摘要：传统理论将抽象危险犯视为一个集合性概念的观点存在疑问，对此需要厘清传统抽象危险犯与准抽象危险犯、累积犯、实质预备犯之间的关系。准抽象危险犯仅限于法条明文规定危险要素的犯罪，不宜过度扩张；累积犯概念不具备解释论层面的意义；实质预备犯则没有作为单独类型提出的必要。从学界现有观点来看，将抽象危险视为不成文构成要件要素会混淆与具体危险犯的关系；对危险要素进行限制解释则明显违反司法解释的规定；而采取注意义务违反标准则是对过失犯原理的不当嫁接。抽象危险犯应区分为保护具体法益型与保护抽象法益型，对于前者，可以采用事前危险的判断方法，在经验层面否定行为的法益侵害危险性，而对于后者，则需要充分发挥制度信赖型法益的解释机能。倘若采取上述路径仍无法出罪，只能将但书规定作为不成文的罪量要素，基于整体性的评价进行出罪。
关键词：抽象危险犯；具体危险犯；反证；个人法益；集体法益
作者：王俊（法学博士，苏州大学王健法学院/公法研究中心教授）
来源：《法学家》2026年第5期“专论”栏目。
一、问题的提出
面对着无处不在的社会风险，偏向于行为控制功能的抽象危险犯越来越受到现代立法者的青睐。对于我国的刑事立法而言，亦是如此。从晚近的刑法修正案来看，立法者要么直接设置抽象危险犯的相关犯罪，要么将原先属于具体危险犯的犯罪调整为抽象危险犯。不同于实害犯与具体危险犯，抽象危险犯极大弱化了构成要件行为与保护法益之间的关联性。可见抽象危险犯的立法往往容易导致处罚范围的过度扩张，因而域内外学者都在立法论层面展开了反思。但是在抽象危险犯大量存在的情况下，如何在司法层面对其进行必要限制才是当务之急。我国刑法理论对此已经进行了充分的学术讨论，但在本文看来，理论上对于抽象危险犯的解释还存在三方面的问题。
其一，理论上通常认为，不属于侵害犯与具体危险犯的犯罪，都属于抽象危险犯，“抽象危险犯的范畴只是一个包括所有犯罪的集体范畴。”例如，我国有部分学者借鉴域外的刑法理论，通过引入准抽象危险犯、累积犯、实质预备犯等概念来区别于传统抽象危险犯。但是概念越多，界限越模糊，而且这些分类是否真有必要，理论上也缺乏必要的反思。由此导致的问题是，学界往往热衷于讨论这些新的抽象危险犯，甚至不断压缩传统抽象危险犯的范围，将其解释为其他类型的抽象危险犯，这样的做法完全忽视了传统抽象危险犯的特殊性，根本无益于问题的解决。
其二，对于传统抽象危险犯的理解，我国学界的主流意见是对这里的抽象危险进行实质解释，排除没有产生抽象危险的行为的可罚性。以危险驾驶罪为例，张明楷教授认为，“在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险，不应以本罪论处。”但是这一主张与其他国家的做法存在较大差异。例如，日本《道路交通法》规定了带酒气驾驶罪，具体成立标准是30mg/100ml，司法机关只需要对酒精含量采取形式判断即可，而本罪的法定刑为3年以下拘禁刑。可见，其与我国刑法的危险驾驶罪相比，不仅处罚门槛低，而且处罚力度更大。又如，《德国刑法典》第316条规定了醉态驾驶罪。德国学者明确指出，“有少数人援引责任原则论证个案中的一些行为不适用醉态驾驶罪，这种观点将大大削弱道路交通安全法规的举止引导效力，为一些危险的主张开启了大门。”可见，我国现有的学说是否已经走向另一个极端，即过于限制传统抽象危险犯的成立，值得思考。
其三，对于传统抽象危险犯的出罪，学界主要采取抽象危险独立说、构成要件要素限制解释说、注意义务违反说等观点。但上述观点要么混淆了与具体危险犯、过失犯的关系，要么误解了抽象危险犯的立法依据，均存在疑问，实有澄清的必要。同时，主流观点并没有注意到，不同的传统抽象危险犯存在较大差异，因此需要根据不同的类型提出不同的出罪方案。
基于上述问题意识，下文将首先通过反思抽象危险犯概念的集合性趋势，试图厘清传统抽象危险犯的范围，在此基础上，对现有的理论学说进行分析与反思，最后依据传统抽象危险犯所保护的不同类型的法益，对其进行类型化，并提出不同的解释规则。
二、讨论的前提：传统抽象危险犯范围之明确
在抽象危险犯的分类问题上，如上所述，除了传统抽象危险犯以外，还存在着准抽象危险犯、累积犯、实质预备犯这三种类型，因此如欲真正明确传统抽象危险犯的范围，必须厘清其与这三种抽象危险犯之间的关系。
（一）传统抽象危险犯与准抽象危险犯
通说将危险犯分为抽象危险犯与具体危险犯，前者中的危险不是构成要件要素，只是立法所设定的一般危险，故只要行为符合构成要件，原则上便成立犯罪；而后者中的危险则是结果发生的紧迫危险，由于是独立于行为之外的要素，故司法机关需要对危险的状态进行认定。此外，还有观点主张引入准抽象危险犯的概念，一方面，认定准抽象危险犯需要结合行为对象的性质与行为的属性具体判断行为的危险性，故其不同于传统抽象危险犯，另一方面，司法机关并不需要对结果发生的紧迫危险状态进行认定，故也不属于具体危险犯。
关于准抽象危险犯的范围学界存在争议，笔者认为，准抽象危险犯是为了限缩具体危险犯的范围而提出的概念，因此它需要刑法条文中存在“危险”的要素方能承认。但是我国学界目前存在一种倾向，即为了避免抽象危险犯的形式化认定，而扩大准抽象危险犯的罪名范围，以此进行实质判断。例如有学者指出，只要属于保护个人法益的犯罪都属于准抽象危险犯。按照这样的解释，醉酒型危险驾驶罪也会成为准抽象危险犯。本文不赞成这一观点，理由在于，如此意味着要对刑法分则中保护个人法益的抽象危险犯都附加“足以引起危险”的不成文构成要件要素，这便完全违背了立法者设置抽象危险犯以提前保护法益的初衷。因此，解释者切不可随意扩大准抽象危险犯的范围。换言之，原本我们所认为的抽象危险犯实际上并没有因为准抽象危险犯的引入而发生任何变化，也不可能通过这一概念去完成限制抽象危险犯的任务。
