张慰:宗教自由基本权利的肥大症

——关于宗教和世界观自由与一般权利有效性请求的关系
选择字号:   本文共阅读 1584 次 更新时间:2013-12-10 10:16

进入专题: 宗教自由   基本权利   宪法国家  

张慰  

 

内容提要: 当人们通览宗教和世界观自由的基本权利在过去十几年里的实际运用和法教义学上的发展时,很难忽略其在规范性轮廓上萎缩这一事实。这一现象由构成要件要素的发展上更多地考虑主观标准所承载,并且经由联邦宪法法院在司法判例中对有关限制问题的决断性的、限制性的判决而被强化。因此,相对于依据宗教或者世界观的动机而提起的个人的发展请求,一般的法治国规范的有效领域持续地受到限制。当相关现象的潜在冲突在德国呈现趋势性增长的时候,这样的判断就显得越发的危险。

关键词: 宗教和世界观自由的基本权利;一般权利;基本法;规范性轮廓;宪法国家

一、在宪法秩序中的基本权利

从医学角度来看,“肥大症”被定义为在细胞数量保持不变的情况下通过细胞容积的增加而使组织和器官变大。{1}在宪法法律的视角下,1984年Karl August Bettermann把这个概念作为简称(Kurzformel)加以使用。在他的文章《基本权利的肥大症》{2}中论战性地(polemisch)和政治性地概述了基本权利在联邦德国的发展:论战性的是在争取节制和理性的意义上而言的,政治性的则是在对公共利益的义务以及公共事务之责任的意义上而言的。{3}在这个意义上,他断言:从总体来看基本权利在基本法之外,至少是基本法的条文之外是过度扩张的。{4}

在前述的观察框架内当谈到宗教自由基本权利的过度扩张时,在已经提及的意义上人们同样也把它视为论战性的和政治性的。因为事实上Bettermann那时没有讨论到宪法法律的保障(diese verfassungsrechtliche Garantie),过去几十年里,在法律实践中以及部分地也在学术思考中被阐述为是对它在宪法国家其他规范中嵌入的批判性思考。它特别是在一个广泛传播的观点下起作用,即在宗教和世界观的视野里基本法 Art.4 Absl和Abs.2中被分别规定的,并且从字面出发本身很明确地也是被不同保障的部分却不再加以区分;更确切地说它是关于一个总的基本权利(Gesamtgrundrecht),并且与它超然的位阶相适应这个总的基本权利应被扩张性地进行解释{5}此外还不存在明确的限制保留。{6}

首先值得坚决赞同的是对宗教和世界观相关自由保障特别高的宪法法律位阶的考虑。对此当人们想起在过去的几百年中已经经历的艰难棘手的发展之路的时候,当他们通过每天新获得的认识更清楚必须要控诉那些在世界范围内仅仅由于人们或机构的宗教或者世界观的观点而实行的追捕措施的时候,{7}并且基本法中有许多关于思想自由和发展自由的思想财富也显示出了差不多的含义。此外宗教自由和良心自由与人类的人格{8}和人的尊严{9}有着不可分割的联系,并且它们被视为民主的宪法国家的根本性的组成要素,对此是已经形成了共识的。{10}

与魏玛共和国的宪法相比较,基本法中的宗教和世界观的自由明显是被加强的;{11}也是出于这个原因,在法治国秩序的框架之下,它们在理论上和实践中必须被适当地发展,对于这点不存在疑问。这个是以由宪法所规定的规则在它的保护范围和规范性的限制上要同样地被适当的具体化为前提条件的。由于它的高位阶,宗教和世界观相关的自由权绝不应该被低估,否则以此更长远来看会使之贬值。从方法上来说在这里特别的谨慎和小心是合适的。因为对于宗教和世界观自由的规范性上的任何可疑性,都可能对它们在联邦德国的法律生活中的实际作用在法律政策上长期产生不良的效果。就此而言,这些如同其他的宗教法律一样。它们未来的命运——在立法、司法和执法中——在宗教和世界观的多元性不断增长的时代更长远地来看并不决定于制度层面,而是只要这个接受性能在政治的多数性上被实现,那首先就取决于相关规范的社会接受性的层面。{12}公众的接受性不只是但主要是出自事实上的说服力而产生的。

一个以制度为条件可以被滥用的基本权利在更长远来看是会失去其信誉的;{13}在这方面扩张性解释作为一个想象中的正面礼物最后可能会作为危险礼物而现出原形。此外对宗教和世界观自由不加批判的利用将使其他的秩序原则(Ordnungsprinzipien)瘫痪,这些秩序原则为了法治国家和法安定性而被确定在基本法中,并且教会、宗教和世界观的团体如同其他的法律主体一样可以从中获益。依据现行的宪法,在宗教和世界观的领域中社会的法治国也必须实现它的功能,尽管这个领域享受特别高的自由,但是国家的法律权力并没有被取消。当共同体社会(Gemeinwesen)事实上是并且应该是公民的家园时,如同联邦宪法法院曾恰当地提及:由于社会的发展,德国的宗教和世界观潜在的冲突越大,国家就必须越发强烈地意识到其主权性的秩序任务。

如同基本法的其他规则一样,涉及宗教和世界观的规范也不能被孤立地看待,而是应该在它的本质上被当作宪法整体的组成部分。在社会生活条件的变化中,人们注意到一个适当的国家秩序(Ordnung)的功能,因此,不能被错误判断的是在过去的十几年中持续发生了变化的现实关系。这个过程通过一些关键词被整体地勾画出来:去教会化、德国积极的宗教团体和世界观团体的多样化、宗教和世界观观点上增长的个性化(Patchwork-Religiositaet拼接的虔诚)以及特别是人民中神秘主义潮流的扩散;传统宗教结构显而易见的瓦解在将来可能还会加强。此外,在相当大的困难下仍想要维护坚定的宗教形象或者信条的两大教会的内部也表现出了观点的多元化。

这样的发展一方面使宗教和世界观领域的自由开放性受到了威胁,并且在这个方面保护的需求也加强了;鉴于共同体社会在一般的法律生活中的正当利益,这样的发展同时也提高了宗教和世界观现象的冲突潜能,在这方面导致了关于自由发展的界限的疑问。这样的实际情况使得在当今观察与宗教和世界观自由相联系的问题时,不能仍然毫不迟疑地就出自和平相处的视角和带着联邦德国在头十几年里的问题意识了,因为头十几年的问题至少表面上仍然受到宗教的基本结构里一定程度的同质性的影响。在主要涉及的是“已知的和被证明了的”宗教或者世界观的时候,宗教和世界观自由的去界限化的趋势还是作为事实上相对无害而通行无阻的;德国宗教和世界观现象的范围越宽阔和越富含冲突,这种去界限化的趋势就越少被接受。在判例和科学文献中关于宗教和世界观自由还经常会用到较早的联邦宪法法院的判决,它们应该被更严格地去研究其在教义学上和事实上的前提条件以及它的现实影响,当它如通常的情况发生时。它特别适用于联邦宪法法院的1968年10月16日的Lumpensammlerentscheidung,{14}这个判决的相关思考在今天也还是扮演着一个关键性的角色。

