内容提要:备案审查是中国宪法监督制度的重要一环,其中涉及诸多尚未解决的宪法问题。备案审查制度虽然涉及合宪性审查,但与合宪性审查制度存在一定的不同。从宪法到《立法法》,我国的立法审查经历了制度逻辑上的变迁。只有从制度变迁的角度才能更好地透视备案审查与合宪性审查的关系,以及合宪性审查、合法性审查、适当性审查三者之间的关系。根据宪法和《立法法》的规定,我国的立法审查制度包括备案时审查、备案后审查和“不适当”审查三种。这三种审查模式都涉及合宪性、合法性、适当性、政治性等审查类型,但在审查基准、审查强度等方面有所不同。应该根据不同审查模式所承担的不同功能,对之加以区分。
党的二十届三中全会提出,法治是中国式现代化的重要保障。必须全面贯彻实施宪法,维护宪法权威,协同推进立法、执法、司法、守法各环节改革,健全法律面前人人平等的保障机制,弘扬社会主义法治精神,维护社会公平正义,全面推进国家各方面工作法治化。备案审查制度的开展是发展中国式宪法监督制度的有益探索。从实践来看,备案审查制度在2018年之后,对贯彻落实党中央关于健全保证宪法全面实施的制度体系,发挥了重要作用,是“推进合宪性审查工作”的重要举措。在全国人大常委会每年发布的“备案审查年报”中,许多案例在实践中产生了重大影响,宪法所规定的公民基本权利有了得以实现的制度平台。但走向前台的备案审查仍处于起步阶段,其相关制度需要进一步完善。如果想让备案审查制度更好地发挥作用,就必须对其在宪法中的功能定位进行学理上的探索,对备案审查制度嵌入其中的国家权力配置结构以及备案审查的制度逻辑进行探究,只有在这个基础上,才能对备案审查与合宪性审查的关系,对备案审查如何更好地发挥其功能和作用,进行学理上的澄清。
一、备案审查的制度逻辑
要回答备案审查的功能如何展开,首先需要探究备案审查的制度逻辑。对备案审查制度逻辑的探究,需进行两个方面的工作:首先,在宪法和《立法法》层面上,备案审查究竟指的是什么?其次,在既有的国家权力配置结构中,备案审查的制度定位是什么?这决定了其发挥作用的空间,以及它能审查什么和审查的方式。
(一)备案审查是什么?——基于文本的分析
当下对于备案审查的界定,基本上已经达成共识,即备案审查等同于备案+审查,既包括备案时审查,也包括备案后审查。前者是指备案的同时进行附带性的审查,后者是指完成备案之后对备案的规范性文件进行的审查。二者虽然统称备案审查,但逻辑并不相同。前者意义上的备案审查,是规范性文件备案的内在要求,即只有通过审查的规范性文件方能备案。后者意义上的备案审查,则是有权机关对备案后的规范性文件进行审查,这意味着即使通过了备案的规范性文件,也需要在备案之后再次接受审查。
备案审查并非宪法和《立法法》所规定的对规范性文件进行审查的唯一方式。一般而言,备案不是相应规范性文件是否生效的必然要件。在宪法和《立法法》中,与备案相对应的是“批准”。宪法和《立法法》中规定了“批准后生效”和“批准后施行”的情况。因此,在备案审查之外,至少还包括批准时审查,二者的要求并不相同,然而现在经常被混同在一起纳入备案审查的范畴。对于要求批准的规范性文件而言,批准是其生效的前提,但备案并不影响生效。备案是否影响相应规范性文件生效,宪法和《立法法》并未给出明确答案。通常认为,除了必须满足批准后生效或者施行的规范性文件,其他只需备案的规范性文件,备案并不影响生效。对此,宪法和《立法法》均有“公布后备案”的规定。规范性文件在“公布”之后再行备案,而规范性文件大多在公布之日起即生效。由此可见,备案并非相应规范性文件生效的必备要件。
如果备案并非规范性文件的生效要件,那么备案时审查的意义是什么?其与备案后审查有何区别?目前来看,学界和实务界基本不再对此作区分,备案审查统指二者。比如,《立法法》在规定备案审查的方式时,明确规定了依申请审查、依职权的主动审查、专项审查,以及在全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》中所规定的移送审查和联合审查等方式。从这些审查方式来看,立法层面对备案审查的界定采取的是广义的宽泛界定。
但区分备案时审查与备案后审查这两种类型仍有必要。《立法法》第109条规定“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案”,这意味着只有上述规范性文件在公布后的三十天内所进行的备案,有权机关对之进行的审查才是真正意义上的或者狭义上的备案审查。完成备案之后的依申请审查、专项审查、联合审查、移送审查等,均属于备案后审查。前者更侧重于备案,后者则是一个独立的审查阶段,与备案的关系并不紧密。
区分这二者的意义在于:
(1)不同的备案审查类型,审查的方式有所不同。比如,备案时审查只能是主动审查,而备案后审查则对应依申请审查等其他类型。
(2)虽然宪法和《立法法》的规定中没有明确备案与相应规范性文件的效力之间的关联,但一般认为备案不影响生效,至少备案是规范性文件公布之后生效的。但根据《立法法》第109条的规定,该狭义的备案审查应该与相应规范性文件的效力密切联系在一起,至少可以在很大程度上及时阻却存在合法性、合宪性问题的相应规范性文件继续发生效力。
(3)香港在《基本法》第17条第2款和第3款中规定了独特的“备案发回”制度,要理解该制度,必须将备案界定在狭义范畴之内,而不能将之扩大到广义的范畴,即通过备案的香港法律,全国人大常委会不应再采取发回的方式杯葛该法律。