由此可知，传统抽象危险犯、准抽象危险犯、具体危险犯对于危险判断的要求呈现出一种递进关系。对于传统抽象危险犯而言，抽象危险主要表现为立法者的动机，立法者设置传统抽象危险犯是为了避免偶然结果的发生，因此原则上不允许司法机关进行实质判断。只有在极其例外的场合，方能否认这里的抽象危险。而准抽象危险犯则要求司法机关对行为危险进行具体判断，两者存在本质差异，故无法将准抽象危险犯纳入传统抽象危险犯中。
（二）传统抽象危险犯与累积犯
累积犯是由德国学者库伦（Kuhlen）根据《德国刑法典》第324条规定的污染水体罪所提出的概念，由于个别生活污水的排放难以认为会对水体功能形成一般危险性，故需要将其作为累积的构成要件，“从而将没有危险的个别行为也包含在内，因为如果不通过制裁禁止这种行为，那么一旦这种行为被大量实施，就很有可能最终造成被保护水体功能的紊乱。”随后黑芬德尔（Hefendehl）进一步扩展了累积犯的适用领域，认为除了污染水体罪以外，也涵盖了保护制度信赖法益的犯罪。累积犯的概念对我国刑法学界产生了较大的影响，例如张明楷教授将集体法益与累积犯完全等同，认为侵犯集体法益的犯罪都是累积犯。
与本文直接相关的问题是，累积犯和传统抽象危险犯究竟是什么关系？按照库伦的看法，累积犯与传统抽象危险犯是不同的犯罪类型，累积犯中的个别行为并不需要达到抽象危险性的程度，也足以对其进行处罚。但是，这样界定累积犯明显存在疑问。首先，传统抽象危险犯的行为与法益之间的关联已经非常稀薄，如果认为累积犯连抽象危险的程度都无需具备的话，实际上已经成为形式犯，难以与法益原则相容。其次，累积犯即便对德国污染水体罪的解释有意义，但是我国污染环境罪的构成要件具有特殊性。根据《刑法》规定，“严重污染环境”是污染环境罪的构成要件要素，要构成污染环境罪，污染行为至少已经达到了抽象危险的程度。因此可以将污染环境罪作为传统抽象危险犯，而不是累积犯。最后，对于侵害其他集体法益的犯罪而言，也没有必要将其认定为累积犯。张明楷教授曾指出，“有的犯罪如伪造货币罪虽然被德国学者认为是累积犯，但如果认为其保护法益是货币的公共信用，则其抽象危险一目了然。”既然如此，累积犯的概念便没有意义，统一作为传统抽象危险犯即可。
本文认为，累积犯充其量只在立法论上有意义，即可以辅助说明立法者将某些行为规定为犯罪的理由，而一旦犯罪化以后，在解释论层面，行为是否可罚，只取决于构成要件的规定，和累积性并无关联。有观点认为，“累积危险行为的‘累积性’要件要求累积效应必须具有真实性。”在此基础上，会认为“‘真实的累积效应’在功能上可以作为因果关系的等价物来弥补累积危险行为与危害后果之间的因果空缺”。但累积的真实性标准是一个立法论的限定原理，在司法认定中并不能发挥任何作用。
综上可知，累积犯至多只代表了一种立法动机，缺乏解释论的意义。在我国刑法采取立法定量的模式下，不可能会存在比抽象危险犯更为“遥远”的犯罪类型，就此而言，累积犯实际上都是传统抽象危险犯，没有区分的必要。
（三）传统抽象危险犯与实质预备犯
实质预备犯是指立法者将事实上的预备行为直接在分则中提升为实行行为进行处罚的犯罪类型，因此也被称为预备行为的实行化。由于有我国的具体立法作为依据，因此与累积犯不同，实质预备犯的概念基本受到学界的认可。其中存在争议的是，实质预备犯究竟属于何种犯罪类型？从应然层面来看，预备行为所产生的均是对法益的抽象危险，从实然层面来看，我国刑法规定的实质预备犯其实都是抽象危险犯，因此绝大多数的观点认为实质预备犯是抽象危险犯的一种。
问题在于，实质预备犯在抽象危险犯内部的地位如何？即它是否属于抽象危险犯的一种独立类型？有学者认为，以制造假币或者贩卖武器为例，其行为自身并不具有对法益的侵害性，所以与传统抽象危险犯要予以区分，同时它和累积犯也不等同。它仅仅是为后续行为人自己或者其他人的具体犯罪创设了一种状态。还有学者区分了所谓的狭义抽象危险犯与广义抽象危险犯，认为狭义抽象危险犯处罚的是行为与法益的客观危险，其中又包括了传统抽象危险犯与准抽象危险犯两类。而广义抽象危险犯则又包括了实质预备犯，其必须依赖于后续的实行行为才能实现抽象危险。按照这些主张，实际上均是将实质预备犯独立于传统抽象危险犯。
本文不认同上述看法，因为如果要将实质预备犯抽离于传统抽象危险犯，实质上是认为，实质预备犯自身行为的危险性还达不到抽象危险性的程度，它需要后续行为的介入才具备与法益的关联性。但是基于责任主义原则，行为人在实施实质预备犯的构成要件行为时，不可能因为后续尚未实施的实行行为而承担责任，否则就与累积犯因为其他人的相关行为而让行为人负责无异。由于行为与法益之间存在抽象危险性是刑法处罚的底线，因此，实质预备犯的处罚依据只能是实质预备行为对法益的抽象危险，就此而言，实质预备犯仍然是传统抽象危险犯的一种。
综上，如果接受危险犯的三分法，准抽象危险犯完全可以从传统抽象危险犯中独立出来；至于累积犯的概念则没有存在必要，仍属于传统抽象危险犯；实质预备犯同样和传统抽象危险犯不存在区别。因此，集合性的抽象危险犯概念并无存在必要，反而会引起理论上不必要的混乱，抽象危险犯应当回归其传统定义。
三、单一限制解释方案的批判
对于抽象危险犯的限制解释方案，理论上主要存在抽象危险独立说、构成要件要素限制解释说以及注意义务违反说三种观点，但本文认为，上述观点均存在问题，有必要予以澄清。
（一）抽象危险独立说的不足
