李忠夏:中国宪法学方法论反思

选择字号:   本文共阅读 786 次 更新时间:2012-11-28 22:10:43

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李忠夏  

  

  【摘要】以哲学中“事实”与“规范”的区分为基础,对近来中国宪法学界的“政治宪法学”与“规范宪法学”之争进行评价,并指出各自所存在的问题。政治宪法学的主要问题在于过度强调不成文宪法、政策及利益的重要性;规范宪法学的主要问题在于对“规范性”一词的误解。宪法学作为“理解”的科学,既非纯粹的、逻辑严密的价值学,也非纯粹的实证主义科学或纯粹描述事实的社会学,宪法中的价值自于宪法规范与社会现实的结合,必须面向时代的精神价值,通过具有整合性的宪法解释将宪法的规范含义与不断变化的现实结合起来,既保持变通性、又不失安定性,这是中国宪法学所迫切面临的任务之一。

  【关键词】政治宪法学;规范宪法学;宪法学方法论;诠释宪法学

  

  宪法学作为一门科学,自应有其自身的方法论体系,但长期以来,中国宪法学界并未就自身的方法论体系作深入探讨,不同的学者从多方位的角度谈论宪法,却很难理出一个清晰的思路,这导致宪法学的专业性受到损害,亦直接影响了宪法的权威性。

  

  一、围绕“规范”与“事实”:政治宪法学与规范宪法学之争

  

  近年来,中国宪法学中的方法论意识已开始觉醒。 2001年以齐玉苓案为契机,中国宪法学者开始探索宪法学自身的方法论体系,并有学者通过实证调研作出了“迈向专业化的中国宪法学”[1]此一判断。自林来梵教授的《从规范宪法到宪法规范》[2]一书以来,“规范宪法学”风靡一时。与此相和,韩大元教授和张翔副教授所致力推动的“宪法解释学”以及宪法学的“文本研究”[3]也渐成规模。“规范宪法学”与“宪法解释学”之间虽存有不同,但彼此都以宪法文本(规范)为根基却无可质疑。基于此,二者与理想主义的宪政学者及“政治宪法学”划开界限。在当今宪法学方法论的讨论中,陈端洪教授的“论宪法作为国家的根本法与高级法”[4]一文引发了中国宪法学中的“规范宪法学”与“政治宪法学”之争。

  “规范宪法学”与“政治宪法学”之争事实上分别代表了哲学上的两个极端,即“理想”与“现实”这个自柏拉图和亚里士多德以来即存在于政治哲学中的二分。“理想”与“现实”的冲突[5]提出了至关重要的问题,即政治哲学应该面向政治现实,还是应脱离现实而自成一理念体系。休谟以后,“应然”与“实然”之间架起一道无法逾越和沟通的鸿沟,康德虽然试图通过判断力将“超验”的知识应用到经验领域,但无法否认的是应然命题只能从应然命题中推出、实然命题只能从实然命题中推出。“应然”与“实然”的鸿沟反映到法哲学中便形成了新康德主义的问题意识,并对德国魏玛时期的国家法学产生了深刻影响。围绕“应然”与“实然”亦形成了众多的法学理论,并奠定了德国魏玛时期国家学说和国家法学方法论的基础。这其中既有从纯粹“应然”的层面(如凯尔森的纯粹法学说)、也有从纯粹“实然”(如黑勒的社会学国家学说)的层面建构自身学说的努力,也包括各种试图沟通二者之间鸿沟的努力(如斯门德的精神科学)。在魏玛时期,更多学者是从法学外的角度,从精神科学、政治学、社会学或者历史等角度试图为宪法找到正当性基础,但在当代,宪法本身的正当性已被普遍承认,如何赋予宪法以有效性便成了当代宪法学之课题,在宪法学内部便产生了新的方法论争议,即通过何种方式使宪法和宪法法得以“具体化”(Konkretisierung)或者宪法解释应如何展开,而这种争议也均围绕“实然”与“应然”、“事实”与“规范”的二元体系展开。[6]具体而言,问题集中于:宪法学是否应脱离现实而自成一套封闭的规范体系、还是应将宪法规范与社会、政治现实结合在一起或者将宪法重新追溯到超实证的自然法中。在德国,围绕“规范”,相继出现了新康德主义法哲学、凯尔森的规范实证主义以及自然法理论的复兴,围绕“事实”,则存在各种社会实证主义者从外部的社会事实和内部的心理因素角度去探索“法”的正当性,此外也存在许多试图沟通“事实”与“规范”之间鸿沟的努力,如诠释学、商谈理论等,[7]这些法理论背后的哲学基础和“真理观”决定了各种理论之间的差距绝非泛泛而谈,而要沟通“事实”与“规范”的鸿沟亦非简单的通过“围绕规范”、“保持开放性”[8]便能轻易解决。

