张慰:文化国”的秩序理念和体系

——以国家目标条款带动的整合视角
选择字号:   本文共阅读 887 次 更新时间:2015-08-24 23:26

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张慰  

【摘要】作为第三种结构的国家目标条款是具有法律效力的宪法实质规范,其本质是通过宪法表现出整体法社会的价值决定。它既拘束立法者又保留了其广泛的形成空间,而在司法审查的介入上则应该相应的选择弱违宪审查的模式。在文化宪法的规范框架内,借由与国家作为义务有关的国家目标条款的介入,而尝试把其与国家机构规范以及基本权利规范一并做一个体系化思考。整合了国家目标条款的文化宪法超越了狭义的文化宪法权利,使文化主题成为一个更全面、更深入的宪法学说的对象。

【关键词】文化宪法权利;国家目标条款;文化宪法

中国共产党十七届六中全会提出了建设社会主义文化强国的目标,会议通过的公报中第一次以执政党文件形式明确了增强国家软实力、建设文化强国的国家目标。在历史上这是第一次确定了面向未来的“文化强国”的国家目标。[1]国家目标本属于政治学上的研究范畴,在民主法治国家中将国家目标的议题从政治层面转化到宪法规范层面来讨论,从本质来看这代表着将政治问题法律化的基本立场;另外文化自身的特征也决定了其更适合以制度化的保障方式进入法律规范领域。以宪法国家目标条款为内涵的“文化国”概念恰好契合了这一需求的政治立场与法律规范的两个面向,而德国的宪法理论与实践经验更是强化了这一认识的普遍意义。故而在宪法上“文化国”国家目标的提出虽然是对我国主流政治语汇或官方意识形态的理论回应,但其更是从公法理论和历史逻辑所出发的学术自觉。


一、为什么会是文化的国家目标条款?

(一)由文化的概念出发

文化主题的多层次性和异质性使其很难获得法律上的统一定义。公法上狭义的文化概念通常是指文化中的三个核心领域:教育、科学和艺术。这些领域与精神世界有着特别紧密的连接,并且可以与日常对文化的理解相连接。[2]但它们更是在特定实证法基础上所形成的,因而与文化行政有着更具体的联系。[3]与概念相对应,宪法规范中作为狭义文化事务总和的文化宪法权利始终是进入宪法与文化关系的第一个通道。在宪法中,“文化权利”与“社会权利”相类似,涉及的并非单一立场,而是一个整合的基本权概念;文化基本权型塑的主要是主观面向上人民对抗国家的防御权[Abwehrrecht];此外,比较典型的面向还有所谓的要求保护的权利[Recht auf Schutz]——人民作为基本权利的主体要求国家提供保护措施以对抗来自第三者的侵害,以及人民参加与文化问题相关程序的权利[Recht auf Verfahren],或是要求国家出面提供维持、改善文化措施的权利。[4]

然而文化或者文明是复杂的综合体。依据E.B.Tylor的经典定义,它远远超过了前述的三个主要文化领域而包含了知识、信仰、艺术、道德、法律、伦理和作为社会成员的人类所获得的其他的能力和习惯。其他的一些定义还论及了“社会的遗产”[R.Linton]或者是“社会传统的整体”[Lowie]等。[5]在宪法学中加入人类学和社会学上的文化观点并非不存在疑问,但这其中有三点认识是应该被重视的:[1]文化是对过去的媒介——这是传统的视角;[2]文化是对过去的发展——这是一个改良的针对社会转变的视角;[3]文化不是始终是一致的,也就是政治共同体可以有不同的文化——这是多元的视角。宪法虽然不需要囊括所有的生活领域,受限于宪法基本权利主观面向上传统公法的狭义文化三领域的界定而把文化视为线性时间观下的特定生活形态的观点,宪法上的文化基本权利某种程度上反而成为了对文化现实发展的未来面向的限制,文化概念成为了进入宪法体系解释功能的障碍。

(二)从文化权利到文化宪法

在基本权利框架中始终将文化限缩于狭义的教育、艺术及科学的理解之上,而刻意将广义的文化隐身于社会领域中,实际上是忽略了人们的期待与宪法所能起到的作用。当人们的思考不仅是从法律和国家到文化,而且相反的也从文化到法律并且人们使用人类学的和社会学的定义来补充日常的文化理解时,概念上的限缩很快就显示出了其认识及功能上的局限性。通过增列更多相关基本权利的方式虽能实现文化利益,但相关基本权利入宪带来的其他作用有时并非法秩序所能承受。尤其是,文化权利虽然也是立足于个体主义的基本权利概念,但却仍然存在对以群体共同利益为对象的集体基本权利的保障需求。因此以采取客观法而非主观权利的宪法规范更是宪法保护当代新兴公益的中庸之道。[6]