按照抽象危险独立说的观点，需要将行为引起的抽象危险作为不成文的构成要件要素，于是，司法机关便需要认定这里抽象危险的有无。由于具体危险犯的危险是成文的构成要件要素，倘若将抽象危险也作为构成要件要素填补，那么理论上就必须回答这里的抽象危险与具体危险究竟应该如何界分？山口厚教授指出，“抽象危险是比具体危险通过更高程度的‘抽象化’所判断得出的，具有更低程度的法益侵害发生可能性的危险。”上述观点的实质是想将所谓的抽象危险作为构成要件结果，从而将抽象危险犯都作为结果犯。但是，行为犯与结果犯和抽象危险犯与具体危险犯的分类存在差异，构成要件结果只是为了判断因果关系，而抽象危险则是行为与法益之间的关联程度。如果将抽象危险也作为构成要件结果，便完全混淆了两种犯罪分类间的关系。此外，法益本身并非构成要件要素，只对构成要件要素具有解释功能，因此，行为对法益的侵害也不可能成为独立的构成要件要素，它只能通过具体的行为要素或者狭义结果要素予以表征。
一般而言，抽象危险独立说是结果无价值论的观点，即只有在与行为分离的意义上独立承认结果不法（抽象危险），才能说明抽象危险犯的处罚依据。但是根据结果无价值论的观点，需要结合客观查明的所有事实，站在事后的立场，对危险进行科学法则的判断，而这明显是一种结果层面的具体危险。如果将抽象危险犯中的危险也作出这样的理解，一定会将本来的具体危险前置化，从而演变为具体危险的可能性。但是首先，具体危险本来就包含了可能性的判断，抽象危险实际上会成为可能性的可能性，这在逻辑上存在疑问；其次，如何区分高程度的具体危险与低程度的具体危险在解释论上是非常不明确的，由此必然导致刑法判断的肆意；再次，只有对具体法益而言，行为与法益之间的关联性才有经验考察的基础，而“对集体法益，几乎不可能精确地衡量危险的程度”。可见，在侵害集体法益的犯罪中，将抽象危险作为一种构成要件结果，几乎是没有意义的；最后，即便是针对个人法益的犯罪，抽象危险也不必然是低程度的具体危险，这在理论界早有澄清。
如上所述，如果将抽象危险作为构成要件要素，在实体法上难以区分抽象危险犯与具体危险犯，于是有学者便尝试从程序法的角度予以说明，即公诉机关只要证明构成要件行为，抽象危险便推定存在，而只有被告人通过反证，才可以推翻这里的推定。但是将实体法的问题依据程序法处理，并不能解决抽象危险独立说在实体法层面的问题，除此以外，它还会产生一些新的问题。
其一，“反证说”违反了无罪推定原则。根据无罪推定原则，只要是属于构成要件要素，均应当由控方承担举证责任。换言之，既然认为抽象危险属于不成文的构成要件要素，就不允许控方将不构成犯罪的证明责任推给被告。对此，“反证说”往往认为，允许反证反而给被告保留了出罪的渠道，因此仍然坚持了“存疑有利于被告”。这种辩解难以成立，因为既然个案存在疑问，就应当直接根据无罪推定原则宣告无罪，完全没有反证的必要，“允许被告反证就可能带来让被告承担反证失败的不利后果的情况。”
其二，有观点区分了举证责任与证明责任，认为抽象危险犯的反证只是将举证责任给了行为人，控方仍负有证明责任，且需要达到排除合理怀疑的程度。这一回应虽然可以回避无罪推定原则的问题，但却会模糊抽象危险犯和具体危险犯的界限，因为这意味着控方仍然需要在个案中去具体认定危险的有无，这明显是具体危险犯的判断方法。对此上述观点试图通过提出主体与判断素材两方面予以限定，即作为抽象危险犯的反证仅限于被告提出，否则危险的推定便存在，而且需要考察的仅仅是被告提出的事实。但是基于辩护的需要，被告方必然会积极地提出一切有利事实，而不可能坐视控方推定的成立。因此从实际适用而言，控方的证明责任会大幅增强，与具体危险犯场合的证明并不会存在多少差异，这势必违背了抽象危险犯减轻控方证明责任的设计初衷。
其三，我国学者支持的“反证说”往往认为对于所有的抽象危险犯都允许反证，但是这可能并没有充分考虑到抽象危险犯的差异性。德国学者施罗德（Schröder）认为，只有在构成要件是为了保护特定、具体化的法益时，才允许危险的反证，除此以外的情况，应该容许针对危险的法律推定。姑且不论对于个人法益的犯罪究竟能否反证的问题，就侵犯抽象集体法益的犯罪而言，由于行为对法益的侵害本具有抽象性，因此对其提出反证也就不具有现实性和可操作性。
因此，抽象危险犯与具体危险犯之间并非是量的差异，如果认为抽象危险与具体危险之间有一个流动的界限，则是完全混淆了行为自身具有的危险性与行为所引起的危险结果在立法与教义学上的区别。抽象危险只是行为的危险性，而具体危险则是一种结果状态，两者存在本质差别。采取抽象危险独立说会将抽象危险犯都转化为具体危险犯，明显有违立法者加强法益保护的初衷。
（二）构成要件要素限制解释说的疑问
或许正是考虑到抽象危险独立说存在的问题，我国目前的主流观点采取构成要件要素限制解释说，即将抽象危险融入成文构成要件要素中进行解释，避免使其成为一个相对独立的要素。目前争论的问题主要在于，究竟是采取行为内在危险说、结果内在危险说还是综合考虑行为与结果的要素危险说？如上所述，由于抽象危险是行为本身的一个内在属性，因此判断构成要件行为的内在危险这一点基本没有异议，接下来的核心问题是，是否需要判断结果的内在危险？
一般理论上往往将抽象危险犯与行为犯等同，将具体危险犯、侵害犯与结果犯等同，因此会得出抽象危险犯并不存在结果的观点。但是我国《刑法》第14条规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。如果认为抽象危险犯缺少犯罪结果，则明显不符合这一条文的规定。故应当将行为引起的单纯因果的外界变动作为抽象危险犯的形式结果，例如醉酒型危险驾驶罪的形式结果是，醉酒的行为人在道路上驾驶。需要注意的是，这里的形式结果不等于将抽象危险本身作为实质结果，同时抽象危险犯的形式结果也与实害犯、具体危险犯的形式结果存在差异，前者的结果只是一种中间结果，而并非法益侵害结果。
