摘要：“家庭受国家保护”规定于《宪法》第49条当中，家庭属于宪法价值，并无异议。然而实践中，不同部门法对家庭的界定存在不同，影响了宪法中家庭价值的发挥，且不利于法体系的统一。宪法需要对家庭进行统一的界定。宪法对家庭的界定应该考量家庭的传统、历史以及社会的变迁在变与不变当中把握家庭的宪法内涵。尤其在老龄化社会和生育观念改变的大背景下，宪法对家庭的界定同样应该适应社会的整体变化。

关键词：家庭 宪法变迁 制度保障

作者简介：李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。

“家庭”在我国现行宪法中出现四次。其中，第49条可以被视为婚姻家庭条款，第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”其他则散见于第8条的家庭联产承包责任制条款、第34条的选举权和被选举权条款、第48条的男女平等条款。“家庭”一词在宪法中出现的频次高，意味着家庭在宪法中的重要性。在近代中国“走出帝制”的过程中，“家庭解放”起到了重要作用。今天，随着社会的演进，家庭的形态及其所承载的社会功能都有所变化。厘清“家庭”的宪法内涵，是与时俱进解决当下与家庭相关问题的关键。在“牟林翰案”中，焦点集中于《刑法》第260条关于“家庭成员”的认定，[1]如果缺乏宪法的视角，类似的问题显然无法得到妥当解决。要理解“家庭”的宪法内涵，需回到历史，指出家庭在近代中国所发生的变迁，澄清家庭之于社会主义的意义，并指出在社会变迁的背景下家庭功能的变化。只有在历史、社会、规范的基础上，才能对家庭的宪法内涵有所澄清。

一、如何理解宪法上的“家庭”？

婚姻家庭制度作为一项宪法中的基本权利，（福尔克尔·埃平等，2023，第243页）并非如生命权等基本权利一般，是人之为人所与生俱来的“真正的基本权利”或者自然权利。（Schmitt，2003，S.164ff）家庭制度并不是自有人类开始便存在的制度，而是社会演化的产物。在社会发展演进的过程中，家庭制度并非总是一成不变，其所承载的社会功能及其形态总是处在变化当中。洞察家庭社会功能及其形态的变迁，是理解宪法层面家庭规范含义的前提。

家庭是社会的产物。根据摩尔根的分析，家庭经历了群婚制、亚群婚制、母系社会、普罗透斯家庭、一夫多妻制等多种形态，直到今天的一夫一妻制。（恩格斯，2018，第28～33页）在恩格斯看来，家庭制度的演进，背后有其原因，私有财产的出现是家庭制度最终固化为一夫一妻制的动力所在。在他看来，“专偶制的产生是由于大量财富集中于一人之手，也就是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其他人的子女。为此，就需要妻子方面的专偶制，而不是丈夫方面的专偶制，所以这种妻子方面的专偶制根本不妨碍丈夫的公开的或秘密的多偶制。”（恩格斯，2018，第81页）因而，家庭形态与经济基础是有关的。不仅如此，历史演进中，家庭制度还经常与宗教、政治意识形态等关联到一起，承担其自身本不应承担的功能。比如，在儒家伦理中，家庭扮演重要角色。（陶毅、明欣，1994，第113～171页）可以说，儒家伦理塑造了家庭的形态，反过来家庭伦理又强化了儒家伦理。在西方，家庭与宗教的关系类似于此。瞿同祖认为，中国古代的法律制度与家庭制度关系密切，儒家伦理根据亲疏远近所确立的亲属关系（五服制）对法律制度的设定，尤其对刑法的定罪关系重大。（瞿同祖，2010，第1～102页）这意味着，家庭在历史上经常被赋予家庭之外的宗教、政治、经济等方面的功能。与此相应，个体被牢固束缚于家庭当中，以通过家庭约束个体的方式，实现上述社会目的。

在今天，家庭的功能发生了变化。一方面，家庭不再与政治、经济、宗教、伦理的目的牢牢绑定在一起，而是实现了相对的剥离。另一方面，传统上被视为是天经地义的家庭型态开始瓦解，甚至一夫一妻制都受到挑战。（汪洋、刘冲，2025，第110-125页）这引发了一系列的问题，家庭之间的财产分配、家庭地位的改变、家庭关系的处理等都在实践中引发了诸多争议，比如家庭教育的方式、婚姻关系的确定、彩礼制度的改革等等，引发了许多现实的问题。

“八二宪法”的家庭条款是承前启后的。首先，宪法第49条是对传统家庭观念的一种承继，中国自古以来变形成了独特的家庭观念，这一观念直到现在仍持续发生影响，并具有持续存在的价值；其次，中国的家庭观念自近代以来，尤其是自新中国成立以来又发生了天翻地覆的变化，对宪法中家庭条款的理解，不能无视这种变化，而是应该讲清楚近代革命破除的是传统家庭观念中的哪些糟粕，保留的是哪些优良传统。其三，1978年改革开放之后，家庭的观念相较新中国刚刚成立时，又发生了变化，家庭所承担的一些政治功能逐渐消退，而其社会功能则有所彰显。最后，宪法中的家庭应该保持对未来的开放性，今天社会中，家庭的型态和功能都发生了很大的变化，宪法中的家庭条款不能无视这些变化，而采用一种刻舟求剑式的僵化理解。