在宪法诉讼的范围内联邦宪法法院在这个判决中必须对以下案情的基本权利的包含(Implikation)作出决定:1965年年初德国天主教青年运动在整个联邦范围内举行了“Rumpelkammer Aktion”(储藏室活动);他们收集旧衣服、灯和纸张,并且事前通过天主教会布道台的公告(Kanzelabkuendigung)以及媒体的提示公布单个的活动。收集到的东西被卖给了批发商;几百万德国马克的收入用于欠发展国家的农村的年轻人。由于这个活动大量的职业旧货贸易商陷入了经济困境或者是破产。由一个大的批发商针对收集的形态提起的诉讼在地方法院被驳回,因为天主教青年运动的行为不是为了竞争的目的,而是为了慈善的目的。对此州法院在上诉审的范畴内持如下的观点:天主教青年运动已经通过布道台的广告作出了一个违背善良风俗(gute Sitte)的竞争行为,因为它为了广告而投入使用了天主教会以及与竞争无关的权威,被招揽的人是听从了它们的推荐;在充分利用布道台公布的精神辅导的辐射力下它创造了一个不能证明其合法性的竞争优势,这个是它的竞争对手所没有的。

州法院对基本法中的Art4. Abs2在竞争法中的辐射作用作出了错误的判断,联邦宪法法院在衡量之下拒绝了这样的法律评价。{15}因为天主教青年运动的旧物收集必须被当作基本权利上的受保护的宗教活动。具体情况下在对被当作宗教和世界观活动看待的东西进行评价的时候,宗教和世界观团体的自我理解不能不被考虑。在这样的上下文中,法院从这个认识出发,即依据天主教和新教教会的自我理解,宗教活动不仅包括信仰和礼拜的领域,而且也包括在世俗的世界发展和起作用的自由,它与宗教和社会福利的(dikonisch)任务相一致。{16}依据基督教的理解,积极的慈善也属于其中。布道台广告作为一个在基本权利上受保护的宗教活动的范畴内的活动的支持行为,州法院不可以把它认定为违反善良风俗的(sittenwidrig)。

1968年的法律评价在基本权教义学上是否坚固尚不确定。无论如何从那以后,鉴于与宗教和世界观相联系的最不相同的生活情境(Lebenszusammenhang),它经常被作为引文而加以引用,对此不能忽略相对于那时作为基础的实际情况的论据上的独立性和宪法法律结论的扩大化的趋势。因此60年代末的前理解(Vorverstaendnis)和问题视野被嫁接到现今本质上更复杂的宗教社会学的关系上——这并不绝对能带来合适的答案。

以这个想法为基础的认识,即社会关系的变化通常给自身带来相应的宗教法律规则变化的问题,绝不仅限于德国。在这方面富有启发意义的是美国宗教法律上的新发展。这个当然不适用于由于在起点上就不同的结构而不允许在基本法规范上被直线投射的那种宪法法律状况;但是在美国起作用的最高法院问题意识的变化在德国也值得注意。相对于一般权利(allgemeines Recht)冲突的行为要求在个人宗教自由的实际范围(Tragweite)问题上,美国最高法院十几年来一直遵循一个强调基本权利的决定性的路线。{17}在这方面自从80年代中期以来越来越多的采用了限制性的判决——特别明确的是在一个1990年的判决中。{18}针对宗教动机的行为准则法院再次明确强调一般法律的规范性,只要它们是宗教上中立和普遍能被运用的。在明显受法律政策驱动的司法实践中它也没有被议会所动摇,议会想要强迫重新建立以前那种强调基本权利的宗教自由的运用,并且出于这个目的,1993年参众两院几乎一致地作出了(已经从名字纲领性的)“重建宗教自由的法律”{19}的决议。美国最高法院在1997年6月25日{20}以6:3的决议以违宪为由否决了这个法律。

相对于宗教或者世界观上的自我理解,更强化的保护一般法律有效性请求的类似清晰的论据至今在德国仍不清楚。最高法院司法判例和公共讨论中的新发展反而是指向相反的方向。在这里要提及的一方面是联邦宪法法院1995年5月16日作出的Kruzfix- Beschluss,{21}另一方面是最近在巴登符腾堡州发生的关于拒绝一个可能的教师的政治讨论——出于宗教目的她拒绝不佩戴头巾而在公立学校授课;不考虑学校机构的权能、州的义务、基本法Art.4 Abs 1.和2中受限制的保护领域以及学生或者其家长互相矛盾的基本权利的立场。在这两个案例中主要谈论的是个人宗教自由的优势地位(在第一个案例中是“否定的”宗教自由,第二个则是“肯定的”),{22}1997年在JA(juristische Ausbildungszeitschrift)杂志上发表的见解描述了在宗教和世界观自由基本权利过度伸展方面一个明确重要的高潮,即在避难申请被有拘束力(bestandskraeftig)地拒绝之后。因为宗教活动自由提供了“教会避难”,国家实行对避难申请人的执行措施被视为对教区宗教活动自由的侵犯。因为教区被剥夺了其宗教驱动下救济行为的相对人:“这个受到攻击的警察措施导致了教区不再能提供出于宗教原因被认为是必要的帮助。因此对教区宗教自由的侵犯出现在了国家层面对教会避难的强制终结上”。{23}

只要法治国家宪法规则的组成部分一定程度上已经被用来与宪法法律上认可的国家功能的实行相竞争,一个在理论和实践上过度肥大实行的判断就可想而知了。这个诊断也标记了十几年以来在原则上宗教和教会事务从国家的司法权负责的领域中被移除,考虑到宪法上与宗教相关的自由保障,这个移除在最高法院的判例中得到了支持。{24}同时每个基本法上的自由权利——包含宗教和世界观的自由——的存在和长期发展尤其源自于在其他的宪法规范里的有机嵌人,而不是反之出自于在秩序内部的孤立或者甚至出自于对立。

二、基本权利的保护范围

宗教和世界观自由的基本权利在很高程度上倾向于与法治国宪法的其他规范类别陷人紧张关系之中。因为仅仅有很少的生活情态绝对不能使用相应的论据而在宗教或者世界观上使之适格(qualifizieren)。此外根据经验从个人以及制度的角度,宗教或者世界观的动机都会导致其掳获政治的、经济的和其他社会问题。由此从中产生了宗教和世界观自由在其他权利规范领域内不受控制和有可能被滥用的积聚危险。