张明楷教授认为，“只要承认构成要件是违法类型，那么，作为构成要件要素的形式的结果，也必须体现法益的侵害与危险。”本文不赞成这一看法。其一，任何犯罪都存在形式结果，不意味着所有犯罪都是结果犯。因为结果犯是指行为与形式结果具有时间间隔的犯罪，故才有判断因果关系的必要。事实上，张明楷教授也承认多数抽象危险犯是行为犯。其二，抽象危险犯的中间结果对于法益危险只是一种间接证明，并不能将其直接等同于危险本身，否则抽象危险犯与具体危险犯即无区别之必要。例如，张明楷教授认为污染环境罪中的“严重污染环境”是对实害的要求。但是“严重污染环境”充其量只是一个中间结果，局部环境的破坏对于生态环境法益而言只具有抽象危险，并没有达到实害或者具体危险的程度，故污染环境罪仍属于抽象危险犯。因此，抽象危险犯的中间结果不具有结果不法的意义。如果基于这样的立论，张明楷教授也只能承认，“在立法技术上无论是采用推定还是拟制，都是不可以反驳的。”可见，即便认同构成要件要素限制解释说也只能承认行为内在危险说。
但是，即便是行为内在危险说也存在明显疑问。因为准抽象危险犯本来就要求对行为危险进行具体认定，如果对抽象危险犯采取这一观点，则会明显混淆其与准抽象危险犯之间的区分，从而过于限制抽象危险犯的成立范围。而且行为内在危险说也与司法解释的规定存在明显冲突，不具有实践意义。例如黎宏教授认为，危险驾驶罪中的“醉酒”并不是一般性醉酒，而是达到影响行为人在道路上正常驾驶程度的醉酒，故必须结合醉酒的具体事实来判断。这一观点并不妥当。根据2023年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾意见》）第4条规定，血液酒精含量在80mg/100ml以上的，公安机关应按照刑事诉讼法和本意见的规定决定是否立案。因此“醉酒”的判断在我国完全是一种形式判断。
又如，张明楷教授认为，既然法定刑较低的妨害药品管理罪也以“足以严重危害人体健康”为前提，法定刑更重的生产、销售、提供假药罪则更需要危险存在，故假药应限定为可能危害人体健康的药品；立法机关设置危险驾驶罪预设了道路上有其他机动车和人员，故要将“道路”限制解释为“在有其他机动车或人员的道路上”。
上述观点也存在疑问，法定刑的轻重并不单纯取决于危险的有无，生产、销售、提供假药罪的行为不法程度本就高于妨害药品管理罪，因此即便不存在具体危险，也可以说明法定刑的差异。再者，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）早已指出，从侵害犯到抽象危险犯，刑罚幅度并不是逐级递减的，例如在《德国刑法典》中，建立一个旨在实施特定犯罪的团体这一抽象危险行为，甚至比实行相应的犯罪要受到更高的刑罚。据此，完全没有理由要求抽象危险犯的法定刑必然轻于具体危险犯。就实然层面而言，虽然《刑法修正案（十一）》删除了假药援引条款，但是2022年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，《刑法》第141条、第142条规定的“假药”“劣药”，依照《药品管理法》的规定认定。而《药品管理法》的“假药”也并非完全按照实际疗效确定。因而，刑法当中根本就不可能存在一个要求危害人体健康的假药概念。
至于危险驾驶罪中对“道路”的解释，则完全混淆了事前判断与事后判断的区别，立足于行为内在危险的认定，不可能以事后查明的所有事实为基础。在行为时，道路上是否有人是一个不确定的答案。立法者正是为了防止有人忽然闯入，从而形成具体危险，才设立了抽象危险犯予以提前规制。如果真如张明楷教授所言，立法者预设了道路上有人，那么本罪实际上就变成了一个事后判断的具体危险犯。此外，按照《醉驾意见》第5条的规定，“道路”的认定适用《道路交通安全法》的规定，而《道路交通安全法》并没有上述限制条件，因此这一观点也违反了司法解释的规定。
综上可知，构成要件的限制解释说，一方面不符合抽象危险犯本身的立法构造，另一方面，也与我国的相关司法解释有较大抵触，并不是一种理想的学说。
（三）注意义务违反说的反思
上述两种观点实际上都是立足于结果无价值论的观点，有部分观点尝试从行为无价值论的角度提出抽象危险犯的限制方案，例如德国学者福尔茨（Volz）将过失犯的归责标准作为论证抽象危险犯不法的参考，认为抽象危险犯的立法实际上对行为人设立了一个客观注意义务，行为人不得逾越允许的风险。一旦行为人违反了抽象危险犯所保护的法益的注意义务，便成立不法。据此，如果行为人极力排除行为的危险性，在一般人看来已无危险，便可以阻却构成要件的成立。与此相对，许乃曼（Schünemann）则从主观注意义务违反的角度进行解释，认为对于抽象危险犯而言，重要的是行为人有没有根据自己的能力采取必要的措施，如果没有按照自己的能力采取措施，则即便从一般人看来已无危险，仍应予以处罚。但同时，根据许乃曼的观点，这种限制只有在古典抽象危险犯（如放火罪）中才能承认，至于其他的抽象危险犯（例如醉态驾驶罪）则必须维护规范的一般效力。我国有学者综合了上述两种观点，认为只有既符合客观义务，同时也符合主观义务的行为人，才有出罪的空间。例如一般主体不可能知道药品中含有酒精成分，行为人也由于医生未告知而不知道药品含有酒精时，则可以排除醉驾的责任。本文不赞成上述观点，理由如下：