这种宪法解释功能上的困惑不仅源于文化客体本身多样性的特质,更是文化基本权利理论自身的一种反诘。以德国为例,进入基本法时代,一般的基本权利学说逐步发展出了另一个面向——依靠的是客观的制度与社会条件,而非个人的主观请求。基本权利的实现经常需要国家和社会依据其在客观法上的义务去创造条件和提供制度;这一点与个人的主观诉请并无关系。Scheuner教授反对“将基本权利过度拔高为超越一切法律材料的超级法典,以至于不把法律问题放在具体的法律的规范形成中,而是通过对基本权利的解释去代替解决。”[7]与“请求权体系”思维以司法为中心不同,在“功能建构体系”中许多学者突出强调了立法在填补基本权利规范和建构制度上的重要性;这实际上是立足于基本法文本进行体系化思考的结果。[8]宪法上要克服自由的、防御权性的文化基本权利理解上的不足是发展出文化权利的客观法功能模式的背景。

文化一方面要保留一定的共性,另一方面则需具有多样性,尤其是当社会对于文化发展方向还没有找到高度共识并且宪法又刻意保留了相当大的开放性时,人们总会寄希望于宪法能发挥稳定和整合的功能。文化宪法成为议题就并非偶然。文化宪法的教义学如同作为文化学的宪法学说要遵循对文化传统、转变和多元[或者开放性]的定位,[9]并且不是从概念定义而是从功能建构的角度去回应宪法规范体系内部的紧张性以及文化发展的客观需要。在此基础上,统一性的概念与规范秩序构筑了文化宪法的体系与体系思考的前提要件,因而在权利、组织、程序、国策规范背后,文化宪法真正特色或重要性在于它的规范结构。或者说,文化宪法要明确表明要求用何种结构去维护共同的价值和生活态度,即藉由规范而调整、巩固特定的结构以厘清部门的主要社会功能以及以何种角色分配方式来承担该项功能,因而宪法规范就不仅具有效力意义还具有结构法的性格,使得整个宪法规范体系更准确的对应所规范的社会。因此学界通说认为,在传统的文化基本权利之外,文化宪法一般还应包含三个基本方向:一是实体上肯定文化国家目标条款的地位与效力;二则是借此对宪法规范作横切面的功能整合;三是程序上以司法自制来规避宪法与文化正面冲突。不难发现,在文化宪法的规范功能体系中,文化的国家目标条款正是扩展出广义文化概念及文化的客观面向所最可能的功能结点。当文化以国家目标条款的形式被纳入到既有的宪法原则中受到保障时,在包括基本权保障、权力分立、民主原则等各个面向上均需考虑文化的成分,使文化得以基于本身的特性达到最佳化的效果;同时还得宪法中所要处理的文化概念,不再局限于狭义的科学、教育及艺术,还包含了广义的生活领域、行为模式乃至价值观等。这样的意义在于,宪法上的条文不再只是语义上的表象,而更须重视基于文化特性而所应意识到的差异。近代宪法所具有的民主制度与法治国理念背景,使得具有指向未来能力的文化的国家目标条款作为一种将文化整合人当代宪法的最可能合宪的状态。故而,文化的国家目标条款所带动的整合视角对相关宪法条款作出的“融贯性理解”正是建构文化宪法的秩序理念以及整合其功能解释体系不可或缺的部分。

(三)德国基本法背景下的法律实践

“国家目标条款”(Staatszielbestimmung)是宪法中对国家目标的明文规定,指的就是一些内容在于为现在以及未来的国家行为设定任务与方向的具有拘束性的宪法规范。[10]这是从德国宪法学说中发展出来的概念,虽早已属于德国宪法法律的固定术语,但直到两德统一条约的第5条中才获得明确规定[“未来宪法的修改应考虑在基本法中纳入国家目标条款”],从而正式成为德国实定宪法上的概念。[11]

检视德国不同时期的宪法文本可以发现,魏玛宪法中曾专章规定了“经济生活”(Wirtschaftsleben)的情况;到基本法时并未再以宪法原则或国家目标的形式规定其经济体系,[12]而是在第20条中规定了民主国、法治国、社会国、联邦国和共和国是国家的基本领导原则。这是对宪法内容和机构形成直接有效的规范,在确定结构的稳定性意义上(i.S.strukturbestirmnender Stabilitt)它们属于国家结构原则(Staatsstrukturprinzipien),而在确定方向的动态意义上(i.S.richtungsbestimmender Dynamik)则是国家目标条款。[13]此后在1994年的修宪中基本法经由第20a条增加了关于“环境保护”(Umweltschutz)和“动物保护”(Tierschutz)的国家目标条款。[14]作为对立法者的行为委托(Handlungsauftrag)以及行政和司法衡量的平衡准则,它具体包含了以可持续性和代际公平为特征的保护义务、预防义务和促进义务。

