陈学权:论刑事诉讼中实体公正与程序公正的并重

选择字号:   本文共阅读 4753 次 更新时间:2013-10-12 23:06

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陈学权  

 

【摘要】如何处理刑事诉讼中实体公正与程序公正的关系,理论界有实体公正优先论、程序公正优先论和实体公正与程序公正并重论三种不同的学说。我们既要反对“重实体轻程序”,又要警惕“重程序轻实体”;坚持实体公正与程序公正并重,既是诉讼规律的客观要求,也符合我国当前的国情。在刑事诉讼中,坚持实体公正与程序公正并重,应尽力追求两者同时实现的理想状态,极力杜绝引发两者同时不公的情形发生,在两者发生冲突时须根据利益最大化原则作出科学权衡。

【关键词】刑事诉讼;实体公正;程序公正;并重

科学认识实体公正与程序公正之关系,事关控制犯罪与保障人权之刑事诉讼目的的有效实现。对此重大理论问题,国内外学术界众说纷纭,莫衷一是。近年来,在刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正并重的理念逐渐为我国立法和中央司法机关所接受。但是,我国法学理论界对此还有些不同的看法,基层司法实务部门对能否实现以及如何实现两者的并重还存在一些疑惑。

一、刑事诉讼中实体公正与程序公正之关系的三种学说之渊源

刑事诉讼中实体公正与程序公正之关系,体现在以下两个方面:一是两者具有一致性,即:在一般情况下,坚持程序公正有助于实体公正的实现;二是两者相互冲突,即:在某些情况下,程序公正与实体公正不能同时实现,只能取其一。国内外学术界对两者的一致性基本上无争议;但是,在两者发生冲突的情况下,应当如何选择,存在以下三种不同的学说:

(一)实体公正优先论

该观点认为,程序公正为实体公正服务,程序公正是手段,实体公正是最终目的;当坚持程序公正不利于实体公正的实现时,应当五条件地放弃程序公正。实体公正优先论渊源甚久,至少可以追溯至欧洲中世纪的纠问式诉讼中。当时,程序公正的独立价值尚未被认可,甚至一些不正义的程序,如立法对刑讯逼供的许可性规定,矛头所指就是为了查明案件事实真相。在18世纪资产阶级革命以后,欧洲大陆法系国家逐渐重视程序公正;第二次世界大战以后,随着联合国系列人权公约和《欧洲保护人权和基本自由协约》的通过,欧洲大陆法系国家进一步确立了程序公正的独立价值,逐渐摆脱传统的实体公正优先论。

在理论上明确主张实体公正优先论的始作俑者是19世纪英国功利主义理论的鼻祖边沁。边沁开创了程序理论研究的先河,他主张将法分为实体法与程序法,并认为实体法是“根本的”(radical)、“基本的”(primary)和“主要的”(principal),而程序法是“从属的”(subservient)、“辅助的”(accessory)和“修饰性的”(adjective)。在他看来:“程序法的唯一正当目的,则为最大限度地实现实体法”。[1]在这里,边沁着重从实体法与程序法之关系的角度提出了实体公正优先的观点,不过他主张的实体公正优先论在实践层面上并没有在英美法系国家开花结果,相反却在注重案件事实真相查明的大陆法系国家生根发芽。如深受大陆法系影响的日本,在借鉴英美法系对抗式诉讼之前的传统诉讼体制下,学界普遍认为:“程序的作用是更好地服务于实体法的宗旨。因此,实体法是主,而程序法为仆……程序从属于实体,程序仅是一个工具,无法也不应决定实体。”[2]这显然是典型的实体公正优先论。

我国自古以来有着实体公正优先的传统。在我国封建社会,程序法附属于实体法,其独立价值无从谈起。直至清末,修法大臣沈家本开始重视诉讼法的制定,他在上奏《进呈诉讼律拟请先行试办折》中指出:“窃维法律一道,因时制宜,大致以刑法为体,以诉讼法为用;体不全,无以标立法之宗旨;用不备,无以收刑法之实功。二者相因,不容偏废。”[3]在古代汉语中,“体用”指的是“事物的本体和作用”。[4]在这里,沈氏虽然提升了程序法的地位,强调程序法与实体法两者“不容偏废”,但是将刑法与刑事诉讼法的关系比喻成“体”与“用”的关系,依然蕴含有实体公正优先的思想。

新中国成立后,直至上个世纪90年代之前,我国诉讼法学理论界普遍认为程序法只是实现实体法的工具和手段,如当时有代表性的教材指出:“作为程序法的刑事诉讼法和作为实体法的刑法的关系,是刑事诉讼这一国家活动的形式与内容、方法与任务的统一。”[5]比较权威的《法学辞典》认为:“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’,‘实体法’的对称。”“实体法,亦称‘主法’、‘主体法’、‘程序法’的对称。”[6]将“程序法”称之为“助法”、“手续法”,意味着刑事诉讼法只不过是实施刑法的工具而已。此种说法之背后,隐含着实体法优越于程序法的思想。相应地,无论是理论界还是司法实务部门,都信奉实体公正优先论。

进入20世纪90年代后,我国法学界开始反思程序法的独立价值。如当时有学者指出:“程序不是实体的影子,而是可以使刑事实体美化或丑化的独立的力量……只有对程序达到具有独立人格的理解,对程序问题的讨论,才能由堂堂男儿的自信,刑事程序的理论也才能在刑事实体理论的面前抬起头来。”[7]在1992年全国诉讼法学年会上,许多代表认为:“转变诉讼观念,必须首先重新认识刑法与刑事诉讼法的关系,承认刑诉法具有相对独立于刑法的价值,而不仅是保证刑法实施的工具。”[8]自此之后,我国理论界逐渐认可程序的独立价值,放弃传统的实体公正优先论。不过,基于传统观念的固有惯性,长期以来实体公正优先论在我国司法实践中还颇有市场,甚至在很大的程度上影响着案件的处理。