  “事实”与“规范”(价值)的二分作为方法论问题之前提在中国宪法学界也已被普遍接受,[9]“政治宪法学”和“规范宪法学”便代表了两种不同的方法论倾向,但由于无法深入到背后的“真理观”,往往会仓促得出空洞的折衷策略或某种出路,[10]也导致二者空有名头、而缺乏作为学派所必要的内涵界定。中国宪法学者纠结在“规范文本”与“价值开放”、“社会(政治)现实”之间的紧张关系中,既想将宪法学构建在文本基础之上,又试图保持宪法学作为“规范法学”的开放性,但如何保持“开放”——或者说客观的社会(政治)现实或主观的价值判断如何引入到宪法的“规范意义”(应然意义)中——已然成为一个老大难的问题。社会-政治宪法学者的问题在于过于关切“政治现实”,而忽略了宪法作为法所应保持的安定性并偏离了社会学的主旨;规范宪法学者由于对“规范性”一词的误解,而使自己的理论或多或少处于矛盾之中。某种意义上,“政治宪法学”从政治现实角度寻找宪法的正当性亦属于从社会学角度研究宪法学的分支,[11]其基础在于法社会学,因此要对目前中国的“政治宪法学”进行评述,就不得不追溯至法社会学领域。

  

  二、中国宪法学中面向“事实”及“政治现实”的进路

  

  1. 社会学的任务

  社会学的产生与近代自然科学的兴起紧密相连,因为价值判断之于人的主观性,导致价值客观性的丧失,在政治层面,各种政治理论的不断冲突,会损及政治的稳定,鉴于此,力图“价值中立”的法社会学便应然而生,从经验的描述中寻求“理想类型”便成为韦伯(Weber)所追求的目标。韦伯曾中肯描述了社会学的任务:“社会学应该称之为一门意在阐释性的理解社会行为、并借此在该社会行为的效应中对因果关系加以澄清的科学”。[12]因此,社会学的任务在于“理解”社会现象,并在某种隐含的“规律假设”下对其中的因果关系进行“澄清”。[13]要做到不掺杂任何主观价值因素、完全客观的理解经验已经被证明为不可行,对于社会学来说其最重要的莫过于“意义之理解”(Sinnesverstehen)。根据韦伯(Weber),理解不仅仅包括对行为的现实理解,不仅仅包括一种描述性的现实复述,而且还需要对行为的动机、主观意向进行阐释性的理解,从而把行为理解为一种意义关联(Sinnzusammenhang),能够比较完整的理解做出一项行为的动机(出于理性,如命令,还是出于非理性,如愤怒),并理解行为做出之后的实际后果,此外,理解必须要从中分离出不受非理性左右的行为进程和行为后果,如不因为愤怒、嫉妒等情绪而严格依照规律行为可能会产生的后果,从而构筑一个目的合乎理性的类型,也就是理想类型。[14]任何社会学必然包含两项任务,任何社会学必然包含两项任务,对事实的描述以及阐释作为——“行为”有意义与否——审查条件的“理想类型”。

  2. 法社会学与法学

  在法学领域,在自然法和体系化的概念法学式微之后,为实证法寻求正当性基础的讨论便登上历史舞台。之所以从社会学的视角对法进行反思,主要来自于规范与现实之间的矛盾,法的规范有效性与事实有效性经常无法统一,即现行有效的法无法与不断变动的社会现实相适应,此时就会产生法学作为规范科学与法学作为社会科学之间的分野,法学作为规范科学探讨的是法的规范有效性,而不问现实中是否能被有效执行,探讨的是应该发生什么,而不是发生了什么。[15]法社会学则与此不同,认为法学不仅仅需要探讨法的规范有效性,同时也应该探讨法的事实有效性,必须反思法规范能否在事实上获得大众心理的认同与接收,从而使大众有理由去实现立法者的“意愿”。[16]

