颜德如:中国宪法审查若干问题分析

选择字号:   本文共阅读 495 次 更新时间:2014-08-28 16:52:25

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颜德如 (进入专栏)  

  


   摘 要:现行中国宪法存在着审查,它表现为多种主体和多种形式,但并不令人满意。因此,一方面必须借鉴西方宪法审查模式的经验,另一方面必须洞悉中国现有宪法审查存在的问题。只有这样,中国宪法才会在宪法审查的角色、体制和实施等方面寻找到出路。但是,我们不可过分迷信宪法审查,它不过是要告诉人民:当宪法正确的时候,我们应该维护和尊重它;当宪法出错的时候,我们更应该崇拜和捍卫它。宪法必须成为共和国的"国王"。

  

   关键词:宪 法;宪法审查;合宪性;合法性

  

   中国宪法审查(或宪政审查)的问题,近年引起社会的普遍关注。比如孙志刚事件发生后,大众传媒争相报道,还有几名法学研究者据此向有关机关提出了《关于审查<城市流浪乞讨人员收容遣送办法>的建议书》,使得宪法审查的问题,进入公共舆论讨论的空间。但是,在2004年的宪法修正案中,除了笼统的出现了"国家尊重和保障人权"的字眼外,并没有明确提到所谓的宪法审查。这种沉默,难道说明我们不需要宪法审查?或者是我们对宪法审查的理论探讨不足?或者是我们本身已有宪法审查,只待改进?本文试图对中国宪法审查的问题进行分析。

  

   一、宪法审查的出现

  

   任何社会的人们,都希望为自己制定良法,除非他们是傻瓜或者疯子。因此,制定和公布良好的宪法和法律,是每个国家和民族的愿望。事实上,由于人的种种局限以及所处环境的变迁,使得我们根本不可能一劳永逸地得到完美的宪法和法律。概括地说,之所以会出现宪法审查的问题,起码是基于以下几个因素:

   一是宪法和法律自身。只要没有万世不易和放之四海而皆准的真理,就不会有十全十美的宪法和法律。宪法和法律就像人的成长一样,必须经过不断磨练和考验,才能够成熟起来。这是宪法审查的内在驱动力。

   二是宪法和法律入世效应。我们认为,没有一部宪法和法律只是拿来装点门面的,它必须拿来适用,不管它是为哪个阶级所用。只要它要被适用,就一定会出现种种不适。这种适用,也不管是具体的还是象征的。这是宪法审查的直接驱动力。

   三是人自身的演进。我们虽然不能对人类保持绝对的乐观主义,至少应该说,人类对很多问题的认识是在逐渐改进的。对宪法和法律的认识也是如此。因此,正是在对宪法和法律的不断认识过程中,不断地看护着宪法和法律。这是宪法审查的决定性因素。

   客观地说,我们人类的惰性使得我们对宪法审查的问题往往视而不见。因此,只有这个问题遭致实践的压力时,我们才会关心它。正如我们的眼睛,如果没有近视,我们还总是认为它会洞察一切。就此而言,我们不要对自己过分信任,同样地,我们对宪法和法律也不能过分推崇,尽管法治精神的弘扬就在于对宪法等宗教般的热爱。

   因此,宪法审查的出现与存在是必然的。不过,首要的问题是,要清楚什么是宪法审查,它与司法审查究竟有无区别?

   宪法审查又称宪政审查,是指法院或专门成立的审查机构,基于宪法对立法行为的审查;司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查。因此,司法审查是一个更为广泛的概念,它包括了行政法审查与宪法审查。不过,司法审查与宪法审查这两个名词经常混用,如果不加特别说明,指的就是一个意思。此外,国内学者经常使用的是"违宪审查",从审查的作用与目的而论,称宪法审查更为中性,也比较确切。因为,宪法审查主要还是一种依据宪法对政府立法行为的审查制度,并不一定推定出法律违宪。[1](P149-150)

  

   二、中国现有的宪法审查

  

   既然,宪法审查的问题不是可以回避的问题,我们就必须应对。问题是,宪法审查问题的出现,是否说明我们以往没有进行宪法审查?更深层的问题是,我们的宪法在制定之时,它自身是否已经设置了若干的自我预防措施?

   就现行的宪法而言,中国已经存在多种主体和多种形式的宪法审查。

   从审查的主体来看,既有中央机关又有地方机关。宪法第六十二条第二款明确规定,全国人民代表大会监督宪法的实施;宪法第六十七条第一款规定,全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施,第六款规定监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作。据《立法法》第九十条的规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会,都有提出宪法审查的要求。据《立法法》第八十八条第三、五、六款,第八十九条第四款和第九十二条的精神,国务院、地方人大和省级人民政府对规章有宪法审查的权力。除了国家机关可以提出宪法审查的要求外,我们的社会团体、企事业单位和公民个人也可以提出。宪法第四十一条规定,公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向国家机关提出申诉、控告或者艰巨的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。这是一种比较主动的宪法审查要求。如果公民的各种自由遭到国家机关或者社会团体的非法迫害时,也可以提出宪法审查要求。这是一种被动的权利要求。当然,国家机关和公民提出的宪法审查要求,在我国并不具有同等的地位。