因而，要理解宪法第49条的家庭条款，需要做以下几方面的工作：（1）1982年宪法修改时，修宪者的考量；（2）从传统家庭形态到近代家庭的功能转型，再到新中国成立时的家庭功能定位，最后到“八二宪法”对家庭的定位，厘清“家庭”社会功能的变与不变，并在此基础上阐明家庭的规范含义；（3）现实变迁引发家庭规范含义变迁的可能性。

二、家庭的解放：从传统到新中国成立

（一）传统中国家庭的特质

传统中国的家庭，不仅仅承担家庭的功能，还承担政治和伦理等多重功能。按照恩格斯的分析，婚姻、家庭的型态与私有财产的出现关系密切，更确切的说，是与私有财产的继承息息相关。私有财产出现之后，便产生了继承的需要，整个婚姻家庭制度乃至生育制都随之发生变化。由于在传统生产方式中，男性一方更容易获得财产，因而，要保证已变为私有的财产能够由自己的亲生子女所继承，首先需要确保子女为父系一方所亲生，即通过特定的婚姻家庭制度保证子女为亲生子女。由此一来，一妻多夫的情况就要被排除。一夫多妻的父系社会逐渐形成。一夫多妻的子女如果都有继承权，则容易发生纷争，因而需要特定的规则确定继承顺位，一夫一妻多妾制作为一夫多妻制的变种便开始出现。婚生子女与非婚生子女的地位也因为继承权的原因而变得不平等。为了最大程度保证配偶所生子女为自己亲生，需尽可能减少女性一方的社会交往，进而传统社会发展出一整套的制度，将女性一方禁锢于家庭当中，并将此种要求上升为伦理，如儒家伦理中的三纲五常和三从四德。（陶毅、明欣，1994，第147～171页）与之相应，通奸在道德上受到谴责，进而入罪。通奸的女性尤其受到严苛的惩罚。

由于婚姻家庭制度的设计与继承关联密切，婚姻家庭制度就具有了政治和经济的功能。继承从财产继承扩展到了政治上的继承。王位继承和财产继承是确立传统家庭制度最为核心的关切。因继承之故，需首先确立子嗣，其次确立顺位。围绕这二者，传统中国社会确立一夫一妻多妾制的婚姻家庭制度，并辅之以各种伦理上的要求。男性家长的地位得到凸显，女性的服从和从属地位以及子女的孝道得到确立。传统的家庭进而发展成为“吃人的礼教”。对女性和子女的束缚一目了然。

梁漱溟认为，中国是伦理本位的社会，这里的伦理主要指的是强大的家庭伦理。（梁漱溟，2021，第84页）瞿同祖分析认为，中国传统的法律制度也是以伦理为中心。（瞿同祖，2010，第309～374页）就此而言，婚姻家庭制度在中国传统社会当中，不仅仅承担婚姻家庭的功能，而是具有伦理功能，进而将婚姻家庭之内的伦理价值辐射至全社会，形成以家庭伦理为核心的社会秩序。“从家法与国法，家族秩序与社会秩序的连系中，我们可以说家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持”。（瞿同祖，2010，第30页）由此形成一种家国同构的社会结构。这一套三纲五伦的家庭伦理与传统的政治制度相得益彰，并相互成就。在传统中国，婚姻家庭制度起到了为社会进行价值奠基的伦理功能。

（二）近代中国家庭制度的改革

传统长幼有序、以等级身份为核心的家庭伦理与近代立宪的精神格格不入。近代开启的立宪革命，不仅仅是一场政治革命，同时还是社会革命。儒家伦理在家庭之内是等级制的建构，“儒家伦理以家庭为中心，男女有别、夫为妻纲本为儒家伦理的重要内容。此外，它还主张一种爱有差等，也就是父子、兄弟、夫妇处于不同伦常级别等级制的道德观”。（金观涛、刘青峰，2009，第379页）近代开启的立宪主义则以自由、平等为核心，儒家伦理与之格格不入。

“五四运动”和新文化运动便是近代反传统家庭伦理的尝试，是社会领域的革命。此时兴起的反儒家的运动，是改家庭本位为个人本位。陈独秀是近代提出以个人权利本位主义取代家族伦理本位主义的第一人。（余英时，2004，第105页）近代以来，谭嗣同的《仁学》对君臣一纲进行了批判，（余英时，2004，第106页）至于对家族制度的抨击和妇女解放则是由新文化运动和五四运动来完成。在新文化运动中，《新青年》对父子之纲和夫妻之纲的批判尤甚。当鲁迅将这一套反映儒家伦理的家庭制度形容为“吃人的礼教”时，对家族制度和传统礼教的批判便达到了巅峰，鲁迅“意在暴露家族制度和礼教的弊害”，但实际已经远远超出了“家族制度和礼教”，而涵盖了全部中国文化的传统。（余英时，2004，第109页）“中国现在的社会，万恶之原，都在家族制度。”（李大钊，2013，第494页）“其实，家庭为万恶之源、衰微之本，此事稍有头脑者皆能知之，能言之，而且无量言说也说不尽。无国家观念、无民族观念、无公共观念，皆由此。甚至无一切学术思想亦由此……有私而无公，见近而不知远，一切恶德说不尽。”（熊十力，1986，第6～7页）