更长远地来看,开放的事实构成在宗教法上也绝不会为法治国的关系稳定作出贡献。确切地说可预期的反而是相反的情况。因为被保障领域的法律轮廓越清楚,免受法律侵害的保护才能越有效。明确的事实构成使可预计性和法律安定性成为可能。当一个授益性的(beguenstigend)法律规范的滥用成为可能的时候,明确的事实构成阻止了在法律面前不可避免地对法律主体平等性的违反。众所周知,联邦宪法法院在持续的判例中始终从作为客观解释原则的基本权利也辐射到一般权利(das einfache Recht)以及决定性的影响到一般权利的运用这一判断出发,{25}所以宗教和世界观自由基本权利事实构成的充分具体化被特别指示出来;考虑到法律的明确性,在这方面基本法Art.4 Abs.l和2范围的单一性(Eindeutigkeit)是很必要的。

因为Art.4的第1款和第2款中包含了大量高度不确定的法律概念,比如“宗教”、“世界观”、“信仰”和“表达信仰”以及“宗教活动”,当然在事实构成的确定上从一开始就存在困难。此外,完全不存在关于保障基本结构的统一性。依据流行的观点Art.4第1款在它的宗教关联性上被理解成统一的基本权利,它使全部宗教动机的生活方式处于宪法法律的保护之下;在范围方面,具体情况下应该特别针对引用基本权利者的自我理解进行调整。{26}为了对此给出理由,首先要参见已经提到的联邦宪法法院在1968年10月16日作出的Lumpensammler的判决。在那里法院赋予了主观组成部分重要的意义:{27}

“在具体情况下对被作为宗教和世界观活动看待的事物进行评价的时候,宗教和世界观团体的自我理解不能忽视。尽管宗教上中立的国家原则上必须依据中立的、普遍有效的而不是受教派或者世界观约束的观点来对宪法法律的概念进行解释……但是在一个多元的社会中,如同文化自由一样,法律规则以宗教或者世界观的自我理解为前提条件,当国家在对由一个特定的教义或者世界观而产生的宗教活动进行解释时不考虑它们的自我理解,国家将会伤害依据基本法所授予教会、宗教和世界观团体的独立性和它们在特有的领域内的自主……”

在进一步的观察中,这样的阐述表明了一个经典的循环论证;忽略这个以外还存在另一个问题。这样的阐述是否如同在过去的30年中所产生的对它引用的稳定性一样在事实上在基本权利的教义学上也是牢固的。当人们考虑到,它是为了慈善的目的通过一个组织上与罗马天主教会接近的团体所作的旧物收集,因此关于它的作用范围明显地指向了与基督教爱的诫命以及它的制度实现间的紧密联系,在作出判决当时的那些案例的上下文中,对于宗教的自我理解的提示被赋予了一个确定的连贯性。伴随着从那时起的主流观点,联邦宪法法院主观判断的取向被普遍化,这样宗教活动自由的基本权利面临突变为一个一般的自由基本权(allgemeines Freiheitsgrundrecht)。{28}它特别适合于在考虑个人的行为原则的情况下对一般权利的有效性请求有效的表示疑问——至少比基本法的Art2. Abs.1更有效,因为后者毕竟附有一个限制保留。在这个基础上可用的法律的范畴在某种程度上减少了,如同社会在宗教和世界观方面的分化在继续,并且大的教会也处于一个自我世俗化{29}的过程中。1949年立宪委员会在接受Art.4 Abs.1和2进入基本权利的目录中时无意地好像已经给法治国植入了一个高传染性的病毒。批判性地思考基本权利通常的运用是更紧迫了。{30}

三、作为法律概念的宗教和世界观

当在宗教和世界观自由的问题领域中具体情况下引用基本权利时,权利主体的自我理解是关键这点被指出时,自由的宗教权利的一个本质的结构原则本身就被表达出来了。因为基于国家的世俗化,现代宪法国家在宗教问题上没有了特别的权能。{31}出于正当的理由国家放弃了从内容上定义宗教或者世界观甚至是对其进行评价,同样少的是实际上以何种形式实行宗教或者世界观的信仰问题上所赋予国家的确定权。由于(aus Gruenden)在宗教法律的个别领域中,那些合乎事实的规则规范性地涉及了相关的教会或者世界观的自我理解或者内部权利,国家的法律规范通过这点考虑到了前面所提到的内容。

在有效的宗教法律的各个领域里,并不能从宗教或者世界观事务事实的和绝对的重要性推导出下面这个严重的后果,即国家的法律规范在宗教和世界观方面毫无限制地打开了个人的视角。更确切地说是这个生活领域在结构上也被嵌入了法治国的主权规范中。{32}宗教和世界观自由发展的法律轮廓由基本法通过国家制定的规范加以确定,{33}这些规范按照一般的法律方法论而不是依据宗教或者世界观的规则被运用。{34}在宗教相关的事实构成的上下文中——在宪法和其他的法律中——得到这样的认识:世俗化的国家尽管不能自以为可以决定什么是宗教,但是它必须决定(也能决定),在它的法律规范中它承认什么是宗教,并且对此使其服从于一个特殊的法律治理。

与这个法律状况相一致,联邦宪法法院也已经多次明确强调,引用相关人或者利害关系人的自我理解必须在宪法和国家相关的解释和定义的权能中找到它的界限。所以在没有表明信仰的学生参与一个其他教派的宗教课的判决中出现了一个准确的提示:虽然依据基本法Art.7 Abs.3 S.2国家的宗教课的进行应该与宗教团体的基本原则保持一致,但是内容上确定的权力却是通过宗教课这一宪法法律概念被划定范围的;宗教团体的基本原则不可以导致一个由此而产生的课程不再与宪法意义上的宗教课的概念相一致;国家没有义务承认宗教团体设想中可能的每个定义都具有约束力。{35}联邦宪法法院也在Bahai的判决中明确地给权威性的具体化国家的法律概念分配了对此负责的国家主管机关。{36}这个已经在主旨句中一览无余:{37}

“对于它们和它们的成员来说,仅仅是宣称和自我理解一个共同体是一个宗教团体和信仰一种宗教并不能合法化其对基本法Art.4 Abs.1和2的自由保障的引用。更确切地说,它必须依据思想上的内容和外部的表现形式是关于宗教和宗教团体的。国家机构——最终来说是法院,它们的职责是在有争议的情况下检查和决定它——作为国家法律秩序规则的运用。”

此外联邦宪法法院在这个决定中还合理地强调,在法律运用的范畴里国家机构并没有得到自由的确定权;它们必须把以宪法为前提的与基本权利保证的意义和目的相一致的概念作为宗教的基础。其后在世界观的问题上联邦宪法法院明确强化了利害关系人相关的自我理解不足以开启基本法Art.4 Abs.1和2的保护范围的评价,以及国家对宪法法律概念的定义权上的考虑。{38}很遗憾至今法院仍然欠着一个依据判决在宪法法律上怎么具体理解什么是“表达信仰”或者“宗教”或者“世界观”的(由它自己对自己所提出要求的 von ihm selbst dem Grunde nach an sich eingeforderte)定义,对此必须承认的是,这方面在学术讨论中也没有找到令人满意的答案。