(二)程序公正优先论

程序公正优先论起源和盛行于普通法系国家,在具体观点上分为两派:一是程序本位观。该观点认为,不存在独立于诉讼程序的实体公正的客观标准;只要诉讼程序是公正的,案件的审判结果就是公正的。如美国的一位法学教授在华演讲时说:“只要判决是依法作出的,就是对的,即使你们对结果感到遗憾,也不能说他是错误的。”[9]再如深受英美法系影响的一位日本学者认为:“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量,而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受是其共同的精神实质。按照罗尔斯的分类来说,这里的倾向就是纯粹的程序正义。换言之,只要严格遵守正当程序,结果就被视为是合乎正义的。”[10]二是程序至上观,该观点认为:在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下,程序公正的独立价值应该得到优先的保障。如英国大法官基尔穆尔认为:“必须遵守关于审判活动的程序,即使——在一些例外的场合下——有损于事实真相,也在所不惜。”[11]美国联邦最高法院的大法官杰克逊也曾说:“只要程序适用公平,不偏不倚,严厉的实体法也可以忍受。事实上如果要选择的话,人们宁愿生活在忠实适用我们英美法程序和苏联实体法制度下,而不是由苏联程序所实施的我们的实体法制度下。”[12]

程序公正优先论在英美法系的盛行,与其历史传统和思想方法有关。在中世纪时期的英国国王法院,只有根据令状,诉讼才能进行;令状决定诉讼方式和救济方法,无令状则无救济,也就没有权利。在这里,“实体规则的形成晚于程序法规则,实体法掩蔽于程序法的缝隙之中。”[13]这是英国奉行“程序优先于实体”的历史缘由。就思想方法而言,在普通法系的刑事司法中,民众对政府有着天然的不信任感和戒备心理,法官则持强烈的保护公民不受政府侵害的意识。因此,在刑事司法中,“目的不在于探求真相和对犯罪者加以处罚,而是为了保障全体市民的安全和使无过错的人免遭处罚。为此必须维护审判的公平,因而诉讼法作为实现这一目标的规则而得到发展。普通法对诉讼程序甚至多少有些过分之嫌的重视,就是基于这样的思想方法而来,这与大陆法对实体法的偏重形成了鲜明的反差。”[14]

自上个世纪90年代以来,我国理论界在反思传统的实体公正优先论时,受英美法系程序公正优先论之影响,部分有代表性的学者开始主张程序公正优先论。如有学者认为:“以科学的发展观而论,或按照诉讼的进程和诉讼规律来说,我们认为应当依照程序优先的原则,牢固地树立起‘程序本位’的理念,即‘程序优先于实体,重于实体’的观点。”[15]还有学者指出,“在程序公正与实体公正发生分离、产生直接冲突的情况下,由于实体公正是不确定的,而程序公正是确定的……坚持程序优先,是唯一现实、可行的价值选择方案。”[16]目前,程序公正优先论在我国理论界已经产生了较大的影响,对我国刑事司法实践也有所触动;但总体而言,刑事司法实践中“重实体、轻程序”的现象依然普遍。

(三)实体公正与程序公正并重论

该观点认为,程序公正与实体公正都是司法活动追求的目标,二者同等重要,不存在谁重要、谁次要,或者说谁优于谁的问题;当两者发生冲突时,不能一概而论,应当视具体情况而定。实体公正与程序公正并重的思想同样可以追溯至域外学者的相关论述之中。如德国学者曾言:“在法治国家的刑事诉讼程序中,对司法程序之合法与否,被视为与对有罪之被告、有罪之判决及法和平之恢复,具有同等之重要性。”[17]日本学者更是形象地指出:“实体法与形式法(程序法,笔者加)如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,它们之间不可能存在主从关系。”[18]言下之意,实体公正与程序公正同等重要。

上个世纪90年代后期,在与程序公正优先论争鸣的过程中,国内部分学者也提出了实体公正与程序公正并重的观点,如陈瑞华教授当时在其博士论文中指出:“必须牢固树立一种对程序的内在价值和外在价值予以兼顾的观念。兼顾原则要求我们对公正的程序和公正的结果予以同等的重视。”[19]李文健博士认为:“在认识观念上,人们已由程序依附于实体的附庸论转向程序与实体并重论”,“反过来,在注重程序、强调程序的今天,我们更不应该走到忽略实体、排斥实体的另一端。”[20]陈光中教授主张:“实体法和诉讼法相互依存,相辅相成,构成统一的法制体系,不能有主次、轻重之分。”[21]随后,陈教授又进一步鲜明地指出:“程序公正和实体公正,总体上说是统一的,但有时不可避免地发生矛盾,在一定的情况下,应当采取程序优先的原则……但在某种情况下,又必须采取实体优先的原则……;总之,程序公正和实体公正如车之两轮,鸟之两翼,互相依存,互相联系,不能有先后轻重之分。”[22]

时至今日,实体公正与程序公正并重论在我国理论界已获得相当一部分学者的认同,并已为中央司法部门所肯定,如中共中央政法委员会编写的《社会主义法治理念读本》指出:“司法公正包括实体公正和程序公正两个方面,两者相互依存,不可偏废,努力兼顾两者的价值平衡。追求实体公正,不能以违背和破坏程序为代价,防止那种只求结果、不要过程、省略程序、违反程序等问题;强调程序公正,绝不意味着放弃对实体公正的追求,不能脱离实体公正搞所谓的‘程序至上’或者‘程序优先’,避免只求过程不重结果。”[23]最高人民检察院负责同志于2012年在全国检察长座谈会上强调,全国检察机关要“始终坚持程序公正与实体公正并重。这次刑诉法修改使程序公正、程序的独立价值得到更加充分的体现,我们要高度重视程序公正对提升检察机关执法公信力的重要意义,切实改变”重实体、轻程序“的倾向,真正把程序公正作为保证办案质量、实现实体公正的前提和基础,坚持严格要求检察机关每一个执法办案环节都必须符合刑事司法程序规范。”[24]将实体公正与程序公正并重作为社会主义法治理念的重要内容,这是中央司法部门对司法实践中片面追求实体公正或程序公正的有力纠正。不过,就基层司法实践而言,“如何把程序正义与实体正义有机地结合在一起的问题尚未得到应有的注意和解决。用法官自己的话来说,就是‘找到两者的最佳结合点虽然不是不可能,但实际上太困难’。”[25]因此,科学回答在刑事司法实践中如何实现实体公正与程序公正的并重,显得尤为迫切。