(4)在我国宪法和《立法法》中,除狭义的备案审查之外,还规定了多种形式的合法性、合宪性审查制度,现有的广义上的备案审查虽然可以将这些审查制度中的大部分纳入其中,但仍然有部分无法纳入。比如,《立法法》所规定的针对自治条例和单行条例的“批准后生效”制度,就并非严格意义上的备案审查,批准与备案是两种不同的制度逻辑,至于对批准通过的自治条例和单行条例所进行的审查,也很难称之为备案审查;又如,《立法法》第108条第1款所规定的“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第八十五条第二款规定的自治条例和单行条例”,这一审查程序又非现有的备案审查所能涵盖。
(5)最后需要说明的是,尽管既有的制度安排将备案和审查画等号,但二者的逻辑仍然存在不同。备案的逻辑是充分尊重相应规范性文件的立法者,而审查的逻辑则是对规范性文件的内容作严格要求,因而备案时的审查和备案后的审查,二者的审查强度应该有所不同,在审查时所采用的标准和方法也应该有所不同。
(二)备案审查的制度逻辑和功能展开
备案审查制度是嵌入我国国家权力配置结构中的,其发挥作用和功能展开的方式都必须置于国家权力配置的结构中才能被理解,换言之,必须首先把握备案审查在我国宪法体制当中的制度定位。我国的立法体制形成了宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件的金字塔般的结构,为了使这些规范性文件保持上下协调一致,需要相关有权机关对下位法是否与上位法保持一致进行审查。在我国,法院对规范性文件的审查只能非常有限地展开,因而,备案审查是保障法律体系统一的主要方式。
在我国,备案审查介于政治系统与法律系统之间。立法与对立法的审查在属性上并不相同。立法处于政治系统当中,是民主过程的一部分,位于法律系统的边缘。而对立法的审查依据的并非民主的逻辑,而是法治国的逻辑,在某种程度上具有纠正民主代议制不足的功能。就此而言,立法审查居于法律系统的中心,而处于政治系统的边缘。因而,作为对规范性文件进行审查的备案审查,应主要基于其法律属性实现法律系统的功能,其制度设计也理应围绕这一点展开,对规范性文件的审查应该依循法律系统的逻辑,即遵循合法/非法的符码。但备案审查的主体是全国人大常委会等国家机关,从审查主体而言,又具有很强的政治属性。从这个角度来说,备案审查兼具政治系统和法律系统的双重属性。从备案审查的制度设计来看,备案审查主要解决的是法律体系内部的统一性问题,以实现法律体系的内在融贯。同时,备案审查具备为规范性文件把握政治方向的功能,这就需要在合法性的框架内对规范性文件进行政治性和适当性的审查。
从备案审查所具备的双重属性出发,可以对备案审查的类型进行界定:
首先,保证法律体系统一性功能的实现,即下位法与上位法的一致性审查。这一审查主要是针对下位法与上位法不一致的情形。但仅审查下位法与上位法的一致性,还难以确保整个法律体系的统一性。下位法与上位法的一致性看起来似乎应该等同于合法性,但并非如此。根据《立法法》的规定,备案时审查,其报送备案的主体是多元化的,包括全国人大常委会,国务院,省、自治区的人大常委会和人民政府,以及地方各级人大常委会等。因此,备案是层层备案的,备案时的审查也是层层审查,相关备案机关都是在自身权限范围内对下位法是否违反上位法进行审查,以保证法律体系的上下一致性。但这里的问题是显而易见的,即多头多元的备案时审查,如果各备案审查机关对宪法、法律、行政法规或相应规范性文件的理解不一样,则会出现相似情况审查结果不一致的问题,如此一来,横向的规范性文件之间不一致的情况将无法避免。同时,即使备案时审查可以解决上下位法不一致的情况,如何保障低位阶的规范性文件能够真正符合宪法和法律,仍需进一步的审查。因而,需要全国人大常委会在备案审查中握有终局的审查权。
其次,除了保证不同层级的规范性文件之间的一致性,还要保证下位法能够得到更好的适用。这与合法/非法的逻辑并不完全相同,而是在合法性的框架内使规范性文件得到最优的适用,这也是合法性框架之内的适当性审查。就此而言,适当性审查与合法性审查并不在同一个层面,后者是在合法/非法的层面,前者则在好/更好的层面。如上文所述,备案时审查的备案逻辑,是对备案的规范性文件进行一种宽松式的审查,其制度逻辑是充分尊重相应规范性文件制定机关的立法自主权限,只要不与上位法直接冲突即可,在审查时应遵循一种合理审查的标准。与之相对的批准时审查则不同,其采取更为严格的审查标准。备案后审查的定位也与之不同,备案后审查要对相应规范性文件的内容进行严格审查,纠正通过备案的规范性文件在合法性、合宪性和适当性方面存在的问题,并解决备案时审查的多头审查模式所带来的规范之间不一致的问题。或许有观点认为,备案时审查同样可以解决备案后审查所解决的问题,二者不应该存在功能上的不一致,自然在审查强度和审查方式上也不应该有所不同。但备案时审查存在的问题是,相应规范性文件通过之后,其存在的问题无法通过实践立即显现出来,对其内容的合法性和合宪性审查在很多时候也就无从判断。此外,备案时审查的多元多头审查模式,决定了不同备案审查机关在审查时存在很多不同,如很多机关在审查时的宽严程度不同,对相应上位规范的理解不同,都会带来不同的审查结果。因而,备案时审查无论是从立法初衷来看,还是从制度效果来看,都应定位于一种宽松审查,其审查要么是进行形式上的审查,如审查是否存在超越权限、是否符合法定程序等相关情况,要么在内容上仅审查那些明显违背上位法的情况。