在这样的上下文里,在涣散的事实构成的开放性和不自由的规范性限制的两难间找到中间道路肯定很困难。特别是一直存在这样的危险,当宗教和世界观自由是与传统密切相连的时候,定义可能会桎梏在现实的自由保障的作用中的宗教和世界观自由。只要宗教信仰活动还保持在当今的文化民族(Kulturvoelker)在某种程度上一致性的基本观点的范畴内,它们就应该由基本法来加以保护,这个特别是对在联邦宪法法院以前的判决中所包含的限制有效。{39}这个标准可以适用于(taugen)作为对宗教和世界观自由基本权利合适的法律限制总体概括的适格化;与之相反,这个标准在宗教和世界观自由的基本权利上关于保护领域的问题上则无法胜任。因为基本法的Art.4 Abs.1和2不仅包括已知的和被证明了的或者能得到多数票的信仰立场;{40}更确切地说,它的含义落到了宪法法律保障的身上,它给予非传统的宗教或者世界观的信仰以保护——它们特别需要它。在这个意义上联邦宪法法院已经在Gesundbeterfall{41}中确定,不仅获得承认的教会和宗教团体的成员的信仰自由得到保证,而且其他的宗教团体的成员也一样。

不管所有实际的困难如何,在基本法Art.4 Abs.1和2的语境下不可以放弃去明确确认一个有争议的案情是否取决于宗教或者世界观。{42}但是在这点上表现得却不尽如人意,法院尽可能地回避了新的分组在基本法Art.4 Abs.1和2.的意义下在多大程度上具体地可以成为适格的(qualifiziert sind)这个问题。

所以在为了“先验的冥想”(Transzendentalen Meditation)而同意对“青年邪教”(Jugendsekten)公开警告的判决中,联邦行政法院首先假设对基本法的Art.4 Abs.1和2的适用,{43}然后检查被指责的措施是否也满足对宗教自由基本权利侵犯的正当化的——严格的——要求。同样汉堡的行政法院也搁置了判断基督教科学派教会(Scientology - Kirche)是否可以作为宗教或者世界观团体的问题,并且假设性地讨论了从中可能产生的法律问题。{44}

通过国家的法院对宗教或者世界观相关的事实构成特征{45}进行必要的——遵循客观的标准——具体化,这个具体化不可以呈现一个在内容上评价的品质检查的特征;{46}但是法院必须对此作出决定:在具体的情况中、在世俗化国家范畴的设置下,这个使法律运用成为可能的标签的使用表现得是否是客观可信的。法官的决断需要给出谨慎的理由在这方面是必要的。因为在这样的上下文中首先面临着法官个人的宗教或者世界观的前理解流入其中的危险。此外为了避免法官任意性的表象,只要与宗教有关的类似的案情鉴于不同的宗教而在法律上被不同地对待,也形成了特殊的给出理由的需要。

对此出现在联邦行政法院的判例中的一个直观的例子:1993年8月25日法院在两个判决中判定,出于宗教的理由在一定的组织条件下,穆斯林女学生可以要求免除男女共同的学校体育课;这个是以参阅古兰经相关的着装规定、起诉人相关的理解和亚琛的伊斯兰教中心的证明为基础的。{47}在同一天的另一个判决中,同一个评议会(Senat)把一个原则上同样的——当然不是基于古兰经而是基于Timotheus2,9-11所保护的个基督教女孩的母亲的控告认定为是没有成功希望的,因为对于一个相关的强制的信仰并没有一个明显的客观依据:通过国家的法院所作的圣经的诠释是被排除的。{48}在后一种情况中,联邦行政法院的观点基于世俗化国家的理由而得到了有力的赞同;当然相同的标准也适用于对古兰经的诠释,在上面提到的同一天的两个判决中涉及了这个内容。{49}

四、基本法Art.4 Abs.1和2的规范结构

把基本法Art.4 Abs.1和2的组成部分总体概括为一个整体性的基本权利(Gesamtgrundrecht),这与宗教自由的发展历史不相符,也与立法委员会(Parlamentarischer Rat)的相关讨论不一致。忽略这些,出于客观的(sachlich)理由同样也提出了应该要区分在Art.4 Abs.1和2中所包含的规范性的组成部分的要求;{50}因为基本权利的主体、保护对象以及有效的规范性限制的需要在这条规范各个方面的表现也是完全不同的:仅仅自然人而不是反之的法人都可以发展出Abs.1意义上的信仰(同样的是良知),{51}与之相比,教会和宗教团体则也有宗教活动(Abs.2)的自由的权利。在Abs.2中的自由实施的保障(不同于第1款的保证)仅仅涉及宗教而不包括世界观。{52}此外依据经验,积极的宗教活动的行动(Art.4 Abs.2GG)最可能导致陷入与法治国秩序原则的冲突之中,因此它产生了有效的法律限制的需求。反之信仰和表达信仰(Abs.1)则通常表现出超出个人领域的毫无侵略性的特征。

事实上基本法Art.4 Abs.1意义上的信仰按理来说在内部自由(forum internum)里并不存在对它的限制,并且这个方面在它的自由范围内必须得到全面的保护;在国家的宪法视野里它毫无疑问地也包括了否定(Negation),也就是对宗教的怀疑或者坚决的不信宗教。{53}与此相应,在基本法Art.4 Abs.2的语境中棘手的问题在于:作为法律概念怎么理解“宗教活动”。自由的宗教活动的基本权利直接关系到Abs.1中“信仰”定义的开放性范畴这一事实构成的特征,如同已经说过的——在结果上不会不同于人格自由发展权的基本权利(Art.2 Abs.1GG)的一个特殊强调的另一版本——但是却不能运用后者的三位一体的限制规范(Schrankentrias)。当人们准备把对每个信仰的有意识的否定——在严格的虚无之上的单纯的自我中心主义——也作为宗教活动看待时,{54}就会越发面临上面提到的结果;如果这个评断是合适的话,那么这个法律概念就会完全失去其所有的轮廓。因此在基本法Art.4 Abs.2的上下文中,相关的行为方式之具体、确定的宗教品质就是绝对必要的了。