二、刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正并重的缘由

科学地论证刑事诉讼中实体公正与程序公正并重的缘由,有助于澄清一些片面认识,并以此指导司法工作。鉴于当前我国理论界有些学者主张程序公正优先论,本文对实体公正与程序公正并重的论证拟从对程序公正优先论的质疑开始。

(一)对程序公正优先论的质疑

首先需要肯定的是,程序公正优先论的提出,对于提升程序的独立价值,纠正我国司法实践中长期存在的“重实体、轻程序”的传统观念具有非常积极的意义。但是,综观国内外程序公正优先论者所持的基本理由,均有待商榷。

1.诉讼中“只要程序公正实体就会公正”的论断不能成立

英美法系倡导程序本位论的学者认为只要程序公正实体就会公正,法院的审判只要按照公正的程序进行,就能够保证裁判结果的公正性;我国也有学者说:“对司法来说,只要程序是公正的,就只能认为实体是绝对公正的。”[26]对此,笔者不敢苟同,认为诉讼程序公正并不必然导致判决结果公正。

一方面,实体公正有着独立于程序公正自身的内涵和标准。实体公正主要是要求正确认定犯罪事实,准确适用实体法律;程序公正主要是要求司法独立、裁判者中立、诉讼双方平等、程序公开、当事人程序权利的有效保障和程序终局等。因此,不容争论的事实是,程序公正和实体公正是两个相互独立的范畴,实体公正不能被程序公正所掩盖,程序公正也不能界定实体公正的独立存在。另一方面,诉讼程序的固有属性决定了程序公正无法保证实体公正必然实现。当代正义论的集大成者罗尔斯认为,在实体是否公正的标准存在且独立于程序公正标准的前提下,“完善的程序正义”可以保证实体公正必然实现;但是“不完善的程序正义”无法保证实体公正必然实现。因此,主张“只要程序公正实体就会公正”的学者实际上是将诉讼程序视为是罗尔斯提出的“完善的程序正义”。然而,“审判就是不完善的程序正义的一例。即便法律被仔细地遵循,过程公正被恰当地引导,还是有可能达到错误的结果。”“审判程序是为了探求和确定这方面的真实情况而设计的,但看来不可能把法规设计得使他们总是达到正确的结果。”[27]因此,作为“不完善的程序正义”的诉讼程序之公正不一定能绝对地保证实体公正的实现。既然如此,诉讼中就不能只片面地追求程序公正。

2.“实体公正具有不确定性、程序公正具有确定性”的论断不能成立

当前我国倡导程序公正优先论的学者所持的一种比较有代表性的理由是:实体公正的内涵具有不确定性,而程序公正的内涵具有确定性;如其追求一种虚无缥缈的、不确定的实体公正,不如追求看得见、摸得着的程序公正。[28]实体公正是否具有确定性,在很大的程度上取决于诉讼中能否查明案件事实真相,这在世界范围内都是一个极富争议的话题。诚然,英美法系国家奉行程序公正优先论,与其建立在怀疑主义及不可知论基础上的认为不可能查明案件事实真相的诉讼理念相关。对于诉讼中能否发现真相的问题,国内有学者指出:“客观真实并没有一个实在的可以把握的标准,它只是一种心理感觉所达到的状态。”[29]笔者认为,尽管并不存在一个看得见、摸得着的客观事实作为裁判的标准,而且在法官作出裁判时也无法找到一个反映客观事实真相的参照物;但是人类的认识经验和无数的诉讼实践已经证明:只要公安司法机关和办案人员积极地依照法定程序,遵循科学规律,在绝大多数的情况下是可以查明事实真相的。而且,无论是当事人,还是社会公众,对于何为实体公正,内心深处始终存在着一种最为原始和朴素的追求,这种建立在人类基本良知基础上的追求就是查明事实真相。因此,惟有查明事实真相,才有可能实现实体公正,诚如国际刑法协会前主席巴西奥尼先生所言:“有了真相,才会有正义,才会有公平。”[30]既然案件事实真相可以查明,就意味着实体公正具有相对的确定性。更重要的是,放弃或否认实体公正的确定性,可能会消解办案人员查明案件事实真相的能动性,从而导致错判,以及损害司法的公信力。对此,西方学者早就指出:“如果没有与真实相一致的司法事实认定,那么公民就会对司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的纠纷解决丧失信心。”[31]

此外,无论是认定案件事实,还是适用法律,都包含实体和程序两个方面的内容。程序公正的实现,取决于程序事实的查明和程序法律的准确适用。因此,在“确定性”方面,如果非要说实体公正的内涵具有不确定性的话,程序公正的内涵同样具有一定的不确立性。例如,诉讼中对刑讯逼供取得的口供之排除,体现了程序公正的要求;但是,该口供是否通过刑讯逼供获得属于程序性事实,此程序性事实的查明与案件实体事实的查明在“确定性”方面并无太大的差异;就法律适用而言,理解法律中规定的“刑讯逼供”与实体法的犯罪构成要件及量刑情节在“确定性”方面也是同等的。因此,在确定性方面,实体公正与程序公正至少是同等的。既然如此,以“实体公正具有不确定性、程序公正具有确定性”为由主张程序公正优先论就值得商榷。