就此而言,备案后审查所承载的功能和任务更为繁重与宽泛。备案后审查不仅要进行形式上的审查,还要在实体内容层面进行严格审查。此外,还应考虑规范性文件因社会情势变化而需与时俱进进行调整的情况,这是备案时审查无法承担的功能。从这个角度来说,备案后审查致力于解决法律体系内部在实质内容层面的统一,不仅要保障立法时的统一,还需保障法律适用上的统一。规范性文件如果在形式上与上位法并不冲突,但在适用时存在偏颇或者不适当之处,则应该通过备案后审查予以纠正。要实现这一点,备案后审查不仅应采取更为严格的审查基准,而且要对相应规范性文件作出最符合宪法和法律精神的解释。也是基于这一点,备案后审查所审查的范围要宽于备案时审查,依据《立法法》的规定,备案时审查的审查对象其范围是固定的,但依据近几年探索出的备案审查的原则,即有件必备、有备必审的原则,备案审查的审查范围有明显的扩大。这一现象主要集中在备案后审查的层面,包括司法解释在内的规范性文件,均被纳入备案后审查的范围。备案后审查要实现这些任务,基于功能适当的原则,其审查主体相对而言只能是特定的,如《立法法》第110条所规定的依申请审查,其审查主体只能是全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会的工作机关。当然,《立法法》第114条也规定:“其他接受备案的机关对报送备案的地方性法规、自治条例和单行条例、规章的审查程序,按照维护法制统一的原则,由接受备案的机关规定。”但对于备案后审查而言,全国人大及其常委会的备案审查才是最为关键的,也只有全国人大及其常委会的备案审查才具有一锤定音的效力。
最后,备案审查要进行形式上的审查,即形式上审查相应规范性文件的制定是否符合政治方针、是否在权限范围内。这一审查同样介于政治系统与法律系统之间,有些规范性文件虽然符合宪法和法律,但与政治方针可能并不相符,需对之加以纠正。
二、备案审查与合宪性审查之间的关系
依上文所述,从文本和制度设计的初衷来看,备案审查分为备案时审查和备案后审查两种。从制度变迁的角度来看,备案后审查本质上是一种独立的审查制度,因而,备案后审查的对象不是仅限于《立法法》所明确规定的需要备案的规范性文件,而是扩大到几乎所有的规范性文件,甚至将须批准生效的规范性文件(如自治条例和单行条例以及设区的市的地方性法规),都纳入备案后审查的范围中。从这个角度来说,备案审查就从狭义的备案时审查扩展到了备案+审查。但宪法和《立法法》所规定的审查制度不限于备案后审查。目前的备案后审查仅针对行政法规及其位阶效力之下的规范性文件,并不包括法律。虽然有学者认为,备案审查已经将审查范围扩大到法律,但全国人大常委会依据审查建议对相关法律的审查,并非制度意义上的正式审查,而是对法律修改提出建议,只能称的上一种弱审查机制。党的十九大报告明确提出了要“推进合宪性审查工作”,而合宪性审查理应包含对法律的审查。备案审查因为不包含对法律的审查,所以在功能定位上,虽然其包含合宪性审查的某个方面,却不能等同于合宪性审查制度本身。
对法律的合宪性审查,从规范基础来看,应该来源于宪法的规定。《宪法》第62条规定了全国人大“监督宪法实施”的权力,第67条规定了全国人大常委会“解释宪法”和“监督宪法实施”的权力,这都可以视为全国人大及其常委会合宪性审查权的规范基础,其中自然包括对法律的合宪性审查。一般认为,我国目前并不存在对法律的合宪性审查机制。大多数观点认为,《立法法》中的立法审查包括批准审查和备案审查。但除了这两种审查模式,《立法法》还规定了另外一种审查模式。该审查模式不同于批准审查和备案审查,是完全独立的审查模式,即“不适当审查”。
《立法法》第107条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第一百零八条规定的权限予以改变或者撤销。”第108条第1项规定:“全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律,有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第八十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”在这两个条文中规定了对法律的撤销权,当然只包括全国人大常委会制定的法律,不包括全国人大制定的法律。值得注意的是,全国人大改变和撤销全国人大常委会制定的不适当的法律,属于《立法法》的扩权,《宪法》第62条全国人大职权第12项规定的是“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”,从改变或撤销决定到改变或撤销法律,二者在制度逻辑上并不相同。
全国人大及其常委会的决定/决议与法律的性质截然不同。1982年《宪法》在修改时,胡乔木对之有过说明:“究竟什么叫法律?什么叫法令?法律和法令有什么区别?因此,在这次修改草案里,作了这样的解释。就是:凡是全国人大、全国人大常委会通过的,在一定期限内有效的命令、决议和其他文件,统称法令。法令具有同法律同等的约束力。法律是长时期的。法令,比方说,通过一九八二年度的计划或者通过一九八二年的预算的决议,就是一种法令,它有法律效力,但是这种法律效力是有一定限期的。这样,一方面把法律和法令的相互关系说明了,另一方面,就使全国人大和人大常委会通过决议时,就考虑到通过的决议就是法令。因此人大跟人大常委会不作一般的、没有法律意义的决定,如果作了决定,那么就是法令。”