至此，对传统家族制度和礼教的抨击便成为近代以来的主旋律，而其背后则是为了实现近代宪主义的精神，政治上的立宪革命，需要社会现实的转型相配合。立宪不仅仅是政治上的使命，还是社会全方位的转型，是一转百转的。传统中国的等级秩序便被打破了，以个体主义为基础的现代家庭制度和男女平等的理念由此得到奠基。可以说，中国的妇女解放运动要远比西方的女性主义运动早得多，男女平等观念的牢固树立也要早于西方社会。

近代虽然开启了对传统家庭制度和礼教的批判，但家庭之内的革命在现实中仍举步维艰。近代立宪虽然推翻了帝制，于宪法中确立了民主制，但从帝制向民主制的转型，是方方面面的转型，非一纸宪法便可宣告转型成果。家庭观念方面的转型尤其艰难，很多陋习在社会当中存在根深蒂固的基础，很难彻底改变。近代立宪当中，很多宪法文件规定了男女平等，但没有一部宪法文件规定家庭制度。民国期间，妾仍然保留下来，作为家庭成员，妾也享有一定继承权。关于男子能否再娶，规定是：只要正妻不告、不干预，就不过问，所谓“民不告官不究”。多数人认为“三妻四妾”天经地义，根本不知重婚罪一说。因而，近代立宪并不能彻底改变传统的婚姻家庭制度，传统的诸多陋习仍然沿袭下来，并受到法律保护。（程郁，2002）1930年12月，国民政府颁布了民法《亲属编》，并于次年5月施行，其针对的就是婚姻家庭，其中抹去了妾的规定。民国婚姻立法的初衷，显然意在保护一夫一妻制，但是，在实际司法操作中却变味了。院字第六四七号解释称：“娶妾并非婚姻，自无所谓重婚。”[2]院字第七三五号解释称：“妾虽为现民法所不规定，惟妾与家长既以永久公共生活为目的，同居一家，依民法第一一二三第三项之规定，应视为家属。”[3]虽然1935年修订刑法后，未经妻之许可的蓄妾被视为是通奸，但妾的家属身份又被司法解释所承认。由此可见，民国时期的一夫一妻制其实是名存实亡。

（三）新中国成立之后的家庭观

新中国成立之后，家庭的解放更进了一步。1950年，新中国制定了第一部《婚姻法》，彻底废除了纳妾制度，真正实行了一夫一妻制。比如《婚姻法》第1条即规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度。”第2条规定：“禁止重婚、纳妾。禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物。”第3条规定：“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”从这三条当中可以看出，新中国对婚姻家庭制度进行革新的决心，对社会中事实上仍存在的多妾制、童养媳、干涉婚姻自由等现象通过法律予以坚决禁止。中国革命的胜利，与妇女解放运动密不可分。（许崇德，2005，第246页）因而，较之民国，新中国在家庭解放方面向前迈进了一大步。《共同纲领》中虽未明确规定家庭，但第6条明确规定了对妇女的宪法保护：“中华人民共和国废除束缚妇女的封建制度。妇女在政治的、经济的、文化教育的、社会的生活各方面，均有与男子平等的权利。实行男女婚姻自由。”“五四宪法”则更进一步，明确将家庭的保护规定于宪法当中，1954年《宪法》第96条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活各方面享有同男子平等的权利。婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”实践当中，传统婚姻家庭中的陋习被视为是封建残余，得到很大程度的纠正。

家庭领域实现社会解放的同时，家庭在新中国成立后又被赋予了特定的政治使命，家庭出身成为划定阶级的标准。新中国成立之后开启的无产阶级专政和人民民主专政，其首要任务是区分人民内部矛盾和阶级矛盾。在划分阶级方面，家庭出身成为关键的判断标准，现实生活当中，家庭出身不仅在政治上具有重要意义，在受教育、工作、婚姻等社会生活领域，均具有关键意义。不仅家庭出身成为政治标准，家庭的其他方面均受到革命和政治话语的影响。（赵刘洋，2021，第167页）生育也受到政策影响，计划生育便是典型例证。家庭和睦成为重要的道德标准，如果家庭不睦或者婚姻存在问题，则被视为在政治上或者道德上存在瑕疵。因而，新中国成立之后，虽然在妇女解放和女性平权方面有了长足发展，但因为家庭的政治化缘故，家庭仍然为个人设定了诸多束缚。

家庭的政治化在很大程度上与新中国成立之初的国家目标和宪法发展道路有关。新中国成立之后制定的赶超战略和重工业优先发展的战略，使得整个社会领域均出现了由私入公的趋势，家庭也不例外，并且为国家目标和国家任务的实现而承担特定的政治使命，在此基础上被进行了重构和改造。