那些单个的自然人或者法人在宗教的标签下或者带着宗教的动机所作的事,毫无疑虑地也满足了宪法意义上的宗教活动的事实构成,但这个判断在这样的上下文里并不能作为规则而被作为出发点;{55}更不能从一般教会或者宗教团体的宗教资格状况推断出各种行为方式在宗教法上具体的构成要件的该当性。{56}当然宗教团体可以依据他们的自我理解在社会公众中出现,对政治、社会或者经济的日常问题表明观点,组织相关的活动等。就这点而言,他们首先是在言论自由{57}、集会自由{58}等基本权利的保护范围内活动,并且出于宪法法律的视角是伴随着不比其他的社会有效团体更强或者更弱的法律地位去参与公众生活的。每次伴随着适当的构成要件的前提以及限制的保留而提出相关基本权利的保障并不意味着成问题地减少了个人、教会或者宗教团体自我决定的发展。更确切地说这样做是注意到这个事实:宪法对于不同的案情也提供了不同的规则——为了保障基本权利主体的自由如同为了实现社会法治国的保护任务一样。只要一个与法律相关的行为以向外的或多或少明确的宗教动机为基础,当人们自始为了宗教自由而把其他的基本权利宣布为可利用的时侯,根植于宪法中的与涉及对象(sachbezogen)相关的系统将被整体地消除区别。

尽管法律实践伴随着联邦宪法法院的权威持续地受到在Lumpensammlerentscheidung 中宗教自由的这种优势地位的影响。但是历史的、系统的、目的论的论据支持:当是关于狭义的文化和信仰行为时,自由的宗教活动的基本权利只有在那时才作为特别优先(les specialis)先于其他的宪法法律保障。{59}从宗教宪法法律的角度来看,对教会和宗教团体来说不会有不可接受的自由的损失与这种限制性的解释相联系。因为宗教相关的措施(religionsbezogene Massnahmen)作为“独立的事务”依据基本法 Art.140. i. V. m. Art.137 Abs.3 WRV受到宪法法律的保护,尽管他们没有被列人基本法Art.4 Abs.2的范围(以限制的观察)——当然依据Art.140 i. V. m. Art.137明确地仅仅在对所有人都有效的法律限制的范围内。

与此相对应,依据主流观点单个的基本权利主体自由的宪法法律保护应该可以从宗教自由的基本权利中被推导出来,他的行为完全决定于他的信仰的要求。{60}如同已经讨论过的——忽略在与宗教或者世界观表现出任何一种关联性的所有领域里与基本法 Art.2 Abs.l之间的必要界限的减少,伴随一个这样的处理的话并未考虑到基本法Art.4 Abs.1规范性上的不同内容。因为这个条文还保障在信仰和表达信仰自由的基本权利之外作为独立的基本权利的良心自由。{61}因此不仅仅是良心的形塑以内在自由的形式受到保护,而且在实际生活中它的实现也受到同样的保护。良心决断(Gewissensentscheidung)的基础虽然不是一直但在许多情况下都是宗教的或者世界观的信念。假设宗教和世界观自由的基本权利已经保护每个以宗教或者世界观为动机的行为的话,那么总的来说对此就不存在一个可区别的良心自由的空间了。所以人们也不难在相关的关系中发现一个整体的“信仰和良心自由”的考虑。这个处理看起来绝对是有问题的——不仅仅因为它忽视了良心自由的独立的存在,而且也因为它忽略了良心自由的两种规范特质:(不同于宗教活动的自由)法人不可以引用它;{62}对它在宪法中现存的明确的Art.140 GG iVm Art.136 Abs.1 WRV的限制规范明确的是无效的,{63}而这个限制规则——还是要被提到的话——对于源自于基本法Art.4 Abs.2的基本权利来说非常清楚的是应该被加以考虑的。

五、什么是“否定的”保护?

在宗教和世界观自由的基本权利中不信仰或者不表达信仰的自由必然地被规定于其中;因为每个积极的宗教或者世界观的信仰决定已经镜像地包含了与之相对立的观点否定其本身。{64}联邦宪法法院在它至今为止的判例中合理地给出了这个否定的组成部分以空间,{65}但是它也指出,否定的宗教自由在与肯定的宗教自由的关系上是等价的,并且绝对不能要求支配地位。{66}令人遗憾的是这些原则在Kruzifix-Beschluss中陷入了不明朗的状况。这个判决以原则性的看法为基础,单个基本权利的主体可以从他否定的宗教和世界观的自由中推导出一个阻止其他人积极地实施他们相关的基本权利,或者阻止国家在宗教或者世界观相关事务上执行高权权能(hoheitliche Kompetenzen)的请求权;在一个对所谓冲突的法律地位进行衡量的框架内只有在万不得已时才可以忽略它。如同进攻性的主观主义(offensiver Subjektivismus)在德国社会中正处于传播的过程中一样,它现在也在基本权利的教义学上被合理化,从趋势上来说这样的评价是合适的。

与此相对应,必须强调否定的宗教和世界观自由的明确、具体受到限制的内容。它授予基本权利主体的只是这样的权利,即个人可以不受阻碍地对宗教的或者世界观现象保持距离,而不是控制他人宗教或者世界观相关行为的自由;相应地,从基本法 Art.4中不能推导出阻止他人正面地实现自己的宗教或者世界观相关权利的权能来。{67}必须违背个人的信仰面对与其他人宗教或者世界观信仰在身体或者心理上的对立,这意味着在自己的基本权利地位里(Grundrechtsposition)有防御能力的(abwehrfaehig)侵犯,这个论据也不能纠正前面的推导。如此的权衡——联邦宪法法院的Kruzifix - Beschluss明显地也是以此为基础的——过度延伸了宗教和世界观自由的基本权利的保护范围。

德国的宪法权利不能或者不想使个人感觉到被强迫去注意不同的宗教或者世界观观点的表达形式,并且通过它在可能的情况下对自己的观点提出质疑的生活形式(Lebenssituation)的保护进行保障。{68}在一个多元的社会中,个人信念的多样化不可避免地导致了伴随着与个人宗教或者价值观评价不一致的观点、影响和行为方式下的成年人和未成年人间的对抗;这样的基本事实可以说是属于德国一般生活风险的一部分。基本权利赋予多元主义以明确的空间并且尝试依据法律合适地来安排它。因此只要据此没有特殊的法律上受保护的个人或者大众的利益受到具体的侵害,基本法Art.4从一开始就既没有在Absatz 1也没有在Absatz 2中提供免受与个人已经拒绝了的宗教和世界观事实相对峙的保护。{69}

一个法律上重要的侵害是否或者在什么程度可以在这个意义上被确认——如同在其他的法律规范中以及在宗教和世界观自由的作用范围中——典型而言必须依据客观标准而进行审查,也能出于自己信仰的信念而被给出,并且在这方面是肯定能被理解和可以理解的主观感受必须从法律判决的基础中被排除出去。{70}否则就会形成把在多元的共同体社会中受制度制约的和不可放弃的在思想上公开的争论转移到司法层面上去的危险;这个对其从一开始就是过分的要求,此外在事实上和在法律政策上也是完全不合适的。