从这个角度来说,决定/决议是短期有效的政治决定,属于政治系统的运作,而非民主立法的逻辑,全国人大对其常委会决定/决议的撤销,是基于二者在组织上的一体化依职权所进行的撤销,宪法意义上的不适当审查本质上是政治系统的审查,而非法律系统的审查。对法律的审查则不然,法律需要经过充分的民主讨论程序方能通过,其通过之后对其进行撤销,不是基于组织上的优势地位而进行的撤销,而是依据法律标准、基于对其形式和内容的审查而进行的撤销。因而,《立法法》意义上对不适当法律的审查属于制度变迁,在制度逻辑上发生了变化,从政治审查转为法律审查。全国人大对其常委会通过的法律进行撤销,必须经过正式的针对法律(由全国人大常委会所通过的)所进行的审查程序,这一程序应包括两种:一是合宪性审查,即全国人大可以对其常委会制定的法律进行合宪性审查;二是全国人大认为其常委会制定的法律“不适当”,如与全国人大所制定的法律冲突,或者超越权限、违反法定程序,或者在内容上存在虽合宪但不适当之处。某种程度上,对超越权限、违反法定程序的审查也是一种合宪性审查。因而,全国人大对其常委通过的不适当的法律所进行的审查同样可以纳入合宪性审查的范畴。此外,根据《立法法》第108条的规定,如果自治条例违反宪法或者《立法法》第85条第2款的规定。[20]全国人大还可以撤销其常委会批准的自治条例和单行条例。在这里,全国人大对自治条例和单行条例的撤销权既包括合宪性审查,也包括合法性审查。
因而,在宪法和《立法法》所规定的批准审查与备案审查(备案时审查和备案后审查)之外,还存在着另外一种审查,即全国人大对其常委会发布的决定/决议、制定的法律以及批准的自治条例和单行条例的审查。此种审查与批准审查和备案审查并不相同。批准审查和备案审查与该审查的定位不同。对于全国人大的撤销审查来说,不适当决定/决议、法律、人大常委会所批准的自治条例和单行条例,虽然也可以基于合法性的理由对之进行撤销,但主要侧重于对之进行合宪性审查,此种合宪性审查更贴合合宪性审查制度的本质,即对法律的合宪性进行审查。备案审查则不同,虽然备案审查中也存在合宪性审查,新修改的《立法法》第110条也明确规定了对存在合宪性问题的规范性文件进行审查,但备案审查中的合宪性审查并不是直接对法律进行审查,而是对法律之下的规范性文件进行审查。这就决定了备案审查应主要以合法性审查为主,即首先审查法律之下的规范性文件其合法性的问题,而非合宪性问题。因循先合法性再合宪性的审查步骤。
对这些法律之下的规范性文件,一般要进行四个方面的审查:(1)是否超越权限和违反法定程序,审查是否符合《立法法》第11条所明确规定的必须制定为法律的事项范围。(2)是否具有法律基础,如果具有法律基础,则一般应进行两个方面的审查:首先,审查相应规范性文件是否与上位法相符,最终审查上位法是否与直接的法律基础相符;其次,在不与上位法或者直接的法律基础相冲突的情况下,对相应的法律基础进行合宪性审查,但这已经超出备案审查的范畴。(3)如果缺乏法律基础,则审查相应规范性文件是否符合法律保留的要求。(4)进行涉宪性审查。即使相关规范性文件存在法律基础,也可以对之进行涉宪性审查,即在合法性的范围内对其中涉及宪法的部分进行审查。
从这个角度来看,备案审查中的合宪性审查与对法律的合宪性审查存在差异。对法律的合宪性审查是一种直接的合宪性审查,是对法律所规定的内容本身进行审查。备案审查中的合宪性审查则不同,不是直接针对行政法规等法律之下规范性文件所依据的法律基础本身进行合宪性审查,也不是越过法律直接对这些规范性文件的合宪性进行审查,而是首先对其合法性进行审查。如果该规范性文件具有法律基础,且在法律授权的范围内,就要基于宪法对规范性文件的内容进行合宪性的审视,这一审查是在合法性审查的范围内进行的涉宪性审查,或者说基于宪法的合法性审查。此时的涉宪性审查本质上是对相应规范性文件的法律基础进行合宪性解释,基于宪法对之进行解释,并以此为依据审查相应规范性文件的合法性。备案审查只有在法律缺位且规范性文件并不违反法律保留要求的情况下,才可以对该规范性文件的内容绕开合法性审查,直接进行合宪性审查。因而,备案审查中的合宪性审查主要是附带性地进行合宪性审查,而非直接的合宪性审查。
三、三种审查模式中的三种审查类型:合宪性、合法性和适当性审查的不同维度
根据上文所述,宪法和《立法法》所规定的立法审查可以分为三种模式:批准审查、备案审查(备案时审查和备案后审查)以及不适当审查,前两者目前统称备案审查。在这三种模式中,每一种审查模式都包含了合宪性、合法性和适当性审查三个类型。但不同审查模式在审查时侧重点不同。此外,作为审查模式的不适当审查应该与作为审查类型的适当性审查区别开来。
合宪性审查包括直接的合宪性审查和附带的合宪性审查两种。根据全国人大常委会《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》中的表述,这两种合宪性审查分别对应合宪性审查和涉宪性审查。其中,直接的合宪性审查又包括两类:第一类是全国人大的不适当审查;第二类是全国人大及其常委会对地方性法规的合宪性审查。前文已述,就合宪性审查而言,全国人大的不适当审查主要是基于合宪性对其常委会所制定的法律进行审查,对全国人大常委会决定/决议的审查以及对全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的审查,也是以合宪性审查为主,当然也会进行适当性审查,后文会论及合宪性审查与适当性审查的关系。合宪性审查既包括对立法的审查,也包括对其他国家公权力的行使所进行的审查,在德国还包括对司法判决的审查。但对立法的审查才是合宪性审查的重心所在。因而,对全国人大常委会法律所进行的审查,符合合宪性审查的本质,是直接的合宪性审查。