  法社会学的视角在于对现实进行描述并分离出其中的因果关系,从而对实证法或者对法的适用产生指导作用。尽管完全客观的描述现实已被证明是无法实现的事情,但这并非法社会学受到指摘的重点,其饱受争议之处在于试图找到某种规律性,从事实中推导出应然,将实证法建立在某种“利益”、“目的”或者“权力关系”的基础之上,而按照阿图尔·考夫曼的分析,经验实证主义中的利益既可以被视为是法的原因,但又可变成价值,成为评价实证法规范的标准,这种从事实上的原因到有效性标准的蜕变在利益法学那里并不能得到强有力的论证。[17]法社会学将事实中的利益或者目的作为实证法的评价基础,不可避免会带有某种任意性并损及法学的独立性,因此在考夫曼看来,法社会学的缺陷不是在于对社会事实的探究,而是试图取代法教义学的位置,通过规范之外的事实(利益、目的)去取代实证法规范。[18]尽管如此,法社会学对事实的描述仍具有重要意义,毕竟其对于填补规范与事实之间的差距具有不可忽略的作用。汉斯·阿尔伯特(H. Albert)作为法社会学的支持者就致力于主张法学作为“现实科学”(Realwissenschaft)的意义,因为法学不可避免要考量“事实上有效的规范”,[19]而这恰恰需要法社会学。虽然法社会学对事实的描述对法学具有很重要的补充作用,但却不能据此以为法社会学可以取代法学,因为它们的任务和对象毕竟存在严重不同。

  法学与法社会学之间不可能完全割裂,但亦不能完全重合。法社会学的任务在于以“理解”的方法对社会的因果关系加以澄清,虽其中不可避免会暗含有某种价值取舍在内,但在最后的结论中并不做价值判断,保持一种表面上的“价值中立”,而法学的任务则绝不止于此种类型的阐释,其任务在于为法律决定(包括法院判决)提供支持、做事先的准备,[20]此种准备工作当然需要法社会学,但更需要法教义学发展出一套独立的法律解释的方法体系以及做好各种理论储备工作。对此卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)曾作出过精辟而发人深省的论断:“法学仍有其应遵守的界限,因为法学必须趋向于现行法秩序的基本原则,虽然这些基本原则本身具有发展可能性,同时会因历史的演变而受影响,在这个涵义上,这些原则对于未来具有‘开放性’。假使法学不想转变成一种或者以自然法,或者以历史哲学,或者以社会哲学为根据的社会理论,而想维持其法学的角色,它就必须假定现行法秩序大体看来是合理的。所谓的‘批判理论’,其认定现行法不过是片面‘支配关系’的规定,也因此否定现行法的正当性,它不必费神审究个别规定、决定的正义内涵,因为消极的结论已经预设在哪儿。而这种工作却正是法学所应致力的。它所关心不仅是明确性及法的安定性,同时也致意于:在具体的细节上,以逐步进行的工作来实现‘更多的正义’。谁如果认为可以忽略这部分的工作,事实上他就不应该与法学打交道”。[21]

  3.中国宪法学中法社会学进路之批判

  在当今中国宪法学方法论的讨论中,法社会学渐成规模,其中朱苏力教授和强世功教授无疑是其中的代表人物。苏力教授的社会学方法一以贯之,在早年的《法治及其本土资源》[22]中便以“秋菊打官司”揭开了官方法与民间习惯之间的冲突,“违法”与“讨说法”就构成了法的规范性与社会性之间的差异,在《送法下乡》[23]中更是列举出许多这方面的例子,这都体现了习惯与制定法[24]之间的冲突。此外在宪法层面,苏力也遵循了法社会学的研究进路,如在“社会主义法治理念”[25]的报告中,便强调了社会主义法治所必须遵守的各种前提,这些前提来源于一种经验的观察。但这种法社会学的方法其最大的问题莫过于,用“是什么”去取代规范的“应该是什么”,也就是说用经验中的实存成为法秩序运行的前提甚至直接“修改或者置换制定法”,[26]尽管法社会学关于法秩序运行之因果关系的很多分析颇具洞察力,但这种由实然推出应然的做法必然潜藏了一种危险,即法作为维护社会秩序的安定性功能会屡屡遭到侵犯,从而使法学成为“任人打扮的小姑娘”。正如上述所述,法社会学的问题不是在于对社会现实的经验分析上,而是在于其试图取代法教义学的危险立场,这种危险尤其表现在宪法学中。

  强世功教授在其《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》[27]一文中便潜藏了这种危险。他从宪法文本不过“装潢门面”、中国“有宪法而无宪政”这种事实判断出发,试图去寻求新中国成立60年以来政治运作中“看不见的法律规则”,或者说“看不见的宪法”、“隐蔽的宪法”,(点击此处阅读下一页)

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