六、限制的问题

与一般的观点一致,宗教和世界观自由的基本权利在德国的宪法秩序中并不能被无限制地加以保障。{71}这个从原则上来看理所当然地认识与宪法历史的传统也保持了一致:1849年3月28日的法兰克福帝国宪法,{72}1850年1月31日的普鲁士国家宪章{73}以及1919年8月11日的魏玛宪法{74}都曾明确地表达了保留,宗教自由并不能免除对一般的国家公民义务的注意。很遗憾的是,现在的基本法Art.4的重要的文本中却不再包含一个相关的、明确的限制,并且因此在冲突的情况{75}下关于宗教和世界观自由的范围这一个一贯致命的问题上始终没有答案。

在这方面法律实践是由此出发的,即只能是从宪法内部其他人的基本权利或者其他的在宪法中被保护的法益之中得出其边界。{76}宗教和世界观自由的规范性的限制此后已经在一定程度上(并不是在个别情况下在它们的具体轮廓中)基于一个法官的决定被弄清楚或者被拒绝。因此在宪法国家的法律体系中,宗教和世界观自由的位置长期以来面临推移:它最后不再是被归类,而是被放在了首位。这个趋势已经在联邦宪法法院相应的涉及宗教动机的信仰犯罪者的判例中得到了证明;在这点上刑法规范被以法治国和法律政策的问题方式部分地加以了限制。{77}此外经验表明,尽管一个相关的规范性的取向还没有清楚地包含在宪法之中,只要在个别情况下基本权利的限制表现为必须时,在通常的限制性规范的范围内有时一个教义学上绝对存在问题的论据被证明是必要的;举例来说,对此被参阅的就是著名的宗教动机下的生宰问题和在这方面为了在基本法中为动物保护定位已经投入的智力上的精力。{78}

为了归人一个重要的总结词中,有关基本权利限制的复杂问题在这仅被简化为:在法律实践中基本法Art.140 i. V. m. Art.136 Abs.1 WRV中的明确的保留最后也应该被运用到基本法Art.4 Abs. l和Abs.2之上。{79}众所周知,联邦宪法法院拒绝引用从魏玛宪法中继受的规范;这比法院把通过基本法Art.140条所吸收的规范完全地当作完全效力的宪法权利,{80}把魏玛宪法Art.136 Abs.3 Satz2的保留明确的延伸到基本法Art.4 Abs.1之上{81},以及毫无疑问地肯定基本法Art.4 Abs.1和2与基本法Art.140 i. V. m. Art.137 Abs.2 WRV的连接更没有说服力。{82}

考虑到国家公民有遵守有效法律的普遍义务,不需要担心对宪法法律所保障的宗教或者世界观自由的不可接受的掏空;因为与通常的基本权利的教义学相一致,在这样的上下文里,个案中限制性法律的范围的具体化必须是在充分考虑被限制的基本权利的情况之下。{83}另一方面魏玛宪法Art.136 Abs.l的复活——不考虑它在法教义学上反正是容易理解的这点——有法律政策上特别值得期待的效果,这样就把在一般的德国宪法法律秩序中的宗教和世界观自由的基本权利在规范性取向中的一个清楚的归整(Einordnung)也传送到了法律实践之中。

七、结论

出于医学的视角,在一个肥大症的状况之下大多数情况时还是存在治疗的希望的;临床的字典中写道:在拿掉刺激物后,肥大症在很大程度上是可逆的。在这个意义上,在法学领域内宗教和世界观自由追溯到1949年基本法中所规定的那样的轮廓看起来是值得期待的。但是这个——如同在医学上——是以去除在过去的十几年里引起了一个过渡的蔓延的刺激物为前提的。因此从中期来看是否能够被切合实际地加以期待,在当前的框架下还必须拭目以待。

注释:

{1} Pschurembel,Klinisches Woerterbuch.257. Auf.,Berlin und New York 1994,S.685.

{2}Karl August Bettermann, Hypertrophie der Grundrechte, Hamburg 1984.

{3}Bettermann, Hypertrophie (o. Anm.2) S.3.

{4}Bettermann, Hypertrophie (o. Anm.2) S.5.

{5}BVerfGE 24,236(246);32,98(106);44,37(49f.);83,341(354ff.); Martin Heckel, Religionsfreiheit. Eine saekulare Verfassungsgarantie, in: ders.,Staat - Kirche - Recht - Geschichte. Gesammelte Schriften. Bd. IV,Tuebingen 1997, S.670,671f.,674f.,677,700,749,759,769,792,850; ders, Der Besondere Gleichheitssatz im Staatskirchenrecht, ebendort S.892 ff.(907); ders.,Die Kirchen im Medienrecht, ebendort S.1017ff.(1021); ders.,Das Kreuz im oeffentlichen Raum. Zum,Kruzifix- Beschluss” des Bundesverfassungsgerichts, ebendort S.1069 ff.(1118).

{6}代表的有 Heckel, Die Kirchen im Medienrecht(o. Anm.5),S.1021; Christian Tomuschat, Die Menschenrechte und die Religionen, in: Religionskritik in interkultureller und interreligioeser Sicht, hrsg. Von Heinz Robert Schlette. Bonn 1998,S.145ff.(146)。

{7}参见“idea”通讯社在1998年6月10日报道,依据宗教统计学家DavidBarrett (Richmond/USA)的报告,每年大约163,000名基督教徒因为他们的信仰而失去生命;idea -Spektrum Nr.24/1998,S.11。

{8}BVerfGE32,98(107); Christian Starck, Art.4, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Das Bonner Grundgesetz, Kommentar,3. Aufl.,Muenchen 1987, S.419 ff.,Rdnr.77.

{9}BVerfGE 12,45(53f.);32,98(108);33,23(29); Roman Herzog, Art.4, in: Maunz/Duerig/ Herzog u. a.,Gurndgesetz, Kommentar.27. Lieferang, Muenchen 1988,Rdnrn.1,11 ff.,53; Reinhold Zippelius, Art.4, in: Bonner Kommentar,58. Lieferung, Heidelberg 1989,Rdnr.56.

{10}Zippelius, Art.4(o. Anm.9), Rdnrn.20,64,74.

{11}BVerfGE 33,23(31); Starck, Art.4(o. Anm.8), Rdnr.78; Herzog, Art.4(o. Anm.9), Rdnrn.25,27.

{12}在宗教法的语境中Christian Tomuschat使我们合理地注意到,“宪法权利……也依赖于在作为制宪权主体的人民中的持续一致性”;ders, Die Menschenrechte und die Religionen (o. Anm.6),S.157f。

{13}准确的参见Starck,Art.4(o. Anm.8), Rdnr.102。联邦宪法法院在此之前已经对国家权力提出警告以阻止宗教自由的滥用;BVerfGE 12,1(4)。

{14} BVerfGE 24,236 ff.

{15}BVerfGE 24,236(251).

{16}BVerfGE 24,236(247 f.).