备案审查中也会涉及直接的合宪性审查,主要是针对地方性法规的合宪性审查。根据上文所述,备案审查只有对没有相应法律基础且并不违反法律保留要求的规范性文件进行审查时,才可以进行直接的合宪性审查。符合此要求的只有地方性法规以及特定的行政命令和行政法规(如《立法法》所规定的授权先行立法的情况)。一般而言,行政命令、行政法规、监察法规等都必须符合法律保留的要求,即具有法律基础且符合法律授权明确性的原则。因而,对它们的审查应主要以合法性审查为主。而地方性法规则不然,地方性法规与法律的关系涉及中央与地方的立法权分配,地方人大及其常委会基于其直接的民主性具有自主的立法权限,在其自主权限范围内,可以无须以法律为基础进行自主立法。因而,地方性法规可以直接涉及宪法问题,如直接对基本权利的相关问题加以规定,在这种情况下,对地方性法规的直接合宪性审查就具有必要性。当然,如果地方性法规具有相应的法律基础,则仍应首先对其合法性进行审查,然后再对其中的涉宪性进行审查,但在没有直接法律基础,或者在法律授权范围之内且不违反法律保留原则的情况下,则应进行直接的合宪性审查。
在直接的合宪性审查之外,还存在附带的合宪性审查,即涉宪性审查。涉宪性审查本质上是基于宪法的合法性审查,是在审查中对其中的宪法问题加以考量。涉宪性审查在三种审查模式中均存在。在全国人大的不适当审查中,对全国人大常委会批准的自治条例和单行条例所进行的审查,除合宪性审查之外,还包括合法性审查,对自治条例和单行条例的变通规定是否违反法律与行政法规的基本原则,以及对自治条例和单行条例是否违反法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定进行审查。在合法性审查中,可以借助宪法的原则及精神对自治条例和单行条例的相关规定是否违反法律、行政法规的基本原则进行判断。
合法性审查在上述三种模式中都存在,但主要集中于备案审查中。无论是备案时审查,还是备案后审查,都主要以合法性审查为主,对此前文已经有所述及。如果说,全国人大的不适当审查是以合宪性审查为主、合法性审查为辅,则备案审查是以合法性审查为主、合宪性审查为辅。
比较有争议的是适当性审查。目前,学界并未区分作为审查模式的不适当审查和作为审查类型的适当性审查。如上文所述,作为审查模式的不适当审查是与备案审查相并列的审查类型,而作为审查类型的适当性审查,则是与合宪性审查、合法性审查相并列的审查内容。二者处于不同的层次和维度中。由于对二者的区别认识不清,很多学者倾向于将适当性审查与比例原则结合到一起,认为宪法和《立法法》中关于不适当审查的规定即为适当性审查,是比例原则的应用。但比例原则是审查的一种方法,无论是合宪性审查还是合法性审查,都会用到比例原则。如果仅将适当性审查等同于基于比例原则的审查,则适当性审查在本质上无法与合宪性审查区分开来。
要对适当性审查究竟审查的是什么进行考察,就必须首先回到文本,探究适当性审查的原初目的。从文本来看,适当性审查在宪法与《立法法》当中的规定存在不一致和割裂之处。宪法中涉及的适当性审查存在七处。比如,第62条第12项规定,全国人大可以“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”。第89条第13项和第14项规定,国务院可以“改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章”以及“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。地方基本与此类同。这里的逻辑是,人大可以对自己的常委会作出的决定和决议进行改变或撤销,上一级政府可以对下一级政府的命令、决定进行改变或撤销。值得注意的是,在国家层面上,全国人大常委会对“国务院发布的行政法规、决定、命令”以及“省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规和决议”,也可以撤销,但文本使用的是与宪法、法律、行政法规“相抵触”这一术语,而非“不适当”这一术语。但在地方层面,使用的是“不适当”,《立法法》第104条规定,县级以上的人大常委会可以“撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;撤销下一级人民代表大会的不适当的决议”。
从文本的考察可以看出,宪法对适当性审查的设计初衷针对的仅限于决定、决议、命令和指示,在规范性文件中,仅包括规章。这意味着,适当性审查应该是基于职权所进行的审查,体现的是一种上令下行的组织内部的制度逻辑(对规章的审查同样是基于此种组织逻辑),而非法律系统之内的保障法律体系统一的规范逻辑。涉及对行政法规、地方性法规的审查,宪法并没有将其纳入适当性审查的范畴,而是纳入合法性审查的范畴,使用的是“相抵触”这一术语。但《立法法》对适当性审查进行了扩展,而这种扩展改变了宪法中所规定的适当性审查的制度逻辑。除保留了对不适当规章的审查权之外,《立法法》将适当性审查扩展到了法律和地方性法规之上。其中对地方性法规的审查既包括合法性审查,又包括适当性审查。比如,《立法法》第108条第2项规定,“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规”,这是一种与上位法相抵触的合法性审查。但《立法法》第108条第4项又规定,“省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规”,这是人大依其职权对其常委会制定和批准的不适当的地方性法规的撤销权。后者与全国人大撤销其常委会的法律性质相同,应归入不适当审查而非备案审查的范畴。