三、“八二宪法”中的家庭：变与不变

（一）家庭制度从政治、伦理系统中的分出

1982年宪法修改，秉持的原则是以“五四宪法”为基础，进行进一步的发展。（肖蔚云，1986，第4页）从法条来看，“八二宪法”关于家庭的规定与“五四宪法”基本相同，在1954年《宪法》第96条的基础上，增设了一些新的条款，但条文精神总体不变。然而，时移世易，随着社会背景的总体变化，“八二宪法”中关于家庭的内涵也随之发生了变化。“八二宪法”和“五四宪法”最大的变化来自国家发展道路的调整，即不再因为国家目标的缘故，通过政治标准决定社会各个领域的运行，而是实现一定程度的社会自治，在一定程度上实现社会层面的去政治化。比如，经济领域的去政治化是1978年启动的改革开放的趋势，邓小平曾提到过，“我们要学会用经济方法管理经济”。（邓小平，1994，第150页）“八二宪法”之后，社会各个领域按照自身固有的符码、标准和逻辑运行的趋势非常明显，法律领域、道德领域、经济领域等社会领域均开始按照自身的规律和符码来运行，“社会系统的功能分化”成为整个社会发展的趋势所在。（李忠夏，2017）

与之相应，婚姻家庭领域的去政治化也非常明显。首先改变的是“家庭出身”不再成为政治上的区分标准，且个人不得在社会各领域因家庭出身而受到歧视。这一点在文本上体现得非常明显。1954年《宪法》第86条规定：“中华人民共和国年满十八岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但是有精神病的人和依照法律被剥夺选举权和被选举权的人除外。”1982年《宪法》第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这两条中最大的区别便是“家庭出身”取代了“社会出身”，可以看出“八二宪法”对“家庭出身”这一标准在看法上的转变。

与此同时，家庭与政治在各方面开始脱钩，家庭不再承担特定的政治使命和任务，而是开始具有自身的自主性，朝向自身独立的功能方向发展。家庭内部的关系开始向着自主决定的方向发展。至此，中国近代革命以来的家庭解放得到较为彻底的实现，家庭从伦理功能、政治功能中解放出来，开始朝向家庭之内的个体自主权的方向发展。无独有偶，美国自20世纪50年代开始，也出现了家庭解放和女性平权的运动。这场运动也是朝向个体自我决定权的方向发展。隐私权在其中发挥了关键作用。隐私作为未列举的基本权利，不仅仅保护狭义的隐私和私密事务，而且在很大程度上扩展为个人的自我决定权，隐私最终包括了隐与私两个面向，且私的自我决定权的一面在宪法中得到极大发展。（李忠夏，2021）在隐私权领域，婚姻家庭领域的发展最为明显，比如，1973年的“罗伊诉韦德”案，便是女性生育自主权得以彰显的体现。（Chemerinsky，2006，pp.819-824）婚姻自主权被美国最高法院发展成为宪法中未列举的基本权利，受到宪法的严格保护。（Chemerinsky，2006，pp.798-801）20世纪50年代之前，个人在家庭之内受到的严格限制，如夫妻之间不得使用避孕药具等，这些规定均逐渐被视为违宪而加以废止。婚姻家庭领域的个人自主权得到了极大的发展。婚姻家庭领域的变革，到2015年的同性婚姻判决达致巅峰。[4]

在男女平权领域，家庭内部的改革也开始围绕实质的男女平权的方向发展。在一段时间，男女平等虽然在宪法上得到承认且受到保护，但现实中家庭的关系结构仍然隐含了对女性的歧视和压迫。“女性主义理论认为家庭是男性宰制的单位、男性暴力与再生产剥削的场所。”（MacKinnon，1989，p.61）“女人被视为具有某些天生的特质，因此比较适合私领域生活中母亲与妻子的角色，而法律则在型塑并维系这种对于女人的看法上扮演了重要的意识形态的角色。因而，法律正当化并强化了父权的社会关系。”（Kapur & Cossman，1996，p.97）为了改变这种由家庭结构和社会结构所导致的性别歧视和压迫，婚姻家庭领域也进行了一系列的变革，比如家庭内部的财产分配等方面均出现了新的变化。女性平权意识的觉醒，家庭之内对男女平等的强调，同时强化了家庭之内个体的自我决定权。某种程度上，正是男女平权运动的发展，促进了家庭内个体自我决定权的提升。与此相应，我们国家围绕家庭之内个体自我决定权的强化，也进行了一系列的制度变革。比如取消强制婚检制度，便是婚姻自主精神的体现，婚姻归根结底应由双方自主决定，且应该由自身来负责。婚前是否体检，应由自己本着对自己负责的态度来决定，而不应由国家强行干预。在婚姻财产分配方面，婚前财产协定得到承认，也是财产分配应当由自己决定这一精神的体现。《民法典》取消了先前《婚姻法》所规定的不宜结婚的疾病的规定。[5]这些相应的变化，都体现了家庭之内更加彰显个体的自我决定，婚姻更像是一个契约，而不再承担特定的伦理和政治使命。