文化作为国家目标而纳入到基本法中的想法并不是创新。早在1981年,虽然没有给出具体的表述,德国联邦政府所建立的“国家目标条款/立法委托的专家委员会”在中期报告中明确建议把文化领域接受为国家任务条款。[15]在1992年和1993年联邦议会和联邦参议院共同的宪法委员会从EV的第35条出发持续于此主题的研讨,但是两个提案却并没有在委员会中获得多数票的支持。[16]近期关于这个主题的讨论出现在联邦议会关于“文化在德国”(Kultur in Deutschland)的调查委员会(die Enquete-Kommission)的讨论中,其最终报告建议在基本法中增加第20 b条,具体内容为“国家应保护和促进文化”。[17]当时的文化部长Weiss也在之前提出了类似的国家目标条款。[18]由联邦议会和联邦参议院所组成的“联邦化委员会”[Frderalismuskommission]也尝试接受这样的表达,但是最后此种努力并没有成功进入到具体的草案之中。[19]但是德国州宪中的成功范例以及在国家或超国家层面上的突破——比如新世纪的《欧盟宪法》(Vertrag ueber eine Verfassung für Europa)第280条第5项特别强调了联盟必须维护和促进各个成员国的文化多样性;《瑞士宪法》(Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft)第2条中“维护地区文化的多样性”也是明文确定的文化的国家目标[20]都证明了文化的国家目标条款的实证存在之可能。文化以国家目标条款的形式进入基本法的尝试虽然在德国屡试屡败,个别宪政实践中的失败尝试也不能否认它在宪法学理上的合理性与必要性。

在是否把文化作为国家目标进行规定的问题上学理中确实一直存有疑虑:首先,国家目标条款的规范内容抽象不易确定但却可以限制立法者的政策形成自由,一旦因为违宪疑义而进入宪法诉讼具有最终决定权的将是联邦宪法法院。这会造成由宪法法院而不是立法机构在做政策决定,从而间接造成权力分立结构的改变。[21]文化内涵本身的模糊性更使得国家目标条款与权力分立原则抵触以及不兼容于民主原则的规范风险大增。当然人们可以通过立法形成自由的塑造以及司法审查介入上选择弱违宪审查模式来解决这一问题。其次,宪法中增订相应条款并不能发挥特别的作用,因为即使没有这条宪法规范,立法者仍然会制定各式各样的文化法规来解决越来越复杂与多样化的文化问题;而对一些特别有保护必要的例外情况也可借由联邦宪法法院发展出来的“基本权利保护义务”来加以解决。不过这种论点忽略了,一旦将文化作为国家追求的目标入宪,无论在国会做政策辩论时,或是在联邦宪法法院审查法律有无违宪时,都是强而有力的宪法论据。而且最重要的是,在文化入宪后过去曾经达到的各种保护标准都将取得宪法位阶的保障,若无其他重大的理由基本上不得再行变更。[22]亦有论者认为,确定文化条款会造成过度强调文化保护,甚至使其绝对化或引以为限制基本权的理由。顺应把宪法作为一个整体的客观价值决定来看待的观点,[23]这种论点忽略了文化本来就是基本法中一个宪法位阶的法益——基本法中的许多宪法规范事实上都提示出文化作为国家任务的必然性,比如第1条的人格尊严条款,第2条和第3条的自由和平等条款,第20条中的共和概念和民主原则以及作为生存照顾(Daseinvorsorge)的社会国原则从不同的方面证明了人类作为共同体生存的文化必需。[24]文化原本就有可能与其他宪法位阶的法益产生冲突,所以问题并不在于过度强调文化利益,而是这些相竞争的法益之间的关系要如何安排。这样的问题就无法抽象的解决,必须考虑到文化条款规定与其他宪法规定的内容、产生冲突的情况等因素,进行体系化思考。


二、为什么会是“文化国”?

在这些成功的以文化为国家目标的范例中,我们注意到宪法上的文化任务条款在表达上的多种可能以及不同的规范内涵。

(一)“文化的国家目标规范”的规范模式

1.“文化的国家目标条款”还是“均质条款”(Homogenittsklausel)

一般的文化国家目标条款就是指把文化当作宪法的普遍目标而加以规范的条款。德国基本法为国家在文化事务上干预的防御权以及地方对于文化事务的主要的管辖权作出了基本的宪法设定,文化的宪法目标条款则可能会对州所拥有的文化权能产生巨大的吸取作用[Sogwirkung]。基于文化事务主要涉及州的文化高权,联邦并不应该通过一个一般的文化国条款而获得不受限制的和无法估计的新的文化权能。因而,有学者提出了联邦与州分层的规范模式,即在基本法中不是在基本原则条款[第20条]而是通过各州均质条款[第28条]补充相应的文化国家的目标功能;[25]而各州则可以在宪法中制定——如巴伐利亚州宪Art.3 Abs.1那样的“一般的文化国条款”。这个方案的优点是保留了州在文化宪法上的优先地位,联邦不能利用一般的文化国条款而为自己赢得新的文化权能;同时由于保留了州的文化自主而间接确定了一个由各州自由开展文化事务的多元开放的文化概念。[26]

