后来又设了神学,直到十六世纪才开设了被称为“自然魔法”的教学,即现在的实验科学。这种学科的分化是社会日益复杂和社会分工的日益精细化的结果,其好处是能使人在有限的时间和精力内专注于某一领域,从而提高劳动效率,因为“分工是劳动效率提高的主要原因”[69]。但是,这种学科的划分也带来人们认识问题和思维的狭隘化。这种基于学科分化而形成的狭隘化思维与日益复杂的真实社会现实之间形成了矛盾。更可怕的是,我们对于这种僵化而狭隘思维的不意识。而实际上,我们今天所面临的问题是波普尔说的“开放”社会[70]中众多复杂问题交织在一起形成的“问题束”,单靠一个学科往往是不可能很好解决的,而需要一种基于问题导向的跨学科交叉思维和研究范式才可能做到。

对于法学也是如此,法学所面对的是一个整体社会的社会现象和社会问题,其自身并没有部门法之分,而只不过是为了学习和研究的方便,人为地将其划分为民商法、刑法等不同的法律部门。其中有些可以很容易地归入其中一个法律部门,而有些则就不那么容易。因为,只要是存在分类,都是主观人为的结果,都不可避免地会存在交叉和边缘处的灰色地带或模糊地带。这些处于灰色或模糊地带的问题往往就是我们难以处理的棘手问题。近年兴起的混沌学、模糊论及后现代主义思潮等无不是对这些问题和领域的关注而产生的。

以法理为中心主题和研究范式的法理学则为部门法学研究各部门法学之间、部分法学与法理学之间、部门法学与其它人文学科之间的交叉性、跨学科研究提供了有利的可能和借鉴,同时也为部门法学者提供更宽广地学术和理论视野,对问题更敏锐、更深透的洞察力和把控力,不仅能够带动部门法学研究深度和水平的提升,也能够提高其对现实具体问题的解释力、解决能力。

在本文结束之际,笔者需要指出的是,本文并非旨在建构什么,更未必能够带来知识上的增量,因为不论是对法理学死亡论争本身,尤其是张文显《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》一文的理解和把握是否精准到位,还是对法理与法理学、法理学与法学相关理论的阐释的合理性如何,都是值得深入思考和长期论辩的论题。

注释:

[1]徐爱国:《中国法理学的“死亡”》,载《中国法律评论》2016年第2期。

[2] [美]尼克松:《第六次危机》,第6章。转引自张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。

[3] 刘俊海:《探寻良法善治恶一座富——拜读王利明教授新著<法治:良法与善治>有感》,中国民商法网站2017年8月23日访问。

[4] [英]韦恩·莫里森:《法理学——丛古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2003年版,第222页。

[5] John Austin.Lectures on Jurisprudence,John Murray1p11,p.330.

[6] H.L.A.Hart,Positivism and the Seperation of Law and Morals,Harvard Law Review(1957-1958),P.601.

[7] Wirtschaft und Recht(1896)685(5ed.1924),转引自[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第147页。

[8] [美]朗富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第113-114页。

[9] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第76页。

[10] 郑智航:《最高人民法院政治话语的变迁及双向调适策略——以1980-2010年《最高人民法院工作报告》的话语分析为主线》,载《甘肃社会科学》2013年第5期。