（二）家庭价值的宪法重塑

但家庭之内个体自主权的发展，使得家庭内部的问题开始凸显，比如过于强调个体的自主权，是不是反而会导致家庭价值的流失？“泸州遗赠案”便体现了这一点。如果过于强调个体在财产继承上的自主意愿，那么婚姻家庭的宪法价值应该如何得到体现？在我们这么一个拥有漫长家庭伦理传统的国家，过于强调个体的自主权，是不是会导致家庭价值，乃至社会传统价值的沦丧？我们如何去芜存菁，去除传统家庭中的痼疾，而保留其中的优秀成分？在今天婚姻家庭关系的处理上，诸如此类的问题经常出现，这就需要回到宪法层面，对宪法中的“婚姻”“家庭”的规范内涵进行界定。比如，在“牟林翰案”中，判断法官是否违反“罪刑法定”原则的关键在于，宪法中的“家庭”究竟应该如何理解？如果宪法中对家庭的理解就应该将“长期同居关系”纳入到家庭的范畴，则法官对于《刑法》第260条虐待罪的理解就没有错，也并不违反罪刑法定原则。反之，则法官对家庭的范畴进行了扩大，构成了刑法中的类推适用。再比如，婚姻之内的侵权应该如何认定，同样需要考量宪法中的婚姻家庭价值。[6]如果婚姻形态是变动不居的，应该最大程度交由公民个体自主决定，那么婚姻能否突破对偶婚制，发展出新的形态？毋庸置疑，这些年在婚姻家庭领域个体自主权的发展，使得婚姻家庭的传统价值随之流逝。以自我决定权为核心的自由主义的发展，同样带来了价值虚无主义的困境。卡尔·施米特认为婚姻家庭制度，并非人与生俱来的“真正的基本权利”，而是属于制度性保障的范畴。作为制度性保障，婚姻家庭制度的核心原则不得被立法所任意改变。（Schmitt, 2003, S.171ff；Pieroth & Schlink, 2008, S.19ff）然而，问题在于，婚姻家庭制度的核心原则应该是什么？比如，曾经很长一段时间，德国联邦宪法法院都认为，婚姻家庭制度的核心是一夫一妻制，即一男一女的对偶婚形态才是其核心原则，因而，立法者在婚姻形态之外创设了同性伴侣制度，目的是使传统一夫一妻的婚姻形态不受挑战。但时过境迁，如今的婚姻这项制度已经将同性之间的结合纳入进来，婚姻制度的核心原则也已悄然发生了变迁。

现代社会，随着传统婚姻家庭价值结构的瓦解，宪法层面逐渐建立起了以个体自我决定权为核心的婚姻家庭制度。但这种以个人为中心的婚姻家庭制度遭遇到了价值虚无主义的困境，会使得婚姻家庭制度彻底沦为一纸合约，而丢失其固有的价值，也使婚姻家庭制度所承载的社会功能无从发挥。因而，现代婚姻家庭制度必须在个体自我决定权与家庭价值之间进行平衡。在我国，个体的自我决定权随着宪法层面个体价值的彰显而逐渐扩大，但始终受到“社会主义”原则的内在约束。自近代以来，中国立宪一直围绕“群己”关系的平衡展开，并在群己之间倾向于“利于群”的社会建构。（李忠夏，2024）从这个角度说，对宪法层面婚姻家庭制度的建构，不能完全还原为一种自由主义式的、以契约为其核心要义的制度建构，而是需要平衡个体、家庭、社会、国家四者之间的关系。就个体而言，家庭之内的个体自我决定权呈扩大趋势，个体在财产、生育、婚姻缔结与结束等方面，逐渐扩大个体的意思自治，尤其在家庭财产的分配与支配方面，婚前财产和婚后财产的分配、婚后的债务承担等领域，都在逐渐强调个体性。（汪洋，2024）但家庭的社会责任仍然对个体的自我决定权具有约束力。比如对离婚所设置的离婚冷静期的限制，便呈现出家庭伦理高于个体决定性的面向。家庭内的个体自我决定权在扩大的同时，家庭的价值并未流失，而是需要进行规范上的重塑。现代家庭的价值摆脱了传统的伦理使命，但也保留了自身独立的价值，这使得家庭不能被简单化约为一纸契约，家庭的价值在今天表现为家庭的亲密性，即今天的家庭要以塑造家庭内部成员的亲密性为核心任务。家庭的亲密性需要通过制度保障来加以维系，这一价值不能因为过于强调个体性而遭到瓦解。因而，婚姻家庭制度应该通过特定的义务设置，来保障家庭亲密性的实现。但同时，又不能因为过于强调家庭的社会伦理而过度增强个体的义务负担和责任，比如在家庭债务的分配方面便体现出这一点。此外，家庭与其他社会子系统之间的关系，也需要平衡和处理。在现代社会，家庭就是家庭，不能课以家庭过高的伦理义务要求，家庭的伦理负担和道德负担需要减轻和弱化，家庭内部的平等性不能让位于传统家庭中的等级秩序。最后，国家应该对家庭功能的实现，提供必要的保护手段和措施。国家不能消极看待家庭，将家庭单纯视为是个体之间的契约联结，而是应当通过积极措施塑造家庭的伦理价值，该家庭伦理并非传统三纲五常式的家庭伦理，而是有助于实现家庭亲密性与紧密性的家庭伦理。

（三）家庭领域的宪法变迁

随着社会的发展，婚姻家庭制度也经历了巨大的变迁。中国的婚姻家庭制度经历了家国同构、家国分离、个体与家庭分离、个体重新融入家庭的阶段，呈现出个体、家庭、社会、国家四者相互之间的复杂关系。婚姻家庭领域的变迁主要体现于如下方面：