3.“救济先于权利”、“诉讼法是实体法之母”并不能得出程序公正优先论

国外学者在论述程序本位论时,提出了“救济先于权利”、“诉讼法是实体法之母”的命题。近年来,我国学者常以此为论据主张程序公正优先论。笔者认为值得商榷,理由如下:

首先,“救济先于权利”只是在特定国家的特定历史时期形成的特定产物,并不具有普遍性。如前所述,“救济先于权利”产生于英国中世纪时期的令状诉讼;在没有相应令状的情况下,诉讼无法启动,更谈不上权利的救济和实现,由此形成了“救济先于权利”的历史传统。但是,这种“救济先于权利”诉讼形式,英国在19世纪的司法改革中已经废除,只不过“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍然从坟墓中统治着我们。”[32]更重要的是,在当代刑事司法中,罪行法定已经是所有法治国家公认的准则;无罪者无论如何都不应被追究,是刑事司法最基本的底线。因此,“救济先于权利”之说法已不符合当今法治国家刑事司法之现状。

其次,“在诉讼实践中产生法律”与“程序法是实体法之母”是两个不同的论断。在诉讼中产生法律,也即法官造法,是普通法的传统。但是,此时法官造出的“法律”不仅包括实体法,而且包括程序法,例如美国刑事诉讼中的诸多规则就是美国联邦最高法院通过系列判例确立的。在此问题上,笔者还注意到:提出“程序法是实体法之母”命题的日本学者谷口安平先生在论述此问题时,常常是将“诉讼”、“诉讼过程”等同于“诉讼法”,如他说:“诉讼法先行于实体法,或者说诉讼具有作为实体法形成母体的重要意义”、“实体法乃是从诉讼过程中孕生的,而且在实体法并不存在的原始社会中广义的诉讼及诉讼法就已经存在。”[33]对此,陈光中教授曾明确地指出:“在诉讼实践中产生法律,包括实体法和诉讼法,与‘诉讼法产生实体法’,是两个不同的论断,因为程序本身是实践,而非诉讼法。”[34]因此,就特定国家的历史传统而言,最多只能说“在诉讼过程中产生实体法”,而不宜说“诉讼法创制了实体法”。

最后,从世界法制发展史来看,并非所有的程序法比实体法产生得早。在成文法典中,相当多的程序法与实体法是同时产生的。如世界上最早的成文法典《十二铜表法》、日尔曼法系中最早的“帝国刑法典”、我国古代从周代《吕刑》、战国《法经》至以唐律为代表的历朝刑律,均是实体法与程序法混为一体的。甚至在当代的刑法中,有些国家的刑事法律,仍然是实体法与程序法融为一体,如《加拿大刑法典》。而且,在有些大陆法系国家,甚至是实体法典先于诉讼法典产生,如1804年制定的《法国民法典》就先于1806年制定的《法国民事诉讼法典》。

(二)实体公正与程序公正并重的理由

基于上述质疑,笔者反对程序公正优先论,赞成实体公正与程序公正并重论;并认为,坚持实体公正与程序公正并重,既是诉讼规律的客观要求,也符合我国当前的国情。

1.刑事诉讼中并不存在纯粹的程序之独立价值

刑事诉讼程序的价值包含外在和内在两个方面。其外在价值是一种工具性的价值,即保证刑法正确实施,实现实体公正;内在价值是刑事诉讼程序本身所具有的一种独立价值,这种独立价值体现了当事人的诉讼主体地位和现代法治文明。尽管刑事诉讼程序有着自己独立的价值,但是它是在国家追究犯罪的过程中实现的。惩罚犯罪是刑事诉讼之源;没有惩罚犯罪的需求,就不会产生刑事诉讼活动,也就无所谓程序的独立价值,正所谓“皮之不存,毛将焉附”!

诉讼不是赌博,其追求的是独立于诉讼程序的确定结果;诉讼不是抛硬币的游戏,社会公众期待和关注的不仅仅是过程,而且还有最终的裁判结果。纯粹的程序的独立价值,在诉讼中并不存在。对此,美国学者罗尔斯曾指出:“有人认为,程序的合法性(或正义)可以更少涉及实质性正义或在不能实现实质性正义的情况下独立存在,这一看法是一种很普通的疏忽,这是行不通的。”[35]我国台湾学者更是鲜明地指出:“刑事诉讼法的首要任务,便是获致一个依照实体刑法的正确裁判。”[36]因此,在刑事诉讼中离开实体公正谈论程序公正,实属舍本逐末;刑事诉讼在追求程序独立价值的同时,永远不应遗忘自身承担的追求实体公正之使命。

2,诉讼双方在诉讼过程中首先追求的是实体公正

国家为何要启动侦查、起诉和审判?自诉人为何要向法院起诉?仅仅是为了享受公正的诉讼程序?显然不是!而是因为已经发生的犯罪行为侵害了被害人、社会乃至国家的实体利益。简言之,刑事诉讼之启动,相关主体是为了实体公正而来,至于程序公正则是诉讼主体在追求实体公正过程中附带产生的需求。在诉讼过程中,当事人对未生效裁判的上诉、申请抗诉和对已生效裁判的申诉,其主要原因也是对结果不服,程序不公一般是作为造成实体不公的原因而附带提出来的。反之,如果法院作出的裁判在实体上令双方当事人或者控辩双方都很满意,尽管在程序上存在一些瑕疵,双方诉讼主体一般会服判息诉。