其一，在我国刑法中，抽象危险犯主要是故意犯罪，原本就不符合过失犯罪的构造，强行用过失犯的原理去解释故意犯，存在方法论上的问题。诚然，“故意行为也是违反社会的行动准则的行为。反过来说，规则的内容不仅针对过失犯而且针对故意犯。”因此，注意义务违反其实是故意和过失的共同要件。但即便如此，两者的判断也存在本质区别，对于故意犯而言，注意义务就是构成要件的内容，只要行为人实施了符合构成要件的行为，便意味着义务的违反，不可能再以符合注意义务为由进行正当化。而对于过失犯来说，其实存在一个风险的界限问题，只有超越这个界限，即违反了相应注意义务，才是被禁止的。
其二，客观注意义务与主观注意义务之争其实是注意义务的判断标准之争。对于客观的一般人标准而言，如果行为人本身具有更高的能力，但其只要采取在一般人看来无危险的行为，便难以追究其责任，这显然不合适；对于主观的个人标准来说，如果行为人实施的行为已经违反了一般人标准，但只要行为人以其自身的能力难以采取有效措施，也将无法成立犯罪。由于抽象危险犯主要是故意犯罪，原本就无需考虑行为人的个人能力，因此这一结论也存在问题。至于综合考虑两者的观点，看似可以解决上述问题，但仍然忽略了结果是否发生的重要意义。因为如果事实上发生了损害，实际上就表明行为人所采取的措施仍是不足的，换言之，只有当履行注意义务与结果不发生两个条件同时具备时，才有免除责任的空间。以我国学者所举的例子来看，完全没有必要用履行注意义务的方式出罪，由于“醉酒”是醉酒型危险驾驶罪的客观要素，故行为人主观上必须对其存在认识，才能满足故意的要求，案例中的行为人完全可以通过否定危险驾驶罪的故意出罪。
我国有学者提出了裁判规范续造说，认为刑法规范既是行为规范，也是裁判规范，而抽象危险犯作为裁判规范有先天不足，因此需要通过解释来续造，具体可以分为组成要素的完整性、致险程度的相当性与规范违反的同质性三个方面。姑且不论论者对于规范的理解是否准确，单就其提出的三个标准而言，只是简单融合上文所批判过的三种学说。具体而言，组成要素的完整性相当于对现有构成要件要素进行限制解释；致险程度的相当性则是在上述解释的基础上，再额外考虑致险程度作判断，等于是将抽象危险作为不成文的构成要件要素；规范违反的同质性判断行为人违反规范的程度，如果行为人采取相应措施防止法益侵害的，就不能满足这个要件，可见也完全等同于注意义务违反说的观点。因此裁判规范续造说不仅不能解决抽象危险犯的问题，反而集合了上文已经指出的所有问题。如此重重限制下的抽象危险犯，甚至比具体危险犯还难以构成，这显然不合理。
四、传统抽象危险犯的类型化解释规则
上文讨论的三种观点都有一个共性，即对所有抽象危险犯都一体适用，这是典型的单一限制解释方案。但本文认为，传统抽象危险犯内部也存在不同的类型，判断方法并不相同，对此应转换研究的视角，对传统抽象危险犯进行类型化的解释。
（一）既有的类型化解释方案的疑问
1.判断资料与判断标准的区分
张明楷教授认为，应当按照是否存在立法预设的危险进行反证，具体而言，需要区分立法预设的判断资料与判断标准，其中对于判断资料可以允许反证，对于判断标准则不能进行反证。这里张明楷教授支持的是允许反证说，但由于其只承认对于部分案件事实才允许反证，故也可以理解为是针对抽象危险犯案件事实的类型化。如上所述，本文不赞成允许反证说，除此以外，对于区分判断资料与判断标准的做法提出以下商榷意见：
其一，这一观点有可能扩大了判断资料的选取范围。例如按照张明楷教授的观点，在国内制造某类枪支的部分散件，然后将散件直接出口到国外的，不构成非法制造枪支罪。但是是否直接出口到国外属于事后事实，刑法能评价的只能是行为时存在的事实。即便行为人在国内只是制造部分散件，但是仍有可能组装成枪支，因此不能否认对公共安全的抽象危险。正因如此，2009年最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，制造非成套枪支散件的也应予以处罚。这一司法解释的规定具有合理性，不宜进行盲目批判。
其二，判断资料和判断标准的区分是非常模糊的。张明楷教授认为，因为我国的危险驾驶罪并未规定“致不能安全驾驶”的要素，因此行为人的特殊体质就不是判断资料，不能反证。而德国刑法中的醉态驾驶罪虽然规定了“致不能安全驾驶”，但是却没有规定“醉酒”要素，司法实践仍以血液酒精浓度作为主要判断依据，和我国并不存在差异。可见，即便我国刑法规定了“致不能安全驾驶”，也不会改变实践的现状，难以认为判断资料会发生变化。
其三，构成要件的实质解释和允许判断资料的反证难以截然区分。张明楷教授认为，反证是在实质解释后采用的例外手段，两者可以并存。但是，对于构成要件实质解释而言，不能完全不考虑例外情况，否则就是形式解释。例如生产与国家药品标准不符，但是疗效更好的药品是否构成犯罪？张明楷教授认为药品成分和疗效是判断资料，当立法拟制危险与客观事实不一致时，可以允许反证。问题是，倘若对药品概念进行实质解释，完全不需要进行反证，但这与司法解释冲突；如果采取反证的方法，就意味着对药品概念进行了形式解释，这完全背离了实质解释论的立场。可见，所谓的对判断事实的反证其实就是对构成要件的实质解释，并不是一种独立的标准。
2.个人法益与集体法益的区分
还有观点以个人法益与集体法益区分为基础，主张对抽象危险犯进行类型化解释。虽然在刑法理论上，区分个人法益与集体法益具有重要的解释论意义，但是本文仍然不赞成将其作为抽象危险犯的区别标准，理由如下：
其一，个人法益与集体法益界限并不明确，现有的主流观点也存在较大疑问。由于集体法益普遍具有抽象性，因此理论上极力限制集体法益的范围，尽可能地将集体法益还原为个人法益。例如姜涛教授认为，有必要把集体法益划分为狭义的集体法益与广义的集体法益，狭义的集体法益以制度条件或运作作为基础，而广义的集体法益涉及多数或不特定人的生命、健康，属于集合状态的个人法益。这里广义的集体法益实质上就是一种个人法益。