1. 婚姻家庭的新形态。《宪法》第49条所规定的婚姻家庭制度是与时俱进的，而非故步自封的。这种变迁性为界定婚姻家庭的保护范围带来了困难。比如婚姻是否包含事实婚姻，能否将长期同居关系纳入到家庭关系当中，实践当中便存在争议，“牟林翰案”便是其中典型例证。在“牟林翰案”中，其争议点主要在于，根据《宪法》第49条第4款规定，“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童”。此处的禁止虐待老人、妇女和儿童是否限于家庭成员？根据《刑法》第260条规定和第260条之一的规定，虐待家庭成员者和虐待本人负有监护、看护职责的未成年人、老年人、患病的人和残疾人者，构成虐待罪。宪法并未限定老人、妇女和儿童的范围，但刑法将之限定为家庭成员，此后又将之扩大到被看护人、被监护人等具有特殊身份关系的范围，如果不属于家庭成员且又不具有特殊身份关系，则无法构成虐待罪。有学者认为，《刑法》的规定明显对《宪法》第49条进行了限缩，不利于《宪法》第49条对老人、妇女和儿童的保护。然而，如果考察文本、文本的目的以及1982年《宪法》文本修改时的背景便可发现，《宪法》第49条旨在保护家庭以及家庭内的老人、妇女和儿童。首先，在当时的社会，非家庭成员长期共同生活的现象罕见，因而基于长期生活在一起而构成的虐待主要发生于家庭成员之间。其次，当时社会中的家暴现象非常严重，甚至在很多地区比较普遍，而社会中针对老人、儿童的虐待行为也比比皆是。因而，《宪法》第49条的原意应该是限定于家庭成员内部的老人、妇女和儿童。《刑法》第260条将虐待罪界定在家庭成员之内，并不存在违宪之嫌，而是恪守了宪法文本的原意。（刘志鑫，2025）如果考虑到社会变迁的情况，则《刑法》第260条之一已经将具有看护、监护关系的情况考虑在内。但刑法未能考量到的变迁情势是，在社会发展过程当中，长期的同居关系早已经大行其道，而其中并不乏对同居者的虐待情形，如果长期同居关系不能被纳入家庭成员的范围，则此类虐待情形，刑法恐将无从规制。（刘志鑫，2025） 问题的关键在于，能否将宪法中的家庭范围在规范层面加以扩展，将长期同居关系纳入家庭的保护范围当中。因而，刑法中未考虑到的变迁情势，可以通过宪法解释的方式来加以适应，而无需修改刑法条文，也无需对《刑法》第260条进行违宪认定。但家庭保护范围在宪法层面的扩展，会于法律体系之内产生一系列的问题。比如，民法中对家庭关系的认定，长期以来并未承认事实上的婚姻和长期同居关系，如果宪法中的家庭范围实现扩展，则民法也要相应地随之进行调适。但如此一来，事实婚姻应当如何认定、同居双方的身份关系应该如何界定、同居双方的财产关系（比如是否具有继承权等）如何分配，这些问题都会随之产生，并在实务当中带来极大的冲击。但与此同时，社会的发展又不能被忽略，通过结婚证进行婚姻和家庭关系确认的年代正在逐渐离我们远去，现实中越来越多的人选择同居不婚，甚至未婚有子的现象也开始频繁起来。面对这种新的情势，即使对家庭范围认定的扩展，会在法律体系之内带来诸多冲击，但宪法规范不能面对此种社会变迁而无动于衷，而是应当通过宪法解释的方式，主动适应社会发展的新情势。

2. 老龄社会所带来的家庭责任的变化。中国正逐渐步入老龄社会，老龄化带来了家庭责任的变化。在传统社会，子女赡养父母是天经地义的，因而《宪法》第49条第3款明确规定，“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务”。这是传统家庭美德和伦理的延续，即“孝”作为宪法价值的体现。但随着老龄化社会的到来，传统的养老模式正逐渐发生变化。比如监护制度的改革就是适应老龄化社会的新发展，从监护制度到照管制度的发展，某种程度上是适应从亲属养老向社会养老的转型的产物。在传统的养老模式中，家庭承担重要的甚至是唯一的养老职责，但随着现代社会节奏的加快和老龄社会的到来，单纯依靠家庭养老的模式难以维系，发展体系化的社会养老势在必行。在此背景下，《宪法》第49条所规定的“赡养扶助”的方式同样需要发生变化。从家庭养老到社会养老，意味着从以亲情为单位的家庭信任机制转向了陌生人之间建立联系的社会信任机制，因而，改变原先严格限定被监护人行为能力的监护模式，朝向更加强调被看护人意愿的照管模式，是老龄社会养老的必然结果。