因此,适当性审查经历了从宪法到《立法法》的制度逻辑变迁。在宪法的组织逻辑中,即使各种决定、决议、命令、指示,包括规章是合法、合宪的,但如果相关有权机关认为这些文件是不适当的,同样可以对之进行改变或撤销,这是基于权力机关职权的一种组织命令逻辑。但《立法法》将其从组织逻辑扩大到法律审查的逻辑。在法律审查的逻辑中,那种基于组织逻辑的“不适当”审查就存在问题,如对于法律、自治条例和单行条例以及地方性法规而言,能否在经得起合法性、合宪性审查的前提下,仅因为全国人大和地方人大认为不适当,从而基于自身的组织逻辑将之撤销?法律、地方性法规都属于民主立法,具有民主基础,且人大常委会的立法都是通过民主程序制定的,纵使人大及其常委会之间具有一体性,即使是人大也不得对其常委会的立法任意撤销。如果适当性审查是立法审查的一种,则应该如何将其与合宪性、合法性审查相区别,如何对“相抵触”和“不适当”进行区分,成为必须解决的问题。
从上述分析来看,宪法与《立法法》中的适当性审查,包含两种不同的适当性审查:一是针对决定、决议、命令、指示和规章的适当性审查,该审查主要依循政治逻辑和组织逻辑,即使在上述文件符合宪法、法律、行政法规的前提下,有权机关依然可以将之认定为“不适当”,将其撤销,所依循的理由可以是不符合政策要求等,因而,这种类型的不适当审查主要采用政治性的标准。二是针对法律和地方性法规所进行的适当性审查,该审查主要依循法律逻辑,对法律和地方性法规的合宪性、合法性进行审查。这一意义上的适当性审查应当包括合宪性和合法性审查。这两种适当性审查都属于作为审查模式的不适当审查,与批准审查、备案审查并列。
与此不同,适当性还可以与合宪性、合法性审查并列,作为审查类型当中的独立审查内容,即在批准审查、备案审查和不适当审查这三种审查模式中,均存在相应规范性文件虽合宪、合法,但不适当的情况。在这个意义上,适当性审查应该与合法性审查区分开来,合法性审查针对的是规范性文件合法/非法的审查,而适当性审查则遵循的是“更好适用”的逻辑,即审查的是规范性文件有没有得到最优的适用。在这里,应该将情势变化之后,相关法律和地方性法规不合时宜的情况纳入其中。换言之,相关法律和地方性法规并非自始违法或者违宪,不属于与和宪法、法律、行政法规相抵触的情形,而是在社会发展和情势变化中出现了合宪性或者合法性的问题。这个意义上的不适当应当理解为“不合时宜”。进而将之与“相抵触”情形中的合宪性与合法性审查区分开来。这是狭义上的适当性审查,与上述批准审查和备案审查并列的不适当审查应该区别开来。
就此而言,合宪性审查、合法性审查、适当性审查是融入批准审查、备案审查、不适当审查这三种审查模式中的。在审查中,三者也并非并列关系,而是具有审查序列上的差异。就像美国和德国的合宪性审查制度均有“穷尽法律救济”的原则一样,大多数宪法案件先进行合法性审查,最后才会进入合宪性审查的阶段。具体涉及哪几种审查类型,且这些审查类型之间如何衔接,则应该视审查对象而定。
(1)备案审查主要涉及合法性审查与合宪性审查,而较少涉及不适当审查。根据宪法和《立法法》的规定,不适当审查并不属于备案审查,原因有三个方面:其一,备案审查仅限于对法律之下的规范性文件进行的审查,不及于法律;其二,根据《立法法》的规定,人大并非接受备案的机关;其三,宪法和《立法法》所明确表述的“不适当”的术语仅限于特定的情况。因而,广义上的不适当审查不在备案审查的权限范围内,而是与之并列的审查模式。
(2)广义的适当性审查应该区分为两种情况:一种是文本意义上的适当性审查,从宪法和《立法法》文本来看,撤销审查就是不适当审查;另一种是不合时宜意义上的适当性审查,即狭义的适当性审查。基于此,不适当审查应包括如下四种类型:①全国人大对其常委会所制定法律的撤销审查权;②省、自治区、直辖市人大对其常委会所制定和批准的地方性法规的撤销审查权;③对决定、决议、命令、指示、规章的审查;④对不合时宜的行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件的适当性审查。因而,不适当审查既包括合宪性审查,也包括合法性审查。对不合时宜的规范性文件的审查属于狭义上的适当性审查。宪法层面所规定的对决定、决议、命令、指示、规章的适当性审查,应依循组织逻辑,其中的不适当既包括因违法、违宪而导致的不适当,也包括因违反政治性标准而导致的不适当。从这个角度来说,广义的适当性审查同时包含了合宪性审查、合法性审查、政治性审查和狭义的适当性审查(不合时宜意义上的适当性审查)。备案审查中的适当性审查应该仅指狭义的适当性审查。
从上文的分析当中可以看出合宪性审查、合法性审查、适当性审查、政治性审查四者之间的关系。这四者之间是你中有我、我中有你的交织关系,并非并列、相互之间界限清晰的关系。不适当审查、备案审查和批准审查包括合宪性审查、合法性审查、适当性审查和政治性审查。只是在不同审查模式中,合宪性审查、合法性审查、适当性审查、政治性审查的方式和强度存在不同。
四、不同审查模式的具体路径、强度和效力
从上文所述可以看出,宪法和《立法法》的立法审查不仅包括批准审查和备案审查,还包括不适当审查,且备案审查包括备案时审查与备案后审查两种情况。不同的审查类型,在审查时其强度和效力有所不同,应该根据审查类型及其功能的不同,对审查的强度和效力进行进一步的细化与界定。
(一)不适当审查