集体法益是立法者加强法益保护的必然选择。基于这样的前提，在解释论层面过于限制集体法益的范围，恐怕并不合适。笔者认为，姜涛教授过度扩张了广义集体法益的范围，按其观点，广义集体法益主要表现为公共安全，其中包括交通安全、生产安全等。但是刑法分则第二章规定的危害公共安全的犯罪，并不能都解释为侵害广义集体法益的犯罪，有进一步类型化的必要。本文认为，我国刑法中的放火罪、决水罪等侵害的是一种集合性质的个人法益，这在德国也是作为古典抽象危险犯，保护不特定人的生命和身体健康。但是危险驾驶罪属于道路交通领域的危险犯，明显不同于放火这一古典犯罪。可以参照的是，德国学者认为，德国刑法规定的醉态驾驶罪更明确地指向了交通安全，它的成立与具体的现实危险无关，重要的是交通秩序的维持。因而在无人出没的道路上醉驾，不能以没有对个人法益造成危险为由，否认危险驾驶罪的成立。
其二，区分个人法益和集体法益的理由是，集体法益难以进行经验上的危险测量，因此侵害集体法益的抽象危险犯属于侵害测定困难。而个人法益相对而言较为明确，侵害个人法益的抽象危险犯便属于侵害测定可能。本文认为，不能绝对认为集体法益均具有抽象性，对此需要具体分析。大体可以将集体法益区分为资源型法益和制度信赖型法益，其中前者又包括社会资源（社会法益）与国家资源（国家法益）两类，自然资源是典型的社会重要资源，而国家税收利益则是国家重要资源，这两类法益显然是明确的，因此完全可以类比个人法益处理。后者则包括社会制度信赖（社会法益）与国家制度信赖（国家法益），例如货币制度属于社会制度，而司法制度属于国家制度，对这类法益的侵害则是难以用经验测量的。
可能有观点认为，本文主张的具体法益与抽象法益之分同样面临界限不清的问题，而且资源型法益、制度信赖型法益是否能够清晰对应于具体与抽象法益也有待讨论。对此，本文认为，具体法益与抽象法益的核心区分标准在于法益是否具有经验上的可把握性，以及损害后果能否在经验层面得以验证。具体而言，具体法益的特征在于其内容具有相对确定的实体性或可量化属性，对其侵害所造成的危险或损害，能够在经验层面进行观察、描述和测量。这包括了传统个人法益，也涵盖了部分集体法益中那些具备资源或物质载体的类型，如生态环境、国家税收。对于这类法益，其危险的实质判断可以关联到一个可被经验理解的具体损害状态。抽象法益则特指那些以制度信赖为核心的法益，例如司法公正的信赖、货币信用等。对其侵害通常表现为系统功能的减损，难以通过个别、具体的损害结果进行经验性验证。
综上，本文选择以具体法益和抽象法益作为抽象危险犯类型化的基础，下文将对这两者分别展开论述。
（二）保护具体法益抽象危险犯的出罪路径
1.德国刑法中放火罪解释的借鉴
如上所述，放火罪是侵害个人法益的犯罪，与我国刑法不同的是，德国刑法规定的放火罪是抽象危险犯，而了解德国的相关争论，有助于明确针对保护个人法益的抽象危险犯的解释规则。德国司法实践原则上拒绝对放火罪进行限制解释，认为即便行为人确信不会对他人生命造成危险，也不影响放火罪的适用。金德霍伊泽尔同样认为，德国刑法中的放火罪所保护的是居住者的安全，因此不允许进行限缩解释，即使在毫无危险的情况下，也要处罚行为人。与此相对，罗克辛（Roxin）认为，倘若行为人充分履行注意义务，屋内也确实无人的情况下，不能予以处罚。
金德霍伊泽尔之所以采取这样的解释，和其对于抽象危险犯的理解密切相关。金德霍伊泽尔认为，抽象危险犯的立法目的并不在于保护个人法益，而是确保法益持有者理性支配法益所必需的安全状态。基于这样的理解，就会认为，即便行为人确认了屋内无人的情况，但是只要居住者并不清楚行为人欲放火的现实，那么火灾对于被害人而言，就是偶然出现的结果，明显侵害了其对于安全的心理性条件，难以否定放火罪的成立。只有在极端情况下，例如行为人基于拆除目的，将该建筑物隔离，并且发布公告，居住者对此存在心理预期的情况下，才没有动摇制度的信赖。
本文认为，对安全性的保护是必要的，但这并不意味着所有的抽象危险犯都保护这样的集体法益。在部分抽象危险犯中，保护的个人法益较为明确，并无必要前置一个信赖法益。例如德国刑法中的放火罪便是如此。基于这样的理解，金德霍伊泽尔对于放火罪的解释显然过于严苛。
在保护法益具体的情况下，行为与法益之间的侵害关联是较为明确的，因此重点在于判断经验层面法益侵害的危险性，没有必要采取抽象的安全性理论。但是也不能认为只要客观上没有发展至法益侵害的可能就否认可罚性。因为客观上有无法益侵害的结果发生具有偶然性，它只影响结果无价值。抽象危险犯要避免的恰恰是这个偶然发生的结果。如果以不具备侵害结果为由否认抽象危险犯，那么抽象危险犯的立法目的会完全落空。
因此需要将视角转向危险的事前判断，所谓的事前判断主要指的是以行为人认识到的事实为基础，从一般人视角出发判断是否存在危险。在德国刑法的放火罪中，只要行为人通过自己的认知，可以确定控制对他人生命的危险，且一般人也没有感觉到危险的，可以排除放火罪的成立。当然要达到一般人否认危险的程度，行为人不能仅仅凭借自己的内心确信，而需要采取可信的危险防控手段，例如对房屋进行必要的检查，并确保不会有人会进入纵火的区域。如此便可以排除抽象危险犯的行为无价值。从抽象危险犯的立法缘由也可以得出上述结论，立法者将抽象危险犯的犯罪事实定型化，主要是为了避免因行为人无知或判断失误造成的风险失控。因此若行为人认真履行了立法者所要求的义务，自然就没有必要以抽象危险犯对其进行处罚。