3. 生育观念变化带来的家庭观念变化。随着社会的发展，我国的生育率开始下降，生育率下降也引发了一系列的社会问题。传统中国的家庭观念是夫妻和睦、父慈子孝，我们对于美好家庭的期待是一个完整的家庭。但在现代社会，婚姻观念在变化，生育观念同样在变化，“不完整的家庭”正在逐渐变多。生育观念的变化主要体现在，年轻人生育的意愿不是很强，单亲家庭也在逐渐增多。这导致的结果是，很多女性选择不结婚生育子女，更有甚者，很多女性选择通过辅助生殖技术的方式生育子女，成为单身母亲，这也是所谓的“基于选择的单身母亲”。这使得生育与婚姻开始出现分离，而不与婚姻挂钩的生育在当下仍然受到诸多限制。在我国，相关群体的生育权利并未得到有效保护。《人类辅助生殖技术管理办法》及配套的《人类辅助生殖技术规范》中将生殖技术限定于“已婚夫妇”，明确要求使用者提供身份证、结婚证、准生证，直接排除了单身女性利用辅助生殖技术的可能性。2002年《吉林省人口与计划生育条例》第30条第2款规定：“达到法定婚龄决定不再结婚且无子女的妇女，可采取合法医学辅助生育技术生育一个子女。”但很快就引发了“违宪”“损害儿童权益”“损及社会已形成的良性生育秩序”等批评。（汤擎，2002）学界通常认为，婚姻与家庭具有同构性，没有婚姻的生育不值得提倡。在司法实践中，“全国单身女性冻卵第一案”也延续了这种限制性立场。[7]在实践当中，限制单身母亲领取相应生育津贴的例子也所在多有。由此引发的问题是，家庭是不是需要基于婚姻才能成立，而未婚有子的情形能否被纳入到家庭的范畴并受《宪法》第49条的保护。

自古以来，我国都认为家庭事务，国家不宜直接干预，正所谓“清官难断家务事”。但现代社会，家庭事务不再仅仅属于家庭私事，而是具有了社会效应，在很多情况下都需要国家干预。因而，在家庭领域形成了个体自由、家庭价值、国家干预三者之间的关系。（李忠夏，2024）首先，家庭内的个体自由的实现，需要国家提供特定的保护，比如妇女的解放，如果没有国家的介入，在很大程度上难以从传统家庭的禁锢中真正得到解放。家庭之内的虐待等行为，如果缺乏国家的支持，同样难以得到有效遏制。其次，家庭目标的实现，需要国家的积极介入。在中国，家庭之内应当实现“幼有所依、老有所养”的风清气正的家庭氛围，正所谓“大道之行也，天下为公……故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜（鳏）、寡、孤、独、废疾者皆有所养。”（《礼记·礼运》）要实现这一点，需要国家在养老、生育等各方面给予扶持和帮助。最近国家出台的生育补贴政策便是其中例证。[8]然而，生育、养老并非通过简单的补贴便可解决问题，而是需要一系列配套制度才能实现相应目的。比如为了解决生育率低下的问题，需要在住房、教育、医疗等各方面切实减轻年轻人负担，否则生育补贴便可能是杯水车薪，解决不了实质性的问题。最后，国家还需要介入家庭，对家庭之内的个体自我决定权进行一定的限制，以保障家庭所承载的善良风俗和社会价值能够得到彰显，“泸州遗赠案”便是典型的例证。（黄卉，2011，第334～382页）此外，家庭制度如要得以维系，需要国家对之提供制度保障，像家庭内部亲密关系的养成，需要国家通过相应制度积极予以鼓励，比如《刑事诉讼法》第193条规定的近亲属出庭作证义务的豁免，便是其中的例证。（张翔，2016）与此同时，国家的干预又要保持适当的限度，如果过度，则可能会对家庭的个体自治与家庭制度本身造成过度限制，如一个城市的限购政策如果鼓励夫妻离婚，则可能对家庭价值造成伤害。因而，在家庭的制度保障方面，个体、社会、国家三者应建立起环环相扣的立体关系。

四、结语：家庭宪法保护的未竟课题

随着社会复杂性的提升，家庭方面的宪法问题日益凸显，具体而言，有如下课题亟需得到解决。

首先，宪法中“家庭”的规范内涵有待进一步确定。家庭的规范内涵关涉“家庭”的保护范围，即何种关系可以被纳入到家庭的保护范畴当中，比如长期同居关系、选择性的单身母亲家庭等，能否被纳入到家庭的保护范围，实践当中仍然需要进一步讨论。宪法层面上界定家庭的规范内涵，有助于法体系的统一，使得民法、刑法、行政法等部门法中关于家庭的界定不至于处于各自为政的分割状态。同样，宪法中对家庭的界定，又是牵一发而动全身的，一种关系一旦被认定为宪法中的家庭，则财产关系、身份关系等各方面都会随之发生改变，其影响范围不可谓不深远。

其次，宪法中对“家庭”的制度保障有待进一步确定。婚姻家庭属于宪法中的制度性保障，与之相应，国家需要承担相应的保护义务。国家应该在哪些方面承担对家庭的保护义务还有待进一步确定。比如，在家庭内的男女平等方面，国家是否应该采取进一步的积极措施纠正既有家庭结构的隐性不平等，在实践当中仍然存有争议。在对犯罪人员或者有犯罪前科人员的子女的限制性政策方面，同样需要充分考量家庭的价值，对其在宪法层面从平等权和家庭价值的双重角度予以审视。在鼓励生育的背景下，是否应该以家庭为单位实行家庭税收优惠，应该进入讨论议程。家庭作为制度性保障，在实践中是否应该确立家庭的基本权利主体地位，也存在争议，这在我国尤其具有特殊性，比如我国宪法中规定了“家庭联产承包责任制”，这里的家庭是否能够单独作为基本权利主体，也有待进一步澄清。