{17}相关的判例见 Guenter Krings, Supreme Court gegen Kongress. Der Streit um den Inhalt der Religionsfreiheit in den USA, in ZaoeRV58(1998),S.147 ff.(148 ff.)。

{18}Employment Division v. Smith;对此参见 Krings, Supreme Court gegen Kongress (o. Anm.17), S.154ff。

{19}Religious Freedom Restoration Act;对此参见 Krings, Supreme Court gegen Kongress (o. Anm.17), S.156 ff. m. w. N。

{20}City of Boerne v. Flores;概述对判决给出理由的部分参见Krings,Supreme Court gegen Kongress (o. Anm.17), S.158 ff。

{21}BVerfGE 93,Iff.

{22}对于 Kruzifix - Beschluss 的细节参见 Karl - Hermann kaestner, Lernen unter dem Kreuz? Zur Zulaessigkeit religioeser Symbole in staatlichen Schulen nach der Entscheidung des BVerfG vom 16. Mai 1995, in: ZevKR 41(1996), S.241 ff. m. w. N。

{23}Rainer Grote/ Dieter Kraus, Der praktische Fall - Oeffentliches Recht; Kirchenasyl, in: JuS 1997, S.345 ff.(347).

{24}相关细节参见 Karl-Hermann kaestner, Staatliche Justizhoheit und religioese Freiheit. Ueber die Frage nach der staatlichen Kompetenz zur Rechtsschutzgewaehrung im Wirkungsbereich der Kirchen und Religionsgemeinschaften. Tuebingen 1991。

{25}BVerfGE 32,98(109f.);33,23(31,33f.);53,366(401);83,341(357ff.).

{26}BVerfGE24,236(247f.);53,366(401);83,341(356).——文献中代表性的(每个还带有进一步的证明)Martin Morlok, Selbstverstaendnis als Rechtskriterium. Tuebingen 1993, S.78 ff.,212f.,442ff.; Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5), S.689 ff.;(kritisch) Stefan Muckel, Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung. Die verfassungsrechtlichen Garantien religioeser Freiheit unter veraenderten gesellschaftlichen Yerhaeltnissen. Berlin 1997, S.5ff. und passim。

{27}BVerfGE 24,236(247f.).

{28}对一个扩张或者开放解释的批评也参见Herzog, Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.16 f.,105; Zippelius, Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.44ff.,84 ff.,106; Muckel, religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26), S.8 ff.,21,33,53ff.,61,63f.,80f.,82ff.,88f.,114f.,128f.; Josef Isensee, Bildersturm durch Grundrechtsinterpretation, in: ZRP 1996, S. l0ff.(11 ff.): Matthias Jestaedt, Das Kreuz unter dem Grundgesetz. Moeglichkeiten und Grenzen fuer die Anbringung von Kreuzen in Unterrichtsraeumen staatlicher Pflichtschulen,in: Journal fuer Rechtspolitik 3(1995), S.337 ff.(250 ff).

{29}对此(与对罗马天主教会和天主教会公务人员相关的批评表达相联系)KlausNientiedt, Selbstsaekularisierung, in: Herder - Korrespondenz 52(1998),S.217ff。

{30}在这个意义上也有Muckel 的深入研究,Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26)。

{31}对此也可参见 Kaestner,“Saekulare” Staatlichkeit und religionsrechtliche Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland. Bemerkungen zur Tragweite des saekularitaetsprinzips fuer die Definition religionsbezogener Tatbestandsmerkmale staatlichen Rechts, in: ZevKR 34(1989),S.260 ff.(272 f.) m. w. N。

{32}对此参见Kaestner, Staatliche Justizhoheit und religioese Freiheit (o. Anm.24),S.145 ff.,150 ff.,180。

{33}在这方面Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.680中提出,只有在谈论世俗国家的权能范围以外的宗教事务时才能赞同:国家的形成可能性(Gestaltungsmoeglichkeit)在宗教自由保障的宗教核心领域里原则上来说是超验(transzendieren)的。这些宗教事务并不属于国家预期的产生危险的行为(Ingerenz)。相反地在共同体的秩序之内,法治国承认它们自由发展的可能性并且依据宪法来定义其。

{34}同样的 Muckel, Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26), S.38ff.,80 f.,114f.对于运用国家宗教法的原则问题,详细的参见Kaestner,“Saekulare” Staatlichkeit und religionsrechtliche Ordnung in der Bundesrepublik Deutschland (o. Anm.31)。

{35}BVerfGE 74,244(252).

{36}肯定的参见BVerwG, NVwZ 1996,61(62)。

{37}BVerfGE 83,341.

{38}BVerfG(1. kammer des Ersten Senats),NVwZ 1993,357(358).

{39}BVerfGE 24,236(246);相似的之前已经有 BVerfGE 12,1(4)。

{40}Heckel 也强调这点,Religionsfreiheit (o. Anm.5), S.852 mit Anm.366;此外参见 BVerfGE 33,23(28f.)。

{41}BVerfGE 32,98(106).

{42}清晰勾画相关法律概念轮廓的必要性也见于:Muckel,Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26), S.61 f.,121f。

{43}BVerwGE82,76(82).

{44}VG Hamburg, NVwZ 1991,806(810ff.).对于基督科学教派教会同样参见OVG lueneburg, NdsVBI 1996,56(57)。

{45}对此也可参见Starck,Art.4(o. Anm.8), Rdnrn.18,34,86。

{46}BVerfGE 12,1(4);33,23(29); Axel von Campenhausen, Neue Religionen im Abendland. Staatskirchenrechtliche Probleme der Muslime,der Jugendsekten und der sogennaten destruktiven religioesen Grappen, in: ZevKR 25(1980),S.135 ff.(140); Starck, Art.4(o. Anm.8), Rdnr.31.

{47}BVerwGE94,82(87f.).

{48}BVerwG DVBI.1994,168(169).

{49}批评的也有 Muckel,Religioese Freiheit und staatliche Letzentscheidung (o. Anm.26), S.82ff。

{50}对此参见 Herzog, Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.5 ff.,64ff.,99ff。

{51}就关于联合(Zusammenschluss)而言,不同的参见Zippelius, Art.4(o. Anm.9),Rdnr.72。

{52}同样的参见Zippelius,Art.4(o. Anm.9),Rdnr.71,103;进一步的参见 BVerfGE 24,236(246)。

{53}Heckel,Religionsfreiheit(o. Anm.5),S.673,712f.,768;反之更强调宗教方面必要的具体化见 Zippelius, Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.30ff.,还有 Herzog,Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.66f。

{54}Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.768.