2.我国刑法中具体罪名的解释
由于我国刑法规定的放火罪是具体危险犯，因此不存在德国法上的问题，但我国刑法中同样存在不少保护个人法益的抽象危险犯，上述关于德国法中放火罪的讨论仍有借鉴意义。例如我国《刑法》第261条规定的遗弃罪虽然要求情节严重，但是情节严重只是本罪的罪量要素，因而遗弃罪属于针对个人法益的抽象危险犯。张明楷教授认为，“父母将婴儿置于国家机关门前的，属于将需要扶养的人移置于危险场所。”这一观点过于扩大遗弃行为的认定，实际上否认了限缩解释的可能性。笔者认为，只要行为人主观上确认具有必然的救助可能性，例如将婴儿遗弃在医院门口，直到看见婴儿被医生带进医院才离开，那么这一行为在一般人看来，不能感受到危险存在，可以否认遗弃罪的成立。但倘若行为人并不能形成确定认知，例如将婴儿放到医院门口随即离开，由于也存在被其他陌生人抱走的可能，故仍然难以否认抽象危险的存在。即便事后证明确无危险，也不能否认遗弃罪的成立。因为行为人没有认识的事实无法纳入判断基础，因此仍然需要肯定这里的抽象危险。
又如，《刑法》第120条之四规定的宣扬恐怖主义、极端主义罪所保护的公共安全可以被还原为不特定或者多数人的生命、健康等个人法益，因此也属于保护个人法益的抽象危险犯。本罪的适用争议主要是，如何认定网络转发行为？根据2018年最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络转发行为具有可罚性。但学界整体上倾向于进行限制。有观点认为，如果只是单纯转发，没有发表个人看法的，不应进行刑事处罚。本文认为，转发本身当然也是一种宣扬行为，没有必要再附加言论说明，否则便是以随意添加要素的方式过度限制本罪的处罚范围。因此不能单纯在客观上考察转发行为的影响，必须结合行为人的主观认知，判断一般人的危险感。如果行为人在自己熟悉的小范围微信群转发视频，其主观上确认并不会构成有效的宣扬，对群里好友不会带来任何不利影响。那么一般人就不会产生危险感，这样便可以阻却宣扬行为的抽象危险。
以上是属于侵犯个人法益的抽象危险犯，如上所述，集体法益中的资源型法益也是一种具体法益，因此同样可以参照上述解释规则。以国家税收利益为例，目前刑法学界的多数观点认为，虚开增值税专用发票罪的保护法益是国家税收利益。其中有争议的是，如何解释相互“对开”与“环开”行为？主流观点认为上述行为只侵害了发票管理秩序，没有侵害国家税款，故不能构成本罪。这一观点只从客观上考察行为的性质并不能有效排除行为的抽象危险，必须结合行为人的主观认知进行一般人危险感的判断。有学者认为，行为人只有同时采取有效措施彻底排除所开发票被用来抵扣的可能性，例如能被评价为一个行为整体且能成功实现相互控制的对开或环开才能排除抽象危险。本文赞成这一限制解释路径，这实际上和之前讨论的关于德国刑法中放火罪的出罪规则是一致的。这充分表明，侵害资源型集体法益的抽象危险犯同样可以采取经验层面的危险性判断。
（三）保护抽象法益抽象危险犯的出罪方式
1.制度信赖型法益对抽象危险判断的影响
法益具有构成要件的解释机能，因此本文认为，对这一类型抽象危险犯的危险判断而言，首先应当明确抽象法益的表现形态。由于法益保护并非孤立围绕着个人利益而展开，没有制度性保障的利益不可能持久和真实地存在，故实现个人利益的制度与条件同样也值得刑法保护。因此金德霍伊泽尔提出的安全性理论实际上针对的是保护抽象法益的抽象危险犯。但“安全”这一概念具有多义性，关键是如何进行具体解释？其中较为主流的观点认为，“这里所指称的框架与主观的安全感受无关。”也即将安全理解为一种客观的状态，但是如此一来，实际上便难以厘清和秩序之间的区分。罗克辛正确指出，安全状态的营造仅仅只能通过法益的保护才能产生，因此安全的引起，只是法益保护结果的伴随现象。因此，本文认为，需要从安全的主观面着手，指的是法益主体对于法益受损的忧虑。“如果该利益被侵害，那么整个集体行动就不存在了。”抽象危险犯所保护的便是稳定权利行使的心理性条件，即国民对制度的信赖。
以制度信赖作为抽象法益的内核，可以认为，如果行为并没有侵害国民对制度的信赖，则可以否认抽象危险犯的成立。以伪造货币罪为例，一般认为该罪保护的是货币的公共信用，但诚如学者指出的那样，“如果转换视角，从个人与货币的关系来看，货币的公共信用实质上就是作为法益主体的国民对货币真实性的信赖。”因此若伪造行为并不会影响市场交易的主体继续愿意按照其所认可的行为模式形塑货币交易秩序的话，便没有侵害国民对货币真实性的信赖，难以构成犯罪。刑法理论通常认为，“伪造，是指制造外观上足以使一般人误认为是货币的假货币的行为。”这一解释便是考虑到了伪造货币罪所保护的信赖利益。据此2010年最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第5条规定，以使用为目的，伪造停止流通的货币，以诈骗罪定罪处罚。因为停止流通的货币并不会使国民对货币交易秩序的期待落空，不存在抽象危险。
王力军非法经营案也涉及对制度信赖型集体法益的解释。被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自从粮农处收购玉米并卖给粮库。对于本案，陈兴良教授指出，其收购玉米的行为解决了当地农民卖粮难的问题，故没有侵害粮食生产者的利益。这实际上是认为非法经营罪保护的是个人法益。倘若如此，本罪会变成侵害具体法益的抽象危险犯。但是，“个人经济自由、经济利益的实现，离不开市场经济秩序的制度性保障。”因此，非法经营罪所保护的是国民对市场秩序的信赖，其属于侵害抽象法益的抽象危险犯，应立足于制度信赖型法益进行解释，而不能直接将其还原为个人法益。本文认为，既然“王力军收购玉米的行为是河套地区农民粮食经纪人普遍的一种行为”，那么其便没有侵害国民对市场秩序的信赖，因此应否认其非法经营行为所具有的抽象危险。