2.“文化国家任务规范”还是“文化国规范”(Kulturstaatsklauseln) [27]

基本法上虽然还没有明确的把文化作为国家任务的条款,但是几乎所有的州宪中都有不同的保护和促进文化发展的任务条款。[28]这大致包含两种规范模式:其一,国家任务条款意义上的“一般文化促进条款”(Kulturfrderungsklauseln),例如石勒苏益格—荷尔斯泰因州宪法中具体规定了促进对包含了体育,成人教育,图书馆和业余大学的文化的发展是州、乡镇和乡镇联合区的任务。[29]巴伐利亚州宪中以环境和文化保护并列的方式具体规定了:国家保护自然生活基础和文化传统。[30]其二,国家任务条款意义上特别的“文化国条款”(Kulturstaatsldauseln)[31],比如巴伐利亚州宪中规定巴伐利亚是一个法治国、文化国和社会国。[32]比照社会国原理的界定,文化国规范涵盖了针对文化发展以被防御、保护、促进等作为与不作为为形态的体系性的国家义务,并且其内涵又并非是固定的,亦即并非要授予社会群体恒久不变受到特殊保护的权利,而是必须持续地对社会情势、观念的演变且在与其他宪法基本价值取得平衡下形成与变迁。这可以使得文化制度、政策具有更大的解释空间。[33]

3.一般(allgemein)的还是特殊(spiezell)形式的文化国规范

巴伐利亚州宪第3条第1款第1句规定巴伐利亚州是一个文化国家,这属于一般国家目标条款(Allgemeine Staatszielbestimmung)的典型范例。它只是勾勒出国家所作所为的特定纲领赋予国家客观的任务,而并未附加其他的限制条件。鉴于环境保护和文化保护的近似性(Parallelitt),基本法中第20a条的“环保条款”(Umweltschutzartikel)的规范表达方式则被视为是一种“特殊文化国条款”(besondere Kulturstaatsklausel)的表述模式——这里主要体现为在合宪秩序的范围内附加了法律保留(Gesetzesvorbehalt)的规范内容。在一般文化国条款之上附加“法律保留”是指,文化保护作为国家目标规定时还要加上一些条件限制,尤其是通过“法律保留”的规定保证国家立法权力分支在实现该目标时的优先顺位。这样的设计旨在防止行政或司法直接适用该条款,保留立法者优先决定的权利。[34]

(二)“文化国”的法律效果与体系效果

文化国条款的法律效果主要体现在两个大的方向上:一方面是对公民的主观文化权利的影响,另一方面则是关于国家直接的行为义务的问题。

首先,国家文化目标条款是否赋予了个人文化促进的请求权并扩展了个人权利上的文化财(Kulturgüter)?[35]或是授予文化的公共财(Gemeingüter)以主观权利(比如对于文物的诉权)?在德国基本法的背景下,对基于国家目标条款能否导出主观权利的问题,其答案都是否定的。相应的主观权利的赋予仍然是归属于立法者而不是通过国家目标条款由宪法法律来加以决定的。当然,从对与文化相关的基本权利的合理化和强化的角度来看,文化的国家目标条款又具有了扩张基本权利的作用,在文化相关的基本权利与其他基本权利冲突时的衡量中提升了前者的分量。[36]

其次,国家目标条款主要是关于对国家尤其是对立法的行为委托以及一个对实现这个行为委托规范性的方针。[37]因而国家目标条款的法律作用确实不在主观权利的领域而是在国家行为义务的领域。在这样行为委托的意义下,文化的国家目标条款的观点在基本法上有着建构性的作用——国家首先有保护文化的义务,其次则是通过财政给付来促进文化的义务。

在宪法中引入作为国家目标条款的“文化国”,它作为基本权利条款和组织机构规范之外的第三种规范结构赋予了政府在文化领域相应的作为义务。在宪法整体结构的效果上体现为与第一种结构规范中政府的作为和不作为义务以及在第二种结构规范中依一定分权原则赋予不同机关的权限整合成一个有意义的规范整体。这种由国家目标条款为媒介,基于社会部门对宪法的整体观点承担起了吸纳与整合规范和现实社会的功能——次级结构宪法是通过从社会部门切入来探索宪法内涵,再整合部门建立体系,其逻辑就是于宪法层面厘清相应社会部门框架下国家与社会、宪法与法律、三权的功能关系设定。国家对于文化领域的政策纲领使相关主体可以从实存的秩序切入去认识整理该秩序的基本、最高与结构规范,而不是从规范本身切入去作体系化的整理。为了保障宪法权利,立法者必须建构相关法律制度以形塑基本权利之内涵,故而基本权利制度品格的形成是指基本权利具有制度性保障的依赖性。立法者从事基本权利的限制和形成,对基本权利的制度面的发展起到了至关重要的作用。与之相似,国家目标条款是以“宪法原则”的形式通过立法委托来规范国家任务,立法者在一般法的形成中填补了作为最高价值的宪法规范和它在社会现实中的效力和实现之间的差距;这两者共同作用而弥补了传统宪法释义学的不足。以“文化国”的目标条款带动的部门宪法的整合视角使我们在分析德国文化法治模式时始终可以围绕着三个基本判断,其一是“文化国”所代表的广义的文化理解;其二是“文化国”在宪法整体意义上所铸造的文化保障的主客观功能面向;其三是“文化国”所代表的立法优先与司法节制的分权模式。