[11] 前注①,徐爱国文。

[12] 严存生:《西方法律思想史》,法律出版社2010年第2版,第261-262页。

[13] [美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版。

[14] 陈辉:《德国法教义学的结构与演变》(上),载《环球法律评论》2017年第1期。

[15] 张文显、郑成良、徐显明:《中国法理学:从何处来?到何处去?》,载《清华法学》2017年第3期。

[16]  前注14,陈辉文。

[17] [德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社2003年版,第9、11页。

[18] 陈辉:《德国法教义学的结构与演变》(下),载《环球法律评论》2017年第1期。

[19] 张文显:《新时期中国法理学的发展与反思》,载《中国社会科学》1991年第6期。

[20] 张文显:《中国法理学二十年》,载《法制与社会发展》1998年第5期;《世纪之交法理学研究的五年回顾与展望》,载《法制与社会发展》2001年第1期。

[21] 黄文艺:《中国法理学30年发展与反思”,载《法制与社会发展》2009年第1期。

[22] 前注15,张文显、郑成良、徐显明文。

[23] 季卫东、徐爱国等:《中国需要什么样的法理学》,载《中国法律评论》2016年第3期。

[24] 陈金钊:《‘思想法治’的呼唤——对中国法理学研究三十年的反思》,载《东岳论丛》2008年第2期。

[25] 邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2006年版。

[26] 前注②,张文显文。

[27] 张文显主编:《法理学》(第四版),高等教育出版社、北京大学出版社,2011年版。

[28] 孙国华、朱景文主编:《法理学》(第三版),中国人民大学出版社2010年版。

[29] 陈金钊:《法理学》,山东大学出版社2008年版。

[30]  前注②,张文显文。

[31] 张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年版,第11-22页。

[32]  前注31,张文显书,目录部分。

[33] 徐显明:《法治的真谛是人权》,载《人民法院报》2002年9月16日。

[34] “权利本位”论主要由张文显、郑成良与徐显明等人提出和倡导,“义务先定”论主要以张恒山为代表。后者参见张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版。

[35] 张文显:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2011年版,第95-96页。

[36]  前注35,张文显主编书,第98-100页。

[37] [美]科斯塔斯·杜兹纳:《人权的终结》,郭春发译,江苏人民出版社2002年版。

[38] 前注17,[德]考夫曼书,第16页。

[39] 前注17,[德]考夫曼书,第9、11页。

[40] [德]魏德士《法理学》,丁晓春译,法律出版社2005年版,第17页。

[41] 前注12,严存生书,第19-42页。

[42] [古罗马]西塞罗:《论共和国·论法律》,王焕生译,中国政法大学出版社1997年版,第220-221页。

[43] 参见前注17,[德]考夫曼书,第25-51页。

[44] 《荀子》。

[45]  《史记·游侠列传》。

[46]  三国魏曹植《七启》。

[47] 汉王符《潜夫论·潜叹》。

[48] [美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。

[49] [美]卡尔·费里德里希:《超验正义——宪政的宗教之维》,周勇、王丽芝译,三联书店1997年版,第2页。

[50] 水野弘元著:《原始佛教》,郭忠生译,第四章。

[51] 理净法师:《佛教论公平正义观》,佛教网,2017-08-21访问。

[52] 参见前注31,张文显书,第369-370页。

[53] 张文显、于宁:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期。

[54] 前注25,邓正来书,第44-45页。

[55] 徐祥民:《环境权论——人权发展历史分期的视角》,载《中国社会科学》2004年第4期。

[56] 徐祥民:《宪法中的“‘环境权”的意义》,载《资源节约型、环境友好型社会建设与环境资源法的热点问题研究——2006年全国环境资源法学研讨会(年会)(2006.8.10-12.北京)论文集》,第1376页。

[57] 曲星:《人类命运共同体的价值观基础》,载《求是》2013年第4期。

[58] [古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页。

[59] [德]伊曼纽尔·康德:《历史的理性批判文集》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第98-102页。

[60] [法]莱昂·狄骥:《宪法论》(第一卷),钱克新译,商务印书馆1959年版,第513页。

[61] [美]罗斯科·庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第470-471页。

[62] [美]约翰·罗尔斯:《万民法》,张晓辉译,吉林人民出版社2001年版,第38页。

[63] 张文显、马新民等:《关于菲律宾提起的“南海仲裁案”的法理分析》,载《中国法学》2016年第5期。

[64]  威廉·特维宁提出了“一般法理学”概念,参见William Twining:“General Jurisprudence”,http://www.ucl.ac.uk/laws/academics/profiles/twining/gen_juris.pdf; 布赖恩·Z·塔玛纳哈也提出了此概念和理论框架,参见[]布赖恩·Z·塔玛纳哈:《一般法理学》,郑海平译,中国政法大学出版社2012年版。

[65] 张文显:《法理学研究要“上得去”、“下得来”》,载《人民检察》,1995年第3期。

[66]  前注②,张文显文。

[67] [美]罗斯科·庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第12页。

[68] [英]路德维奇·维特根斯坦:《札记》,转引自[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思:反思社会学导引》,李猛、李康译,邓正来校,中央编译出版社2004年版,第1页。

[69] 参见[英]亚当·斯密:《国富论》,唐日松等译,华夏出版社2005年版,第1-15页。

[70] [英]卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》,(第1卷),陆衡等译,中国社会学出版社1999年版,第15页。



本文载《法学评论》2018年第1期

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