广义的不适当审查应该区分如下三种情况:
1.合宪性审查
全国人大对全国人大常委会所制定法律的审查应该属于直接的合宪性审查,这与备案审查中的合宪性审查不同。此种合宪性审查应当包括如下两个方面:(1)形式上的适当性审查,即审查是否存在超越权限和违反程序的情况,如全国人大常委会有没有超越自身权限制定本不属于自身立法权限的基本法律等;(2)内容上的合宪性审查,即审查相关法律的内容是否符合宪法,在这里,可以对法律中不合时宜的内容进行宪法上的适当性审查。
全国人大可以撤销其常委会制定的不适当的法律,并不意味着全国人大制定的基本法律效力高于全国人大常委会制定的法律。虽然宪法中有规定,全国人大闭会期间,全国人大常委会可以补充和修改全国人大制定的法律,但不得同该法律的基本原则相抵触。但不能据此认为基本法律的效力高于法律,该条规定只是要求全国人大常委会在修改全国人大通过的法律时,不得背离该法律的基本原则。
不适当审查中的合宪性审查强度应该是最强的,包括对法律的形式审查和内容审查,应基于法律保留原则和比例原则由全国人大对全国人大常委会制定的法律进行深入审查。虽然这与不适当审查设计的初衷可能并不相符,而且并未将针对全国人大所制定法律的合宪性审查纳入进来,但确实是规范文本中关于合宪性审查的直接基础。
2.合法性审查
在不适当审查中,还可以进行合法性审查。省、自治区、直辖区人大撤销其常委会制定和批准的地方性法规,主要是一种合法性审查。此种合法性审查同样包括形式上的适当性审查和内容上的合法性审查。如上文所述,其中同样包含涉宪性审查。涉宪性审查是基于宪法的合法性审查,从宪法角度去考量其合法性的问题。在这里,涉宪性审查因其非真正的合宪性审查,其宪法审查的强度相较于合宪性审查要低,主要是基于宪法在合法性层面进行判断。省一级人大的不适当审查权不应包括合宪性审查,对地方性法规的合宪性审查应该主要由全国人大及其常委会来执行,以确保对宪法理解的统一性。
3.政治性审查
对决定、决议、命令、指示、规章的不适当审查,是宪法层面的适当性审查,主要应该考量政治性标准。正如上文所述,对这些规范性文件的审查主要应依循组织逻辑,是基于组织上的领导与被领导或者组织一体化(如人大及其常委会是基于授权的组织一体化)的关系进行的审查。该审查主要不是进行合宪性、合法性的审查,而是进行政治性的审查,但也会涉及合宪性和合法性的审查,如果一项命令明显违法,则对之撤销顺理成章。此外,全国人大常委会的决定和决议最近频繁作出,并具有越来越强的法律效力,因而,对其合宪/合法的判断同样重要,如果不符合宪法或者法律相关规定而越权作出,则同样应该经过审查后被改变或者撤销。虽然政治性审查是该审查的主要逻辑,但合宪/合法是判断其是否符合政治性标准的基本要求。在这里,规章是个例外,《立法法》颁布之后,规章基本被纳入法律系统内部,因而对规章的审查不同于命令、指示,其应该主要从规范性文件的法律审查的视角看待,即从合法性角度,辅之以合宪性的视角,对之进行审查。
(二)批准审查和备案审查
如前文所述,批准审查目前基本被纳入备案审查范畴当中。在宪法和《立法法》的规定中,相关规范性文件有的是批准后生效,有的是公布后备案即可。从性质上说,无论是批准还是备案,都并非立法过程的一部分,而是立法过程完成之后对之进行的审查程序,就像美国总统对立法的否决权不能被视为立法过程,以及德国联邦宪法法院对已经公布的法律文件进行的审查一样。但与批准时审查相比,备案时审查主要采用一种宽松的审查模式,而批准时审查则采取一种更加严格的审查模式。除此之外,二者似乎并无实质性区别,批准之后的审查与备案后审查一样,目前都被归入广义的备案审查中。因而,本文倾向于将批准审查与备案审查合并讨论。无论是批准审查、备案时审查,还是备案后审查,均包括合宪性审查、合法性审查、适当性审查等内容。备案时审查和备案后审查的区别在于二者审查的时间点与审查方式有所不同。前者在备案的同时进行审查,后者在通过备案后进行审查,因而,前者是依职权主动审查,后者既可以是主动审查,也可以是被动依申请审查,还可以是专项审查和联合审查等。备案时审查本着尊重立法机关的原则进行审查,备案并不影响生效,因此,备案时审查宜采取一种宽松的合理审查基准,即只要备案的规范性无明显违宪、违法、超越权限或者违反法定程序的情况,即可通过审查。与之相对,批准时审查和备案后审查则更加严格,应该在内容层面对相应规范性文件进行严格审查。备案审查中的合宪性审查、合法性审查、适当性审查以及其他方面的问题,主要存在于如下三个方面:
1.合宪性审查
无论是备案时审查还是备案后审查,都存在合宪性审查。其合宪性审查应主要集中于对地方性法规的审查之上,即对那些符合法律保留原则、在自身立法权限范围之内并触及基本权利的地方性法规,进行合宪性审查。与对法律的合宪性审查相同,地方性法规合宪性审查也应包括两个方面的审查,即法律保留方面的审查和对内容的合宪性审查,其审查强度应该视其对基本权利限制的强度以及所限制基本权利的重要性进行差异化处理。
2.合法性审查和涉宪性审查
对行政法规及其以下的规范性文件(除地方性法规之外)的备案审查,主要是合法性审查,如果涉及宪法问题,则基于宪法对之进行合法性审查。比如,对行政法规如《劳动教养条例》的审查,虽然该条例对人身自由的限制干预到了《宪法》第37条的人身自由权,但在审查时,主要审查其是否具有法律授权之基础,是否符合法律授权规定的要求,具体来说,是否违反《立法法》第11条“只能制定为法律”的绝对法律保留规定。如果该条例缺乏或者不符合法律授权,则自然无法通过形式审查,内容层面的合宪性审查就无进行下去的必要。在这一层面,主要考量的是法律之下的规范性文件是否符合法律授权的要求,如果符合,则进一步判断其内容上是否符合该法律的规定,而不问作为其基础的法律本身是否具有合宪性。对无法律基础的行政命令和行政法规的直接合宪性审查在理论上也存在,但在行政权的行使,尤其是涉及基本权利的行政权之行使原则,应在符合法律保留原则的背景下,以审查其是否符合法律授权的形式审查以及内容上的合法性审查为主。