三、西方样本与中国路径之共识

文化保护的理念早已纳入了我国《宪法》的明定条款之中,文化已经被确认为是我国宪法层次中所要保护的价值;我国《宪法》的基本权利章节也规定了具体的文化基本权利,但是由于我国《宪法》条文的规范效力普遍缺失,《宪法》中的文化权利条款在司法规范的意义上所起到的保障作用非常有限。同时,在我国《宪法》的总纲部分却有着大量关于文化、教育事业发展的条款,[38]文化在《宪法》文本中首先是以国家义务的客观制度的姿态存在。这一特征也渗透在了我国文化保护的法律实践之中。长期以来文化问题确是单纯交由各式各样的文化法规来加以处理,文化问题仅在立法层次得到讨论。宪法是否及如何成为对基本文化体制的总体决定?如何文化与宪法间的秩序理论与体系作为本质疑问始终困扰着文化法制的发展。

虽然各国国情与社会条件有所不同,宪法规范与宪法学说也有很大的差异,但鉴于文化主题的普遍性、共时性以及文化价值的中立性,作为思考文化保护法制化的资源之一,域外讨论文化保护条款入宪的理论与经验仍可提供我们比较法上的参考;而从我国有关文化的《宪法》文本及《宪法》实施入手诊断,不难看出“文化国”的目标条款恰好扼住了我国文化法制建设的“七寸”所在。即使此时在我国实证《宪法》中“文化国”概念是隐身的,《宪法》的内容与结构仍然决定了我国文化法制发展对客观法思路的路径依赖,而文化国的原则与理念则使得在宪法层面全面考虑文化保护体系的规范表达结构成为可能,文化法益获得了与其他宪法原则和宪法法益一样的宪法地位,并以价值决定的形态对立法、行政以及司法产生影响。

(一)在宪政取向中确定宪法与法律的保护结构

基本权利与国家机关组织及其权限的划分的规范构成了一般当代民主宪法的主要架构。一般而言,基本权利条款主要通过防御权的形式在主观面向上设定了国家与公民间的基本关系;组织及权限条款则主要是经由客观面向在立法、司法、行政权的分配上界定了中央与地方的机构与权限。但是从宪法规范的功能上来看,能对国家行为起到面向未来指示作用的国家任务的部分恰是两者之间的黏合剂。针对国家任务的确定,理论上宪政国家有着两种不同的态度或取向:[39]第一种态度认为宪法是建构国家权力并规制其行使的架构性规范(Rahmenordnung),仅规范国家权力行使之形式、程序及范围,至于具体国家任务为何、如何进行应根据民主原则由该国的权力机制尤其是代表民意的立法权决定。此型态中的宪法基本上是手段性、工具性取向,而非目的性取向。换言之,其规范的对象主要是国家行为的形式与程序,而非行为之目的与内容。由此亦明确区分了立宪国家中制宪权与立法权间不同权力范畴与功能,以立法行为为首的国家行为在本质上并非是执行宪法的命令;第二种态度则认为宪法须反映政治统一体内的价值共识,且宪法如果要发挥其作为整体国家社会之基本规范[Grundordnung]的功能则必须具有对于国家权力主要是对决定国家政策之立法权与政府之实质性指导功能。可以推导出国家任务的宪法实质规范并不限于明示者,也就是说其最终是宪法解释的问题;而宪法对于国家任务指导功能的效力如何,则视宪法条文是否具有拘束力而定。这些针对国家任务具有强制力的宪法规范,其本质可谓是透过宪法所表现出来的整体法社会具有普遍效力的价值决定。在此情形下,公共福祉之特定部分——这里表现为文化利益——已由宪法明示并要求立法者之尊重,立法者对此不得为相反的决定。