在此需要特别指出的是,国内程序公正优先论者常常引用美国学者贝勒斯的如下观点论证其主张:“程序公正能使诉讼各方从心理上对裁判结果表示服从和接受,即使这种结果对他不利。”[37]笔者承认,程序公正确实有助于增强裁判的可接受性,尤其是在盛行程序公正优先理念的国度;但是,这只是相对的,尤其是在程序公正理念还比较淡薄的中国,要想让当事人心服口服地接受裁判,减少上诉、申诉,恐怕离不开实体的基本公正。对此,国内有学者在分析了某法律援助部门办理的830起刑事申诉案件后指出:“就客观情况来看,没有一起案件是因为申诉方纯粹认为程序不公正而来申诉的,也就是说,在这些申诉案件中当事人检测判决为自己一方所接受的主要指标还在于判决结果本身,而所谓的程序公正只不过是一种影响判决接受性的间接‘渠道’。”[38]

3.我国社会公众对实体公正存在着强烈的期待心理

美国学者曾言:“不论什么法制,真正优点大部分不在于他的本质上,而是在乎他是否适应于所施行的人民的性质和环境。”[39]就我国“人民的性质和环境”而言,社会公众更多的是希望司法机关能查明事实真相并为其做主,这远有窦娥的呐喊为证:“有日月朝暮悬,有鬼神掌着生死权。天地也!只合把清浊分辨,可怎生糊突了盗跖颜渊……地也,你不分好歹何为地?天也,你错勘贤愚枉做天!”[40]据此,我们可以看出,中国人自古以来有着对以客观真实为基础的实体公正观的强烈愿望。时至今天,我国传统文化中的客观真实观已对国人产生深远影响,苏三起解、窦娥冤、杨乃武与小白菜、十五贯等历史冤案几乎家喻户晓,历史上的包拯、宋慈等坚持并善于追求案件客观事实真相的精神也一直为国人所称颂和传承。

因此,抛开程序公正优先论是否符合诉讼规律本身不谈,至少就中国当前的民众心理和对司法的期望而言,将程序公正置于实体公正之上,只会降低裁判的可接受性,甚至让人民丧失对司法的信心。对此,已经有学者指出:“当事人及社会公众指责和批判法院的主要不是诉讼效率问题,而是指责法院裁判不实事求是,司法不公。造成法院裁判不公正的重要原因之一就是认定事实违反客观真实。”[41]在此背景下,以牺牲实体公正为代价追求程序公正,可能会进一步引发民众对司法的信任危机,这是我们不得不警惕的。事实上,就民众心理而言,即便是在倡导程序公正优先的美国,以牺牲实体公正的方式换取程序公正也并不为美国人民所普遍接受,被称之为世纪审判的辛普森案在陪审团作出无罪判决之后引发的广泛争议就是明证1

4.英美刑事司法改革之动向表明程序公正优先论绝非普适的真理

程序公正优先论起源于英国,盛行于美国。值得我们警醒的是:在美国掀起的正当程序革命于上个世纪60年代被发展至巅峰后,近40年特别是自“9·11事件”以来已经开始逐渐回落。目前,有关与程序公正优先理论紧密相关的禁止双重危险规则、沉默权规则、非法证据排除规则、传闻证据规则等在经过多年的实践检验后,近些年来在英、美国家已经出现了不同程度的松动和修正。

目前,英国和美国有关政府部门及学者都在对此进行反思,如英国2002年司法改革报告《所有人的正义》针对原有的司法制度过分强调程序公正以保障被追诉人利益的做法,指出:“本白皮书意在重新调整刑事司法制度,使其有利于被害人、证人和社会公众,以树立起更大的信任和可信心,使所有的人都能享有公正。”[42]美国学者针对正当程序革命后的刑事司法更是悲观地指出:“没有人认为刑事诉讼制度运行得很好。警察、公诉人、法官(包括最高法院大法官们)、被害人以及学者们,无论是自由主义者,还是保守主义者,都认为该制度存在严重的缺陷——事实上是一个失败。”[43]中国的法治建设,无疑需要学习西方的法治文明。然而,对于别人已经犯过而且正在反思和纠正的错误,我们没有理由再去重蹈覆辙。

5.利益权衡原则要求坚持实体公正与程序公正并重

诉讼中的利益权衡,是国家在诉讼立法和司法活动中,当两种以上的利益不能兼得或者相对立的价值发生冲突时,相关主体根据一定的原则和标准,基于诉讼利益最大化的考虑,确定某一方或者某些方面更为优越而放弃另外的方面。诉讼中利益权衡原则的哲学根据是辩证唯物主义中的具体情况具体分析原理。在一般情况下,实体公正和程序公正之间,总体上说是一致的,但是在个别情况下也会发生矛盾。在两者发生矛盾时,简单地主张绝对的程序优先不符合具体情况具体分析的基本原理,而是应当视具体情况而定,有时采取程序优先,有时采取实体优先。究竟是选择程序公正还是实体公正,关键是要分析在具体情况下各种诉讼价值的大小,然后根据诉讼价值最大化的目标作出选择。对此,英国著名的政治学者戴维·米勒曾指出:“在有些情形中,程序正义和结果正义是冲突的,至于那时会产生什么结果,就是一个判断问题。但并没有什么理由非得在两种公平之间制造出孤注一掷的选择。”[44]

刑事诉讼中实体公正与程序公正发生冲突时如何科学地进行利益权衡,我国台湾学者曾明确地指出:“目的冲突的解决之道,在于谋求调和而非片面牺牲,亦即,解决冲突并不必然意味牺牲其一而成就其他,而是在尽可能的范围之内,谋求并存的方案,并且,在迫不得已时,仅容许最小限度牺牲。”“以上目的的冲突,无法泛泛导出何者必然优于何者的简单铁律,而应针对具体层面之运用。”[45]因此,在刑事诉讼中实体公正与程序公正发生冲突的情况下,简单地主张程序公正优先或者实体公正优先,都不符合诉讼中的利益权衡原则,不利于刑事诉讼多元价值的均衡实现。