3.适当性审查
备案审查中的适当性审查仅限于“不合时宜”的不适当认定。除此之外,不存在作为独立标准的适当性审查。无论是合宪性审查还是合法性审查,都包含适当性的认定,在合宪性审查运用比例原则时,自然要进行适当性的审查,甚至在此基础上还要进行必要性的审查。因而,独立的适当性审查只能是一种判断相应规范性文件是否合乎事宜的审查。有学者认为,适当性审查是介于合宪和违宪、合法和违法之间的情况,备案审查应遵循合法性审查、合宪性审查、适当性审查的路径,即存在通过了合法性审查和合宪性审查但通不过适当性审查的情况。这种情况相对而言较为罕见,现有的案件其实都可以纳入合宪性或者合法性审查的范畴。在我国,因为政治上组织运行的原因,全国人大常委会倾向于审查时尽量避免使用违宪的话语,不合时宜就是一种妥协的策略,即制定时是合宪的,随着情势变更,其内容变得不适当,但又达不到违宪的程度。这种做法在政治沟通当中是富有成效的,但在说理层面存在困难。实际情况是,随着社会的变迁,所谓不适当的规范在今天的语境下就应当被界定为违宪或者违法。比如,因民营化而导致的供水法律关系的变化等,就属于这类情况,在合法性或者合宪性层面都应给予进一步深入的讨论。
五、余论
除上述备案审查的概念界定和类型界定之外,备案审查在其他领域还存在诸多争论,如对司法解释的审查应该如何进行,备案审查的说理和论证应该如何展开,以及备案审查的效力是否具有追溯力等,这些问题均有必要进一步予以探讨。
1.对司法解释的备案审查
对司法解释的备案审查,与对其他立法文件的备案审查不同。司法解释,尤其是最高人民法院的司法解释,虽然是抽象解释,且在很大程度上具有造法的立法属性,但本质上仍是基于个案对相关立法的解释,属于司法权的行使。由此,对司法解释的备案审查就并非立法体系之内的审查,而是最高国家权力机关对司法权的审查。从宪法规定来看,全国人大常委会当然有“解释法律”的权力。这就意味着,对法律的解释,其终局解释权应该归属全国人大常委会。对于最高人民法院对相关法律的司法解释,当全国人大常委会不认可时,自然可以对其进行纠正,这并无疑问。但关键是,全国人大常委会在多大程度上可以通过备案审查纠正司法解释的错误。从社会系统论的角度而言,法院是法律系统的中心,法院的司法解释权虽不同于判决,但与判决发展而来的法律解释具有相通之处,是司法权的核心部分。法院因为更接近个案,因而更了解具体法条在实践中存在的问题,由其对之进行适用层面的解释更符合“功能适当”原则。因而,全国人大常委会对最高人民法院司法解释的备案审查应该遵循谦抑原则。备案审查兼具政治属性和法律属性,因而,对司法解释的审查应该更多地从政治方向和文义审查的角度进行,即只有当司法解释不符合政治方针,或者明显超越文义时,备案审查才可对之介入审查。如果某个法条在适用中存在争议,则原则上应该由最高人民法院来决定其最终解释。除非基于最高人民法院的申请,全国人大常委会才可对相应争议法条进行最终的立法解释。
2.备案审查的说理与论证
备案审查中的说理因为过于简洁而一直受到批评。有学者从备案审查的政治逻辑入手,认为备案审查说理的简洁是制度的必然,且应该维持这种解释极简主义的特质。如前文所述,备案审查制度虽然同处政治系统与法律系统中,但主要应依循法律系统的逻辑,以合法/非法为符码。在对规范性文件进行合法/非法的审查时,必然要求说理和论证,且此种说理和论证的要求并非可有可无,而是法律系统二阶观察(观察决定者是如何作出决定的观察)的要求,是法律系统得以持续运转的前提。况且,说理和论证还有助于“同案同判”这一法律系统一致性要求的实现。前文已述,备案审查是多元多头的,不同审查主体对宪法和法律的理解可能不尽相同,要确保这种理解的一致性,就不仅要求审查结果的一致性,更需要说理和论证的一致性,如《宪法》第38条的人格尊严可能会被应用于不同场景,只有通过对人格尊严内涵的界定,才能保障这一条款可以逻辑无矛盾地被应用于不同场景中,《宪法》第40条的通信自由和通信秘密条款也是如此。就此而言,备案审查应该进一步强化其说理和论证,并对其中相应的宪法条文和法律条文形成确定性的权威解释。
3.审查的效力:是否具有溯及力
关于备案审查的效力,已经多有讨论。备案审查的效力主要分为两部分:一是备案审查作出后,相应规范性文件的效力;二是相应规范性文件被撤销后对直接利益相关人的效力。对此,很多学者进行过深入的研究。一般而言,被宣告违宪或者违法的规范性文件,其效力原则上不具有溯及既往的效力。但存在特定的例外,如果规范性文件属于因相抵触而被撤销的情况,又与当事人的自由、财产和其他基本权利的核心领域具有非常强的直接关联,则应该通过特定的程序使备案审查的决定具有一定的溯及既往的效力。又如,如果某个规范性文件直接与当事人的利益挂钩,则该文件就是针对个别情况而通过,如某市关于政府采购和招投标的文件,直接违反省一级的相关规定,目的就是使某个企业能够中标,但在备案时因各种原因未能查明,在文件规定与当事人利益具有直接相关性的情况下,应该使备案审查的效力及于利益当事人。与之相反,因不合时宜而被撤销的规范性文件,则不应该具有溯及既往的效力。