(二)在基本权利观的转变中理解宪法解释的功能面向

德国宪法学基本权利理论发展出两个不同的应对趋势:一个方向是在传统的自由中对自我确定的保障以及对国家权力的限制,突出了法律制度保障的法教义学内容,以限制法律概念的运用范围并从以防御国家侵害为特征的天然的权利观(natürliche Freiheit)发展到了自由主义的自由观(liberale Freiheit)加强宪法中有关自由的内容;另一个则是与魏玛国家法理论的人文科学路线(geisteswissenschaftliche Richtung der Weimarer Staatsrechtslehre)相联系,特别是承接Rudolf Smend和Erich Kaufmann的理论而把宪法视为价值秩序,在客观面向上首先把实现基本权利的任务交给了国家和社会;[40]其次,使得基本权利不仅有规范性的内容也有与现实相关的内容。基本权利为了填补作为最高价值的基本权利和它在社会现实中的效力和实现间的差距必需一般法对其的形成。当基本权利被转化在一般法中,并且其中所包含的价值以此方式被实际体验到时,基本权利才被建立和制度化。基本权利的宪法解释在客观面向上的拓展代表了宪法功能上保持与社会现实的“结构相适性”,但又不失其安定性的特质。在当代价值多元主义的背景下,宪法解释任务也发生了转变,即不再以客观和“唯一正确”为目标,而是致力于追求社会价值的整合。宪法规范不仅具有效力意义,还具有结构法的性格。文化宪法恰是研究者立足于文化领域中宪法制度在社会经济生活中的实质内容,而对相关宪法条款作出的“融贯性理解”,即在统一的宪法价值前提下保证宪法中可能冲突的各种价值能够共存于宪法的统一性当中。[40]

(三)以文化国的条款建构文化宪法的秩序理念和体系

在18世纪前,文化作为由国家所确认的单一价值受到严格的拘束。但随着市民阶层的兴起、封建制度逐渐弱化,在国家与社会二分的立场下,文化事务逐渐被归属于社会自治的范畴而要求国家与之保持距离。然而,欧洲的“理性法国家理论”一直强调国家应该被视为确保人民自由与安全的机制,并且现实中也始终存在不同文化间的冲突现状。这又对国家在文化事务上的适当介入提出了要求。[41]

作为第三种结构的国家目标条款是具有法律效力的宪法实质规范,其本质是透过宪法表现出整体法社会的价值决定。它既拘束立法者,又保留了其广泛的形成空间,而在司法审查的介入上则相应的应该选择弱违宪审查的模式。借由有关国家作为义务的国家目标条款的介入在文化宪法的规范框架内,尝试把其与国家机构规范以及基本权利规范作一个体系化思考。整合了国家目标条款的文化宪法超越了狭义的文化宪法权利,使文化主题成为一个更全面、更深入的宪法学说的对象。

文化国家目标条款的引入不仅满足了设定国家文化任务的要求,更使得文化可以成为与宪法互动的概念,是面对文化多元在宪法体系上的一种解决方案。假使以宪法为客观价值体系与权力分配的功能框架为基准,在宪法中明确确立文化的国家目标其意义可以概括如下:(1)文化获得了与其他国家目标相同的规范效力等级,可以在宪法法益的衡量中发挥作用;(2)文化保护在立法上的政治压力通过国家目标条款获得了法定义务的地位,起到了强化的作用;[41](3)立法者可以通过与一定的基本权利相联系在核心状态(Kernbestand)中发展出国家目标的特征。它主要不是为了进行一个基础性的改革,而是为了防止不可替代部分的被取消;[42](4)国家目标条款在法律实践中最重要的意义在于成为执法和司法的衡量和解释标准(Abwgungs-/Auslegungs-/Prüfungsmassstab)。[43]尽管由于国家目标受限制的指示力(Direktionskraft)以及立法者广泛的形成空间,国家目标的宪法直接效力(verfassungsunmittelbare Wirkung)很少起作用。[44]


【注释】

[1]《中共中央关于深化文化体制改革,推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》,载http://theory.people.com.cn/GB/16018030.html,最后访问日期:2011年11月20日。

[2]Peter Hberle,Verfassungslehre als Kulturwissenschaft,1998 Berlin,S.3.通说上一般认为宗教是可以被作为文化的组成部分的,具体可参见联邦宪法法院的判决BverfGE 41,29[52,64]以及宪法学说Peter Haeberle,Kulturhoheit im Bundesstaat,in:Bundesrat[Hrsg.],50 Jahre Herrenchiemseer Verfassungskonvent,1999,S.55[69,73f.]。但是宗教又具有自身的特殊性,因此在具体问题上常常需要一个特殊的界别区分,对于文化领域的宗教的特殊地位问题,可参考Martin Heckle,Religionsbedingte Spannungen im Kulturverfassungsrecht,in:FS Maurer,2001,S.351ff.。

[3]可参考德国文化行政法经典著作Thomas.Oppermann,Kulturverwaltungsrecht,1969,S.8f。

[4]参见Robert Alexy,Theorie der Grundrechte,1.A.1986,S.403 f.。

[5]参见Tylor,Die Kulturwissenschaft,in:Knig/Schmalfu,Kulturanthropologie,1972,S.51[52]; Linton,The Study of Man,New York 1936。

[6]陈慈阳:《环境法总论》,元照出版公司2000年版,第100页。

[7]Ulrich Scheuner,Pressfreiheit,in:VVDStRL.22,1965,S.38f.