第三，宪法中的“家庭”价值应该如何发挥作用需要进一步界定。婚姻家庭不仅仅是一种契约关系，还依赖契约自由和个人的自我决定权来解决家庭问题。家庭承载着特殊的社会价值，应该如何进一步发扬家庭的价值，需要通过合宪性解释的方式，将宪法的价值辐射至整个法律体系当中。比如姓名权、家庭内部的侵权、继承问题、婚检问题、离婚冷静期等问题，以及现代社会出现越来越多的代孕、冻卵等问题，都需要通过家庭的视角加以进一步的审视。如果缺乏家庭的视角，则相关问题难以得到有效解决。此外，家庭教育、家庭养老等社会问题也需要在宪法层面给予回应。家庭教育多大程度上应该由家庭自主决定，在多大程度上需要国家介入，需要从宪法层面的受教育权和家庭的宪法价值两重角度予以考虑。家庭养老问题在老龄化的背景下，同样需要制度上的进一步重构，从监护制度入手，适应现代社会养老的新形势，将家庭养老与社会养老在制度上进行衔接。家庭当中存在身份关系、财产关系等具有不同逻辑的关系链条，但归根结底还是以家庭的身份关系为依归，家庭财产的处理是为了更好实现家庭的目的和社会功能，而不应与该目的背道而驰。

家庭是社会中的独特现象，家庭中有个体，但家庭本身又是一个整体，家庭中的个体与作为整体的家庭之间的关系需要处理。与此同时，家庭既游离于社会，又融入社会，既是个体在社会之内的避风港湾，又是社会的组成部分。因而，要在宪法上澄清家庭的规范含义，就必须看清楚家庭在现代社会所处的复杂位置。既不能抹杀家庭中个体的自我决定权，又不能抹杀家庭的整体价值，既要考虑家庭之于社会的独立性，同时也要考虑家庭对社会所应承担的责任，只有置于个体、家庭、社会、国家的脉络体系当中，家庭的独立价值和规范含义才能得到澄清。

【注释】

基金项目：中国人民大学科学研究基金项目重大项目“宪法学方法论：中国宪法学自主知识体系的构建”（23XNL003）;国家社科基金重点项目“基本权利的社会调控属性研究”（24AFX002）。

注释：

[1] 在牟林翰案中，法院经审理认为：被告人牟林翰符合虐待罪中的犯罪主体要件。牟林翰与被害人不但主观上有共同生活的意愿，而且从见家长的时点、双方家长的言行、共同居住的地点、频次、时长以及双方经济往来支出的情况可以反映出客观上二人已具备了较为稳定的共同生活事实，且精神上相互依赖，经济上相互帮助，牟林翰与被害人之间的共同居住等行为构成了具有实质性家庭成员关系的共同生活基础事实，二人的婚前同居关系应认定为虐待罪中的家庭成员关系。从辱骂的言语内容、辱骂行为发生的频次、时长、持续性以及所造成的后果而言，被告人牟林翰对被害人的辱骂行为已经构成虐待罪中的虐待行为，且达到了情节恶劣的程度。在被害人精神状态不断恶化，不断出现极端行为并最终自杀的进程中，被告人牟林翰反复实施的高频次、长时间、持续性辱骂行为是制造陈某某自杀风险并不断强化、升高风险的决定性因素，因此与被害人的自杀身亡这一危害后果具有刑法上的因果关系。综上，法院认为，被告人牟林翰虐待与其共同生活的同居女友，情节恶劣，且致使被害人死亡，其行为已构成虐待罪。最高人民法院、最高人民检察院发布的典型案例中，明确表态，在处理虐待案时，婚前同居可认定为“家庭成员”，以适用“虐待罪”的罪名。参见王光学：《同居认定“家庭成员”？仅用于反家暴，别误读》，《澎湃新闻》2025年11月27日，https://www.spp.gov.cn/spp/zdgz/202511/t20251127_712210.shtml。

[2] 司法院解释：院字第六四七号（二十年十二月二十五日），《法律汇刊》1932年第2期，第40~41页。

[3] 司法院训令：院字第七三五号（二十一年六月七日），《司法院公报》1932年第23期，第4~5页。

[4] Obergefell v. Hodges, 576 U. S. (2015), at 11.

[5] 原《婚姻法》第7条规定：有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不应当结婚的疾病。

[6] 一对夫妻因为车祸双双去世，丈夫被认定应该对事故负有全责，妻子的近亲属能否据此向丈夫一方提出损害赔偿？

[7]2018年11月14日，当事人徐枣枣去首都医科大学附属北京妇产医院生殖科咨询冻卵事宜，并通过相关检查确认身体正常、卵子健康，但她提出的冻卵需求却遭到了拒绝，医生当时表示，医院无法为其提供冻卵服务。所以，徐枣枣想通过诉讼争取能够在国内享有冻卵的权利。参见隗延章：《直击全国首例单身女性冻卵案：不想结婚，只想生个孩子可以吗？》，载《中国新闻周刊》，https://mp.weixin.qq.com/s/YXupRv3TcB7erspn6JZ6VA，2026年1月6日。

[8] 董瑞丰、李恒：《国家育儿补贴方案公布！3周岁前每娃每年3600元》，《新华社》2025年7月28日，https://www.gov.cn/zhengce/202507/content_7034139.htm。

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