{55}依据《欧洲人权公约》Art.9同样的法律状况; Nikolaus Blum, Die Gedanken-, Gewissens - und Religionsfreiheit nach Art.9 der Europaeischen Menschenrechtskonvention. Berlin 1990,S.69 f。

{56}例如Herzog, Art.4(o. Anm.9), Rdnr.106,使我们注意到不是每个服务于获得收入的教会和宗教团体的活动都可以被作为基本法Art.4 Abs.2意义上的宗教实施。

{57}为了区别表达信仰的自由与一般的言论自由,参见Starck,Art.4(o. Anm.8),Rdnrn.86 f.;在区分宗教或者世界观行为的语境里政治的类别,参见Herzog, Art.4(o. Anm.9), Rdnr.96。

{58}Zippelius, Art.4(o. Anm.9),Rdnr.104; a. A. Axel von Campenhausen, Religionsfreiheit, in: Isensee/ Kirchhof(Hrsg.), HdbStR, Bd. VI, Heidelberg 1989, S.369ff.(425 Rdnr.89).

{59}对宗教实施自由基本权利的限制性解释参见Herzog, Art.4(o.Anm.9),Rdnrn. lOlff.;对于问题可进一步参见 Zippelius,Art.4(o. Anm.9),Rdnrn.44ff。

{60}代表性的有BVerfGE24,236(245);42,312(323); Starck, Art.4(o. Anm.8),Rdnrn.4,21,23,31,33。

{61}代表性的是 Matthias Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativitaet des positiven Rechts. Berlin, Heidelberg u. a.1989,S.231 f。

{62}对此参见 karl-Hermann Kaestner,Individuelle Gewissensbindung und normative Ordnung,in: Zev KR 37(1992),S.127ff.(133) m. w. N。

{63}Herbert Bethge,Gewissenfreiheit, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.),HdbStR, Bd. VI, Heidelberg 1989,S.435ff.(447f. Rdnr.25); Starck, Art.4(o. Anm.8), Rdnrn.50f.——不同的参见 Herdegen, Gewissensfreiheit und Normativitaet des positiven Rechts(o. Anm.61), S.288ff.,它支持提出以 Art.136 Abs.1 WRV为基础的法律思想。

{64}因此JohannesHellermann批评性的取向是没有说服力的,Die sogenannte negative Seite der Freiheitsrechte,Berlinl993。

{65}举例BVerfGE 41,29(49)。

{66}BVerfGE 52,223(245ff.).

{67}同样的 Heckel,Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.667; Herzog, Art.4(o. Anm.9),Rdnr.60; Starck, Art.4(o. Anm.8),Rdnrn.13,17。

{68}尖锐强调的还有Zippelius,Art.4(o. Anm.9),Rdnr.109:在一个多元化的社会不存在这样的请求权,不在自己教义学的安静里被其他人的意见所打扰。在结果上,还有Herzog,Art.4( o. Anm.9),Rdnrn.73ff.; Starck, Art.4(o. Anm.8),Rdnrn.13,17; Axel von Campenhausen, Staatskirchenrecht.3. Aufl.,Muenchen 1996, S.76·在这方面不明确的 Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5);参见:那里一方面 S.761,771,811,826 Anm.294和 S.849,另一方面 S.851,852,854 f。

{69}不同的是VGHBaden-Wuerttemberg, NVwZ 1998,309,当它开始时就由此出发,即“在通过基本法Art.4 Abs.1所保证的(否定的)信仰和表达信仰自由里……通过伦理课程(Ethikunterricht)参与义务的规定而使学生可能被涉及。”

{70}不同的是Heckel,Religionsfreiheit (o. Anm.5), S.690,854,它从对基本权利侵犯的问题的个人自我理解(主观的建构,敏感性和反应或者相关人的信服和感情主义)的重要性出发。

{71}参见代表性的Herzog, Art.4(o. Anm.9), Rdnr.111; Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.649,650,748 f.,当然S.749则由在“信仰核心区域”的宗教自由不能被限制这一观点出发。

{72}§146:“Durch das religioese Bekenntnis wird der Genuss der buergerlichen und staatsbuergerlichen Rechte weder bedingt noch beschraenkt. Den staatsbuergerlichen Pflichten darf dasselbe keinen Abbruch thun.”

{73}Art.12 Satz3:“Den buergerlichen und staatsbuergerlichen Pflichten darf durch die Ausuebung der Religionsfreiheit kein Abbruch geschehen.”

{74}Art.135:“Alle Bewohner des Reichs geniessen voile Glaubens— und Gewissensfreiheit. Die ungestoerte Religionsuebung wird durch die Verfassung gewaehrleistet und steht unter staatlichem Schutz. Die allgemeinen staatsgesetze bleiben hiervon unberuehrt.”- Art.136 Abs.1:“Die buergerlichen und staatsbuergerlichen Rechte und Pflichen werden durch die Ausuebung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschraenkt.”

{75}为了排除不可承受的法律伤害,在方法论的观点下必须拒绝限缩基本法Art.4 Abs.1和2的保护范围;同样的结果在Starck, Art.4(o. Anm.8), Rdnrn.7,31,45;在这方面不一致的是Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),一方面是 S.750 ff. mit Anm.169,并且另一方面 S.687f.,748,751(通过基本权利并没有掩盖明显的违反法律)。同样的对源自其他基本权利的“限制的借用”(Schrankenleihe)也有效;还有 Starck, Art.4(o. Anm.8), Rdnrn.7,45,86,和Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.826 Anm.294;反之,对于重新使用以前的规则见Herzog,Art.4( o. Anm.9), Rdnrn.90,114 ff。——基本法Art.140 i. V. m. Art.137 Abs.3 WRV的限制规则在公共宗教自由的框架下延伸到基本法Art.4之上,这样的尝试在系统论上来说是失败的;如此的可参见Krings, Suprene Court gegen Kongress (o. Anm.17), S.174。

{76}BVerfGE 33,23(29,30 f.); st. Rspr.

{77}在Gesundbeterfall,BVerfGE 32,98(108f.)。

{78}对此进一步证明见 Muckel, Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26), S.19 f. Und 251f。

{79}在这个意义上还有Starck, Art.4(o. Anm.8),Rdnrn.23,46 ff.,78,88,89,90; Zippelius, Art.4(o. Anm.9),Rdnr.89; Heckel, Religionsfreiheit (o. Anm.5),S.755 ff.(不同的在 S.855 Anm.376);Muckel, Religioese Freiheit und staatliche Letztentscheidung (o. Anm.26),S.224ff.; ders., Streit um den muslimischen Gebetsruf. Der Ruf des Muezzin im Spannungsfeld von Religionsfreiheit und einfachem Recht, in: NWVBI.1998,S.1 ff.(3f.)。

{80}BVerfGE 19,206(219);19,226(236);44,59(69);53,366(400);66,1(22);70,138(167); st. Rspr.

{81}BVerfGE 49,375(376);65,1(39).

{82}BVerfGE 83,341(354f.).

{83}BVerfGE 7,198(208f.);72,278(289); st. Rspr.

出处:《南京大学法律评论》2011年第36期


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