[8]张翔:《基本权利的体系思维》,载《清华法学》2012年第4期。

[9]参见Peter Hberle,Vom Kulturstaat zum Kulturverfassung,in ders.[Hrsg.],Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht,1982,S.32。

[10]可参考Müller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin 1990,S.41 f.K.Hesse,Bedeumng der Grundrechte,S.143.; Ulrich Scheuner,Staatszielbestimmungen,in:Josef List1/Wolfgang Rüfner[Hrsg.],Staatstheorie und Staatsrecht.Gesammelte Schriften,1978,S.223 ff.;关于“国家目标规定”的定义常被引用的还有专家委员会[Sachverstndigenkommision]1983年在“国家目标规定,立法委托”报告书中的’定义,请参考Bericht der Sachverstaendigenkommision Staatszielbestimmung/Gesetzgebungsauftrge von 1983,S.21。

[11]此概念在德国首先由Hans.Peter.Ipsen在1949年提出,他使用此概念来指称基本法第20条以及第28条有关的社会法治国的规定。Vgl.Peter.Christian.Fischer,Staatszielbestimmungen in den Verfassungen und Verfassungsentwurfen tter neuen Bundeslnder,1994,S.3.以及Peter.Badura,Arten der Verfassungsrechtsstze,S.45。

[12]程明修:《德国经济行政法体系之发展——罗夫?史托伯[Rolf Stober]著经济行政法总论与经济行政法各论》,载《视野——德国明斯特大学台湾学人季刊》1999年11月[总第2期],http://publaw.fyfz.cn/art/389563.htm。

[13]Alfred Katz,Staatsrecht,18 Aufl.2010 Mueller,S.68.

[14]Art.20a:Der Staat schützt auch in Verantwortung für die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im Rahmen der verfassungsmigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Magabe von Gesetz und Recht dutch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung.“在合宪秩序的范围内,国家透过立法,并依据法律与法透过行政与司法,以面向未来世代的责任保护自然的生命基础和动物。”

[15]Bundesminister des Innern/Bundesminister der Justiz[Hrsg.],Staatszielbestimmungen.Gesetzgebungsauftge,Bericht der Sachverstndigenkommission,1983,Rn.169ff.

[16]可参见Zwischenbericht der Kommission,BT-Drs.12/6000.Ausführlich hierzu Kloepfer,Verfassungsnderung statt Verfassungsreform,2.Aufl.1996,S.65。

[17]BT-Drs.15/5560,S.2,12; für eine solche Staatszielbestimmung auch die CDU-Bundestagsfraktion[Die Welt v.16.6 2005,S.5]; eher skeptisch hingegen die CDU-Vorsitzende Merkel[FAZ v.25.7.2005,S.35] sowie mehrere Ministerprsidenten unionsregierter Bundeslnder[Die Welt v.25.6.2005,S.2].

[18]Presse-und Informationsamt der Bundesregierung,Pressemitteilung Nr.609 v.24.11.2004.

[19]Frankfurter Rundschau v.12.11.2004,http://www.spurl.net/viewstored.php? id=812016.

[20]Thomas Fleiner/Lidija Fleiner,Allgemeine Staatslehre,3.Aufl.,2004,S.597.瑞士联邦宪法Art.2 Abs 2:Sie frdert die gemeinsame Wohlfahrt,die nachhaltige Entwicklmag,den inneren Zusammenhalt mad die kulturelle Vielfalt des Landes.

[21]结合德国现有法律实务的运作情形此疑虑不无道理。因为联邦宪法法院在过去的判决里,不乏结合基本权利规定与宪法原则——例如社会国原则而导出新的基本权利的例子,当然如此一来宪法法院就要在判决理由中正当化明显违反修宪者意旨的解释。

[22]Politischer Druck wirksamer als Verfassungsnormen.Prof.Reinhard Hendler zur Staatszielbestimmung Umweltschutz:ein Interview,in:Express 1995,S.8.

[23]对这种共同体价值共识及其效用的探索,最早可追溯至魏玛宪法时代Smend所提出的整合学说[Integrationslehre]。根据这一学说,国家的整体存续不仅基于制度的结构与政治力量的结合,还必须基于文化、精神、道德与价值观念上的一致性。同时,国家的存续又是一个持续的整合过程,即文化、生活与价值的整合过程。具体可参见许育典:《宪法》,元照出版社2008年版,第114页。而在基本法时代,其中每一项基本权对于公权力而言,都是一项必须予以尊重的客观价值决定[Objektive Wertsentscheindung];而作为整体,它们则共同构成了一种客观价值秩序[objektive Wertsordnung]。具体可参见Bodo Pieroth & Bernhard Schlink,Grundrechte Staatsrecht Ⅱ,Heiderlberg 2011,S.24。

[24]可参见Ulrich Karpen,Noch einmal,Kulturstaatsklausel ins Grundgesetz?,S.3 http://www.bundesakademie.de/pdf/beitrag_karpen_960504.pdf,最后访问日期:2011年11月25日。