   从审查的形式来说,大体分为事前审查和事后审查。事前审查指的是在法律生效以前,就其合宪性进行的审查;事后审查则时是在法律业已生效的情况下,因法律规定的有关主体的提请或要求,或因宪法产生纠纷而对该法律进行的审查。中国既采取事前审查又采取事后审查。就事前审查来看,主要表现为全国人大常委会依职权批准国际条约和协定(宪法第六十七条第十四款)和批准自治条例和单行条例(宪法第一百一十六条),省级人大常委会依职权批准自治州、自治县的自治条例和单行条例(宪法第一百一十六条)。事后审查还可以分为备案审查和受理审查。所谓备案审查是指特定的规范性法律文件公布之初须报送有关机关备案以供审查的制度,也可称为例行审查或程序审查。宪法第一百条和第一百一十六条有关备案的明确规定,《立法法》第九十条比较详细规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案机关,还规定报送备案的时限。审理审查是指受理有关机关、组织和公民的要求或建议而进行的审查,是一种不作为审查,它遵循不告不理的原则。宪法第四十条从公民的权利角度,设置了宪法审查的可能空间。《立法法》第九十条、九十一条则对受理审查做了细致的规定,涉及启动审查程序、提出修改意见、获得反馈意见以及在受审查的法规和条例的制定机关不予理睬时如何向委员长会议提出撤销议案,再由委员长会议规定是否提请做出决议。

   中国除了有以上种种的宪法审查主体和形式,还有多种宪法审查的制裁措施。据有的学者研究总结,中国已经形成了撤销违宪法律、不批准违宪法案、罢免违宪责任者的职务以及承担非宪法性的法律责任等具有自己的特色的综合制裁措施[2](P37-38)。

   由上可知,中国宪法审查已经独具规模。问题是,一起孙志刚事件为什么会使宪法审查的问题沸沸扬扬?除了追问譬如法律的权威这样的根本问题外,我们直接面临这样的讦难:宪法审查是否真正得以"审查"?宪法审查的效力究竟有多大?有的学者明确指出,我国宪法审查主要体现为主体内部的复合性:第一、"就最高立法机关内部而言,已经形成了全国人大、全国人大常委会及其专门委员会三位一体的审查结构;"第二、"就整个立法机关系统而言,不仅中央而且地方各级人大都有违宪审查权。"[2](P36)可以说,这种宪法审查的制度设计,既是中国的特色,又是中国的固有局限。虽然它发挥现有制度的优势,但是这不过是一种自我的审查机制。我们抛开理论的证明不说,仅就经验而论,这种审查机制就难逃"父为子隐"的嫌疑。即使我们对这些机关都赋予"人民"的色彩,也并不能保证这种审查的有效性。更何况,有不少的机关或公务员,正是在"人民"的旗帜下,犯下了侵害人民的合法权利与利益的不法行为。因此,主要依靠这种国家机关的自我审查,除了受到怀疑外,它本身还面临这个问题:如果这种审查是无力的或者非法的审查,谁又来对这种审查进行再审查?根据公共权力为民意认可和受人民委托的观点,人民无疑是"再审查"的当然主体。但是,人民的审查不能靠激情。关于这一点,麦迪逊说得再明白不过了:"毫无疑问,依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们,必须有辅助性的预防措施。"[3](P264)因此,人民的审查不能只停留在口头上与理论中,必须有"辅助性的预防措施"。就中国的实际而言,这种"辅助性的预防措施"基本是一片空白。这就要求我们,必须探讨在中国现有国情下,如何设置一个"辅助性的预防措施"来审查国家机关的自我审查。职是之故,我们必须放宽视角,考察一下西方国家的宪法审查制度。

  

   三、西方宪法审查的经验

  

   首先必须指出的是,并非所有西方国家都建立起有效的宪法审查制度。我们关注的不过是那些具有比较成熟的宪法审查制度的国家。其次,这些成熟的宪法审查制度的发展不能简单地视为人为设计的产物,应该看作文化不断演进的结果。最后,这些宪法审查制度的最终确立和成功实践,有一个曲折的过程。

   时至今日,西方比较典型的宪法审查模式无非不过两种:一种是美国马歇尔大法官在1803年的马伯里案中所创建的"分散"审查模式,主要特征是普通法院有权审查立法的合宪性;另一种是1920年奥地利宪法所建立的"集中"审查模式,也就是建立专门的"宪法法院"来审查立法的合宪性问题。

具体而言,第一种模式具有两大特征:普通性和分散性。所谓"普通""具有相互关联的双重意义。第一,它代表普通法体系。……第二,'普通'表示不为宪政审查设置专门的法院。"所谓"分散性"是指"任何普通法院都可以和审理其它类型案件一样审理宪法案件;要提出宪法申诉,公民不需要(也不可能)到专门处理宪法的法院。"[1](P168-169)第二种模式在于它的独立性和中央化。所谓"独立性"是指它不但不同于其他的法院,而且其他的法院不能染指它的职权;所谓"中央化"在于它与其他中央国家机关平起平坐,不受制于它们。采用第一种模式的典型国家是美国,因此这种模式无疑具有美国特色。产生其后的第二种模式并不是美国模式的翻版,而是在批判美国模式的基础上建立起来的。运用这种模式的典型国家除了奥地利外,还有德国和法国。但是,德国和法国的宪法审查模式除了基本精神一致外,在具体的设计上有着明显的差异。德国宪法审查模式的建立主要依据《基本法》和《联邦宪法法院组织法》。《基本法》主要提供宪法审查的宏观结构:不仅有作为最高上诉法院的联邦宪法法院,而且每一个州都有一个宪法法院。《组织法》详细规定了联邦宪法法院的双庭结构及各自的管辖范围、联席庭的权力、法官资格、司法选择程序以及法官退休或撤换的条件等。法国的宪法院建立的初衷在于政治目的,具有浓厚的政治色彩,它不是普通意义上的法院,"首先,除了决定选举问题的职能之外,宪政院只能实行事前控制--而非普通法院通常实行的事后审查。(点击此处阅读下一页)

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