三、实体公正与程序公正并重在我国刑事诉讼中的实现

2012年3月第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的新《刑事诉讼法》强化了程序公正的价值,向实体公正与程序公正并重的方向迈出了一大步。在中央司法机关实施新《刑事诉讼法》座谈会上,中央政法委负责同志要求:“各级政法机关要强化程序意识,坚决纠正重实体轻程序、重结果轻过程的错误观念和做法,切实做到实体与程序并重,把程序公正的要求落实到刑事司法活动全过程。”[46]结合我国的司法实践,笔者认为,贯彻落实新《刑事诉讼法》,实现实体公正与程序公正的并重,需要我们进行多方面的努力。

(一)坚决反对“重实体轻程序”和“轻实体重程序”两种极端观念

徒法不足以自行。在我国刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正并重,首先需要司法人员转变观念。受传统法律文化之影响,再之实践中视很多程序违法不为错案的错误做法,以及立法上缺乏严密的程序制裁制度,致使“重实体轻程序”的现象在我国刑事诉讼中比较普遍。实践中存在的“重实体轻程序”之做法,已经严重影响到司法公正的全面实现。因此,坚持实体公正与程序公正并重,在观念上首先要反对“重实体轻程序”。转变“重实体轻程序”的传统观念,既需要提升公安司法机关工作人员的业务素养,也需要通过强有力的程序制裁制度作保障。总之,惟有使办案人员主观上不愿意、客观上也不敢违反程序办案,“重实体轻程序”的不正常现象才有可能得到改变。

近年来,随着程序价值的提升,我国理论界主张的程序公正优先论受到部分司法实务工作者欢迎。这种倾向在刑事司法中尽管尚未成为主流,但是值得我们警惕。从法官自身利益来讲,程序公正优先论更容易受到他们的欢迎,因为“程序正义在某种程度上可以使法官减轻或推卸自己的道德法律义务,保护自己。”[47]一旦程序公正优先论在实践中得到确立,刑事诉讼放弃对当事人实体权益的保护,离开对案件客观事实真相的追求,将犹如在大海上随风漂泊的航船,失去方向。更重要的是,坚持程序公正优先论,还可能使司法官员打着程序公正的旗号,置明摆的客观事实于不顾,从而使程序沦为司法腐败的工具。

在实体公正与程序公正本能同时实现的情况下,由于我们在观念上长期坚持“有罪必罚”的错误思想,形成了与现代刑事诉讼人权保障精神格格不入的“宁可误罚无辜,亦不可遗漏有罪者”的错误观念,导致刑事诉讼价值最大化难以实现。因此,坚持实体公正与程序公正并重,首先要在观念上打破传统刑事司法“不枉不纵”的神话,放弃“有罪必罚”的思想,尽力追求两者的同时实现,当前重点是要反对“重实体轻程序”,但也要警惕“重程序轻实体”。

(二)极力杜绝引发实体与程序同时不公的情形发生

实体与程序同时不公,是刑事诉讼最糟糕的状态。此种状态既不为当事人和社会所容忍,也不为公安司法机关刻意所追求。但是,受重打击轻保护的传统观念之影响,再之现行司法体制及办案人员业绩考评机制中存在的一些不合理因素,我国刑事诉讼实践中引发实体与程序同时不公的情形还时常发生。基于此,当前坚持实体公正与程序公正并重,核心是要极力杜绝引发实体与程序同时不公的情形发生。综观当前我国刑事诉讼实践,笔者认为,有必要花大力气重点解决以下三类致使实体与程序同时不公的情形发生:

1.刑讯逼供。刑讯逼供一直是我国司法实践中的痼疾,也是引发冤假错案的重要原因。[48]对此,贝卡里亚早就说过:“无辜者被屈打成招为罪犯,这种事真是不胜枚举,用不着我多费笔墨。”[49]基于此,新《刑事诉讼法》增加规定了不得强迫自证其罪、非法言词证据排除规则、讯问时录音录像、侦查机关必须将被拘留人在24小时内送看守所羁押;讯问必须在看守所进行等,以防范刑讯逼供。笔者认为,无论是判断本次刑事诉讼法修改是否成功,还是衡量新《刑事诉讼法》在实践中是否被很好地执行,刑讯逼供的问题是否被很好地解决无疑是重要的标准之一。因此,在刑事诉讼中坚持实体公正与程序公正的并重,首当其冲的是公安司法机关严格按照新《刑事诉讼法》规定的程序办理案件,彻底杜绝刑讯逼供的发生。

2.“疑案”从轻、从挂。这里的“疑案”,仅指这一类案件,即:有罪证据达不到证明标准,判决有罪可能冤枉无辜,完全宣告无罪又可能放纵犯罪分子。按照现代刑事诉讼公认的疑义有利于被告的原则,这类疑案显然应当按照无罪处理。但是,目前我国法院对于“疑案”的处理,有的是从挂,即长期不作出裁决,或者是上级法院反复发回重审;有的是从轻,即作出有罪裁决,但在量刑上降格处理。自1996年修改后的刑事诉讼法明确规定法院对事实不清、证据不足的案件应当作出无罪判决之后,疑案从挂的情形有所减少,但疑案从轻依然普遍。人民法院对“疑案”从轻、从挂,从程序公正的角度讲,既与法治国家公认的无罪推定原则相悖,又侵犯了被告人享有的“迅速及时审判权”,还违背了刑事诉讼证明的基本要求,因而属于明显的程序不公。从实体公正的角度讲,法院对疑案从轻处理,看似在追求一种相对的实体公正;但是,殊不知,如此处理既有可能放纵真凶,还有可能冤枉无辜,实属严重的实体不公,因为惩罚无罪的人是刑事司法最大的不公。新《刑事诉讼法》增加规定二审法院对原审判决事实不清、证据不足的案件最多只能发回重审一次,对于贯彻疑罪从、减少疑罪从挂、从轻具有非常积极的意义。在此,还需要补充指出的是,我国刑事诉讼法确立的“疑罪从无”在实践中不能兑现,这本身就是在违法办案;导致此实体与程序公正两败俱伤的根本原因是背后有一套不公正的潜规则——公检法三机关对疑案如何处理的内部协调机制。因此,“疑案”从轻、从挂问题的真正解决,还需要进一步深化司法体制改革,落实我国《宪法》规定的人民法院依法独立行使审判权之规定,使人民法院敢于对疑难案件独立作出裁判。