[25]它可以被具体表述为:Die verfassungsmssige Ordnung in den Lndern muss den Grundstzen des republikanischen,demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne der Bundesverfassung und dem Kulturstaatsprinzip entsprechen.[各州的合宪秩序必须与联邦宪法意义下的共和、民主和社会的法治国的原则以及文化国原则保持一致。]

[26]代表性观点参见Peter Hberle,Verfassungslehre als Kulturwissenschaft,S.24。

[27]文化国[Kulturstaatlichkeit]这个概念与德国哲学家Johann Gottfried Herder有着很密切的联系,但最早使用这个概念的则是Johann Gottlieb Fichte和Johann Jakob Wagner。当然Fichte主要是在文化和基督教的关联性上使用的文化国这个概念;而在Wagner的作品中则可以明确找到文化国与宪法国的关联性。在19世纪文化国成为了一个尽管多义但确定的概念。基本法生效后,虽然其没有被纳入规范之中但文化国始终是德国国家法和国家学说的重要主题,尤其是在作为与经济国[Wirtschaftsstaat]相对的意义上。具体可参考Klaus Stern,Kulturstaatlichkeit—ein verfassungsrechtliches Ziei,in:Friedhelm Hufen[Hrsg.],Verfassungen,zwischen Recht und Politik,FS znm 70.Geburtstag für Hans-Peter,Schneider,Baden-Baden 2008,S.112。

[28]Art.3c IVerf.B-W; Art.3,140 Verf.BAY; Art.20 Verf.BE; Art.34 Verf.Bbg; Art.11 Verf.BRE; Art.62 Verf.HE; Art.16 Verf.LSA; Art.11 Saechs.Verf.; Art.9 Verf.S-H; Art.30 Verf.Thü; s.a.BT-Drs.15/5560,S.4f.

[29]Art.9 Abs.3 "Die Frderung der Kultur einschlielich des Sports,der Erwachsenenbildung,des Büchereiwesens und der Volkshochschnlen ist Aufgabe des Landes,der Gemeinden und Gemeindeverbnde."

[30]Art.3 Abs.2 " Der Staat schützt die natürlichen Lebensgrundiagen und die kulturelle berlieferung."

[31]Art.3 I Verf.BAY; Art.21 Verf.Bbg; Art.1 S.2 Schs.Verf.

[32]Art.3 Abs.1 S.1 "Bayern ist ein Rechts-,Kultur-und Sozialstaat".Vgl.Lindner/Mstl/Wolff,Verfassung des Freistaates Bayern Kommentar,Müchen 2009,S.42f.

[33]蔡维音:《社会国之法理基础》,正典出版文化有限公司2001年版,第18页。

[34]张嘉尹:《环境保护入宪的问题——德国经验的初步考察》,载《月旦法学》1998年第7期。

[35]文化乃人类精神活动所创造出来一切价值的总体;这种由人类所创造出来的价值总体,即一般文化哲学家所说的“文化财”。

[36]Peter Hberle,Enquete-Kommission Kultur,K-Drs.15/165,S.4.

[37]联邦宪法法院把在功能上作为国家目标条款的社会国原则也视为是对立法者的形成委托。见BVerfGE 100,271,284。

[38]我国《宪法》中直接使用文化和具有结构关联性意义的法条主要包括以下内容:序言;第1章总纲中的第2条第3款,第4条第2款、第4款,第19条,第20条,第22条,第23条,第24条;第2章公民基本权利与义务中的第46条,第47条;第3章国家机构中的第70条,第89条第7项,第119条,第121条,第122条等。

[39]关于宪法是Rahmenordnung还是Grundordnung观点区别可参考Robert Alexy,Erster Beratungsgegenstand,Verfassungsrecht und einfaches Recht,1.Bericht von Prof.Robert Alexy,in:VVDStRL61,S.14f.。

[40]Ute Mager,Einrichtungsgarantien:Entstehung,Wurzeln,Wandlungen und grundgesetzgemsse Neubestimmung einer dogmadschen Figur des Verfassungsrechts,Tübingen 2003,S.475.

[41]李忠夏:《作为社会整合的宪法解释》,载《法制与社会发展》2013年第2期。

[42]Dieter Grimm,Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42 1984,S.47ff.

[43]Uhle,Das Staatsziel "Umweltsehutz" im System der grundgesetzlichen Ordnung,Dv 1993,947[954].

[44]Uhle,Das Staatsziel "Umweltsehutz" im System der grundgesetzlichen Ordnung,Dv 1993,947[951].

[45]BVerfG NJW 1998,367[368].

[46]Jarass/Pieroth/Jarass Art.20a Rn.19; v.Muench/Kuenig/Sommermann Art.20a Rn.19.



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文章来源:本文转自《南京大学法律评论》2015年春期,第33-45页,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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