或许有观点会质疑，对于保护具体法益和抽象法益的抽象危险犯的判断，都采用了一般人的标准，难以体现两者的差异。本文认为，两种抽象危险犯中的一般人判断存在不同，具体而言：在保护具体法益的抽象危险犯中，法益是具体的、可被直接感知的。此时一般人判断的核心是基于行为发生时的客观情境，判断该行为是否对具体法益具有典型性的危险。这本质上是对行为与法益侵害之间经验关联的审查。由于指向的是具体侵害的可能性，判断所依据的素材也来自可观察的物理属性与客观环境，一般人的认知相对较为确定。而在保护抽象法益的抽象危险犯中，法益体现为制度性的信赖，并不直接对应个人实体损害。此时的一般人判断，核心是考察该行为是否足以破坏社会对特定制度的普遍信赖，进而动摇其功能根基。这实质上是一种规范评价，重点在于行为对制度信赖的动摇，而非具体因果危险的预测。因此，判断所依赖的素材是制度功能、社会信赖基础及其受冲击程度等价值性要素，而这些内容会随社会发展阶段与制度公信力的变化而相应变动。
2.但书条款的出罪
由于对不同制度的信赖并不相同，因此对于部分侵害抽象法益的抽象危险犯而言，很难基于法益解释出罪。例如对于醉酒型危险驾驶罪而言，为了保障道路交通安全，国民必须相信其他人都是适宜驾驶的，醉酒者不能在道路上驾驶，这一信赖原则上在行为人醉酒驾驶时，已经被破坏了。因为在一个开放的环境中，醉驾者很难让其他人知道自己的这一情状，因此对于被害人来说，发生的结果都是偶然的，对这一结果的避免便是抽象危险犯的设立目的，很难有限制解释的空间。实践中有判决指出，“对于醉驾这种抽象的危险，如果有证据证明或者基于常识判断，没有危险或者基本没有危险，就不应该定罪或者没必要定罪。”这明显存在疑问。唯一有可能出现例外的，便是冯军教授所举的较为极端的例子，“一条通行频繁的公路被电影制作者彻底封锁，在被封锁的路段拍摄一个正在醉酒驾驶的镜头。”在这种情况下，醉驾行为当然没有侵害国民对于交通安全的心理条件。
对此，只能寻找其他的解释路径。本文认为，《刑法》第13条规定的但书条款便具有重要意义，它对分则所有罪名，包括保护抽象法益的抽象危险犯都保留了出罪空间。接下去的问题是，应该如何理解但书规定与犯罪论体系之间的关系？对此，司法解释的立场明显是在判断构成要件以后再适用但书。例如《醉驾意见》第4条、第5条对“醉酒”“道路”“机动车”进行了解释，随后在第12条规定了情节显著轻微、危害不大的情况。从这个条文顺序来看，但书规定并没有融入构成要件之中。有观点也以司法解释为依据，认为但书属于独立的出罪事由。但这与学界的主流意见不相符合，对此梁根林教授指出，司法解释错误地将但书置于构成要件之外，从而导致了构成要件的形式化与空洞化。按照这个立场，只需要依据但书的精神对构成要件采取限制解释即可。
本文既不赞成司法解释的做法，也不支持学界的通说观点。就司法解释的做法而言，由于是在构成要件之外去判断行为的社会危害性，实际上便否定了构成要件的违法推定功能；就学界通说而言，问题则更为明显，其一，实质的限制解释完全不需要依靠但书规定才能得出，根据构成要件理论便可以实现。其二，如上所述，构成要件限制解释的方案不仅违背了抽象危险犯的法理，也与我国的司法解释多有抵触。因此，作为但书的适用方案，一方面需要将其置于构成要件内判断，另一方面，也不能将其融入既有的构成要件要素之中。笔者认为，我国刑法中的罪量要素有两类：一类是分则明文规定的情节严重等要素，另一类则是由总则但书规定的暗示要素。因此，需要将但书作为分则没有明文规定罪量要素的罪名中的不成文要素，要求“没有情节显著轻微，危害不大”的情形。如此一来，既符合司法解释的立场，也不违反刑法理论对构成要件的体系定位。
由此，虽然部分侵害抽象法益的抽象危险犯很难依据法益出罪，却可以依赖但书规定进行必要的限制。或许有观点会认为，适用但书的稳定性、体系性不足，容易流于恣意的价值判断。但其一，就体系性而言，上文已经明确了其构成要件定位；其二，就稳定性而言，伴随着越来越多的司法解释逐步明确各罪但书适用的具体标准，在刑法理论上完全可以以司法解释为依据，构建但书适用的具体规则。
结语
抽象危险犯是一个非常复杂的理论问题，一方面，立法者之所以设置这种犯罪类型就是出于加强法益保护的需要，因此，如果在解释论上过于限制抽象危险犯的成立范围，无法实现立法的初衷；另一方面，在司法实践中，过于形式化地认定抽象危险犯也导致了犯罪数量的激增，因此客观上确实需要进行一定程度的限缩。可见，抽象危险犯的认定困境主要在于限缩的尺度应当如何把握。
目前刑法理论主要采取单一性的限制解释方案，但是既有观点没有考虑到抽象危险犯内部的不同类型，因此存在方法论问题，对此需要采取类型化的视角。本文主张，应当以法益为基准，将抽象危险犯区分为保护具体法益型与保护抽象法益型。前者包括个人法益与集体法益中的资源型法益，后者则包括集体法益中的制度信赖型法益。对于保护具体法益的抽象危险犯，可以采用事前危险的判断方法，在经验层面否定行为的法益侵害危险性，而对于保护抽象法益的抽象危险犯，则需要充分发挥制度信赖型法益的解释机能，倘若仍无法出罪，只能将但书规定作为不成文的罪量要素，基于整体性的评价出罪。
本文原载《法学家》2026年第5期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。