3.限制乃至剥夺辩护律师的诉讼权利。任何被指控犯罪的人都有权获得律师的帮助,是《世界人权公约》、《公民权利和政治权利国际公约》规定的人享有的基本人权。这种权利具有绝对性,在任何时候任何条件下都不能被国家克减,已经被公认为现代刑事诉讼程序公正的最基本要求。不仅如此,律师的充分辩护,还有助于司法机关兼听则明,防止司法机关作出错误的有罪裁决,进而实现实体公正。长期以来,我国刑事辩护制度不尽人意,刑事辩护律师的诉讼权利缺乏保障。不仅如此,一些公安司法机关对刑事辩护律师的偏见、歧视乃至打击报复,更是让刑事辩护律师时常感受阵阵寒意。实践中对刑事辩护律师诉讼权利的限制乃至剥夺,既破坏了程序公正,也牺牲了实体公正。新《刑事诉讼法》对我国刑事辩护制度作了重大的改革,主要体现在以下方面:一是明确了侦查阶段律师的辩护人地位;二是强调实体辩护与程序辩护并重;三是改善辩护律师会见程序;四是扩大辩护律师的会见权;五是对追究辩护律师刑事责任的管辖进行调整;六是扩大法律援助适用的阶段和案件范围。笔者认为,在我国刑事辩护中坚持实体公正与程序公正并重,当务之急是贯彻落实好这些新的规定。除此之外,指定辩护在最高法院死刑复核程序中的适用及辩护律师在此阶段的权利保障也是当前乃至今后一段时间影响实体公正与程序公正的重要问题,因而值得花大力气解决。

(三)科学权衡实体公正与程序公正的硬性冲突

科学权衡实体公正与程序公正的冲突,是坚持两者并重的关键。在二者只能择其一的情况下,在刑事诉讼立法上通过以下两种模式可以实现两者的并重:一是原则加例外,如基于程序公正之考虑,刑事诉讼立法原则上对某一问题作出规定;但为了实体公正不致受到太大的损害,可以规定一定的例外。二是个案自由裁量,即在立法上规定,如果出现某一情形,由人民检察院和法院根据个案自由裁量,决定选择程序公正还是实体公正。我国新《刑事诉讼法》刚刚实施,科学权衡实体公正与程序公正的硬性冲突之任务,将由法官和检察官通过个案自由裁量来实现。笔者以为,我国法官在权衡实体公正与程序公正的冲突时,有必要综合考虑以下几点:

1.宽严相济的刑事政策。对恐怖犯罪、有组织犯罪以及严重危害社会的犯罪,实施更严厉的打击;对轻微犯罪,则采取更为宽大、仁慈的方式处理,这是当今世界刑事司法发展的总趋势,也是我国宽严相济刑事政策的重要体现。科学权衡实体公正与程序公正的冲突,应当坚持以宽严相济的刑事政策为指导。具体来说,针对需要严重打击的重罪案件,并重的平衡点可以适当向实体公正倾斜;针对比较轻微的犯罪,并重的平衡点则可以适当移向程序公正。例如,法官在裁量非法实物证据是否排除时,应将犯罪的严重性作为重要的因素之一予以考虑;如果该犯罪比较轻微,就可以考虑排除相关证据,这时实体公正虽然会受到一定的影响,但是却捍卫了程序的公正;反之,虽然程序公正受到一定的影响,但却实现了实体的公正。总之,以宽严相济的刑事政策为指导权衡实体公正与程序公正的冲突,可以让被牺牲的价值受到的伤害降低,确保此时比较重要的价值得到全面实现,从而实现实体公正与程序公正价值之和的最大化。

2.被追诉人宪法权利之保障。保障人权是现代刑事诉讼的重要目的。刑事诉讼中的人权保障,核心是保护被追诉人的宪法权利不受公权任意侵犯。程序公正要求公安司法机关遵照法定的程序进行刑事诉讼;反之,就属于程序不公。但是,并非所有的程序不公会侵犯被追诉人的宪法权利。对于虽然违反了刑事诉讼法的规定但尚未构成对被追诉人宪法权利之侵犯的诉讼行为,属于有瑕疵的行为。对此有瑕疵的行为,可以允许公安司法机关采取一定的补救措施,然后承认其诉讼行为的效力。反之,对于违反了刑事诉讼法的规定,而且侵犯被追诉人宪法权利的诉讼行为,原则上应当宣告该诉讼行为无效。笔者注意到,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年7月联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》在非法证据是否排除问题上大致遵循了此思路,即:对于明显违反法律取得的证据实行排除;对于依照比较严重的程序违法取得的证据,由法院裁量排除;对于证据形式虽然存在瑕疵,如见证人没有在搜查笔录上签字的,但通过采取补救措施能够弥补或者作出合理解释的,规定可以采用。我国新《刑事诉讼法》第54条规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”对此,笔者认为,凡是通过侵犯被追诉人宪法权利的非法行为获取的证据,均应视为“不能补正或者作出合理解释”,予以排除。总之,在非法实物证据排除的裁量上,惟有根据程序违法对基本权利影响的程度来判断才能更好地体现实体公正与程序公正并重的精神。

3.法律效果与社会效果的统一。同时实现实体公正与程序公正,是法律效果的最好体现;面对实体公正与程序公正之冲突,无论作出何种选择,最理想的法律效果都不可能实现。社会对公安司法机关的诉讼行为及案件处理结果评价的好坏,体现了社会效果的高低。尽力追求并实现法律效果与社会效果的统一,是立法和司法的最高境界。在实体公正与程序公正发生硬性冲突,而法律又将此交给裁判者自由裁量的情况下,要想获得最好的法律效果已无可能;但是却可以尽力追求较好的社会效果。追求较好的社会结果,意味着裁判者不能简单地依法行事,而是应在熟悉国情和民情的基础上,充分考虑案件的影响和社会需求,慎重权衡,从而尽可能地实现法律效果与社会效果的统一。不过,在此需要特别指出的是,笔者主张将社会效果作为权衡的重要因素,并非意味着完全抛开法律效果,追求一种与法律效果相抵触的社会效果,而是力求在追求法律效果的过程中达到与社会效果的有机统一,诚如学者所言:“在法律适用时进行社会需求、社会价值和社会变化的衡量,将这些社会因素纳入考虑范围,成为法律适用的组成部分,而一旦纳入这些考量,法律适用的社会效果也就与法律效果溶为一体了。”[50]

最后,需要补充说明的是,在实体公正与程序公正发生硬性冲突时,如果立法机关已经进行了权衡,并作出了明确的规定,则司法机关应无条件地遵守之;如果立法尚未明确规定,或者规定授权司法机关根据个案自由裁量,则司法机关应结合上述因素进行科学权衡。

【作者简介】

陈学权,对外经济贸易大学法学院副教授,兼职律师。

【注释】

[1]Gerald J.Postema,Bentham and The Common Law Tradition,Oxford:Oxford University Press,1986,p.342.

[2][日]谷口安平:《程序公正》,见宋冰编:《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》,中国政法大学出版社1998年版,第362页。

[3]《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼律拟请先行试办折》,载《大清法规大全·法律部》卷十一。

[4]商务印书馆辞书研究中心编:《古今汉语词典》,商务印书馆2004年版,第1412页。

[5]张子培主编:《刑事诉讼法学》,群众出版社1990年版,第12页。

[6]《法学辞典》编辑委员会编:《法学辞典》,上海辞书出版社1984年版,第58、914页。

[7]袁红冰:《刑事程序的魅力》,载《中外法学》1990年第6期。

[8]陈光中主编:《中国法学会诉讼法学研究会历年年会综述汇编》,中国人民公安大学出版社2001年版,第98页。

[9][美]弗里德曼:《法治、现代化和司法制度》,参见前注⑵,宋冰编书,第153页。

[10][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第6页。

[11][英]内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1983年版,第337页。

[12]前注[2],[日]谷口安平文,第375页。

[13][德]K·茨威格特:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第279页。

[14][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第124页。

[15]樊崇义:《刑事诉讼法再修改的理性思考》,载《政法论坛》2005年第5期。

[16]谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第18—19页。

[17][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第5页。

[18][日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第8页。

[19]陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年版,第105页。

[20]李文健:《转型时期的刑诉法学及其价值论》,载《法学研究》1997年第4期。

[21]陈光中、王万华:《论诉讼法与实体法的关系——兼论诉讼法的价值》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》第1卷,法律出版社1998年版,第16页。

[22]陈光中主编:《刑事诉讼法》,北京大学出版社2002年版,第12页。

[23]中共中央政法委员会编:《社会主义法治理念读本》,中国长安出版社2009年版,第152页。

[24]曹建明:《着力转变和更新执法理念,牢固树立“五个意识”》,载《检察日报》2012年7月18日,第1版。

[25]高其才:《多元司法》,法律出版社2009年版,第412页。

[26]孟天:《有关司法公正》,载《人民司法》2000年第7期。

[27][美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第86页。

[28]参见万毅:《变革社会的程序正义》,中国方正出版社2004年版,第80页。

[29]陈少林:《推定的运用与刑事证明方式》,载《法学评论》2012年第3期。

[30]蒋安杰:《公平正义真相是世界和平的三大支柱——访国际刑事法学会主席巴西奥尼先生》,载《法制日报》2004年9月18日,第4版。

[31][美]罗伯特·萨摩尔、阿西尔·莫兹:《事实真实、法律真实与历史真实:事实、法律和历史》,徐卉译,载王敏远主编:《公法》第4卷,法律出版社2003年版,第133页。

[32]由嵘主编:《外国法制史》,北京大学出版社1992年版,第491页。

[33]前注⑽,[日]谷口安平书,第70页。

[34]前注[21],陈光中、王万华文。

[35][美]罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第453页。

[36]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),中国人民大学出版社2005年版,第10页。

[37]刘晓兵:《刑事程序价值论》,中国检察出版社2009年版,第276页。

[38]张曙:《刑事司法公正论》,中国人民公安大学出版社2009年版,第290页。

[39][美]莫理斯:《法律发达史》,王学文译,中国政法大学出版社2003年版,第94页。

[40]关汉卿:《窦娥冤》,载《中国历代戏曲名著汇粹》,长江文艺出版社1998年版,第19页。

[41]张永泉:《客观真实观是证据制度的灵魂》,载《法学评论》2012年第1期。

[42]最高人民检察院法律政策研究室编译:《所有人的正义——英国司法改革报告》,中国检察出版社2003年版,第1页。

[43][美]克雷格·布拉德利:《刑事诉讼革命的失败》,郑旭译,北京大学出版社2009年版,第2页。

[44][英]戴维·米勒:《社会正义原则》,应奇译,江苏人民出版社2001年版,第117—118页。

[45]前注[36],林钰雄书,第11页。

[46]周永康:《深入学习认真贯彻修改后的刑事诉讼法更好地惩罚犯罪保障人权维护社会秩序》,载《法制日报》2012年5月29日,第1版。

[47]苏力:《也许正在发生——转型中国的法学》,中国政法大学出版社1999年版,第32页。

[48]参见彭海青:《我国刑事司法改革的推进之路》,载《法学评论》2011年第3期。

[49][意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第34页。

[50]孔祥俊:《司法理念与裁判方法》,法律出版社2005年版,第202页。

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