在我国刑法学术话语体系的众多概念中,“法益”理论自德国刑法学引入以来,在与“社会危害性”理论的学术竞争中,逐渐凸显其学术性与规范性,已然成为我国刑法学研究中的基石性概念。然而,随着新世纪以来社会转型的深入,我国社会显现出部分风险社会的特征,特别是新型市场模式的出现及数字科技的兴起,刑法的规制边界不断扩张,“法益论”曾经固有的各种机能正面临着越来越多的质疑。面对法益概念逐渐稀薄化与精神化的趋势,我国刑法学界在“捍卫”法益论的前提下,主张将抽象的集体法益从各个维度还原为个人法益,以保障法益概念在刑事政策与刑法解释维度的理论功能。与此同时,也有学者开始强调集体法益的独立价值,主张对集体法益展开本体性研究。
事实上,从发生学的视角来看,德国刑法学界比我国更早展开对这一学术话题的研究,并相继形成了法益一元论与法益二元论的立场之争。这场学术之争的核心在于是否应当一元化地理解法益概念。进言之,如果法益概念只包括人本的个人法益,就应当将集体法益还原为个人法益,凡是不能还原为个人法益的“集体法益”,便不具有刑法保护的正当性;反之,如果能够证明集体法益也具有人本价值,就没有必要将集体法益还原为个人法益,而是应当从其他领域限缩集体法益的成立范围。应当认为,德国刑法学界关于法益的一元与二元之争,对我国的刑法学研究具有一定的启发意义。但是,我国国情与德国不同,脱离我国社会实际盲目选择站队的做法并不可取。有鉴于此,笔者在对德国理论进行简单介绍的基础上,着重对我国刑法学界的还原论立场进行回顾与评析。本文主张:无论是分解还原说、利益还原说还是价值还原说,都存在固有的缺陷。在我国当前风险社会与网络科技深度交织的社会背景下,有必要重拾集体法益的独立性价值。
一、分解还原说的基本立场及其缺陷
立足法益一元论立场,集体法益与个人法益统合在人格法益论之下。因此,持法益一元论的学者大多倾向支持分解还原说。这一观点来源于德国刑法学界对刑法预防性犯罪化的反思,在引入我国后受到了一些学者的支持。
(一)分解还原说的立场诠释
分解还原说的立场往往否认集体法益的独立价值,主张将集体法益分解性地还原为具体的个人法益或个人。换言之,不能分解性地还原为个人法益的集体法益不具有正当性。
在德国,以马克斯(Michael Marx)、哈塞默(Winfried Hassemer)为代表的学者支持分解还原说的立场。例如,马克斯认为,公共法益与个人法益的保护原理不存在区别,公共法益必须还原为个人。哈塞默认为,现代社会是高度复杂的社会,在这样的社会中,刑法理论要更加注重对人格的保护。法益概念应当回归其自由主义传统,即国家的存在目的在于促进与保护人之生命的可能性,而不是国家自身的目的。在日本,原田保、金尚均等倾向于支持该分解还原说的立场。原田保认为,社会法益背后没有具体的个人,很难作为一种独立的法益类型进行把握,应当将其分配到其他类型中去。金尚均认为,无论是集体法益,还是个人法益,所保护的对象应该被限定在个人的生命、身体、自由、财产等古典法益之上。在我国,也有学者倾向于持该种立场。例如,有观点对集体法益的刑法保护展开批评,“一味顺应对集体法益的扩张保护,是与法益论历史精神背道而驰的一种错误选择”;张明楷近年来主张,只有当某类型的公法益与个人法益具有同质性,能够分解促进人类发展的条件且具有重要价值的个人法益时,才值得刑法保护。
由此可见,在支持分解还原说的学者看来,国家并不具有独立存在的基础,任何形式的法律秩序,若不顾及个人的存在,就只是一个空洞、抽象的法律秩序。纵使是将国家与社会等拟制成为人格或者准人格,也无法说明这些拟制人格的元素能够完全摆脱个人而单独存在。所以,在质的认定上,必须认为它们是同质的。这意味着,在立法论维度,集体法益的保护并不能成为一种独立的刑事立法理由;在司法论维度,只有行为可能对个人法益造成侵害或者威胁的时候才能够进行刑事归责,否则便只能进行出罪化处理。
“分解还原说”的主张在网络治理领域得到了较大的推崇。譬如,约翰·佩里·巴洛(John Perry Barlow)在瑞士达沃斯论坛上发布的《网络空间独立宣言》中指出:“工业世界的政府们!你们这群令人讨厌的铁血巨人们,我来自网络空间......你们不了解我们的文化和我们的伦理,或我们不成文的代码,与你们任何强制性法律相比,它们能使我们的社会更加有序。”申言之,在网络空间中为了更好地保障个人权利与个人自由,应排除强制性的法律规制手段。这意味着,刑法不能以维护网络空间秩序为名增设犯罪,网络空间中没有独立的网络安全法益,只有具体公民的个人法益。我国也有学者强调:“应避免刑法通过扩容旧罪、扩大解释构成要件等方式增添新网络犯罪法益。”在笔者看来,分解还原说所倾向于支持消极刑法观,只能体现为一种非理性的浪漫主义情绪,并不符合网络科技时代对集体法益保护的要求。
(二)分解还原说的具体缺陷
在分解还原说的立场下,集体法益并不具备独立存在的正当性,一切有价值的事物都要分解到具体的个人主体和个人自由上。然而,集体法益与个人法益间并不具有同质性,集体法益在现代社会有其独立的意义和价值。具体而言,对分解还原说的批判可以从以下三个方面展开。
1.忽视了人与社会、国家互动过程的重要性
分解还原说强调将一切具有价值的事物分解为具体的个人主体和个人自由上。在这种前提下,超个人的集体法益对个人而言,只是一种间接的法益。这种观点或许在传统社会中具有一定的价值,但并不契合现代社会对复杂交往的需求。
相较于规模较小的传统社群,现代社会可被理解为地位大致平等的社会个体与相对陌生个体建立社会关系的共同生活体系。传统社会形态主要依托亲属关系和等级制度,存在于地理空间紧密相邻的小型社群中;而现代社会则是基于社会地理环境的变化,衍生出不同类型的秩序问题。现代刑法由此被理解为一种通过法律规范个人社会行为的社会实践,旨在保障市民社会的文明性(civility)。换言之,刑法需要促进人与社会、人与国家的正常与有效互动来保障社会的文明性。譬如,在公民与社会进行互动的维度上,不同法律秩序均需要推行一定的核心价值理念,以促使社会全体成员形成基本规范共识,并使这些共识转化为全社会的共同准则和标准,由社会成员自觉遵守和维护。集体法益刑法保护的独特价值正在于此。试以妨害安全驾驶罪的增设为例来说明这一问题。现代社会中,公民与陌生人同乘交通工具时,是相信即便缺乏行政法律的约束,他人也不会不顾整车乘客的安全去实施危险行为。因此,一旦发生妨害安全驾驶的行为,这种社会信赖利益就会被打破,进而引起民众之间的安全信赖危机。从公民与社会互动的过程中可以发现,妨害安全驾驶罪的保护法益并非个体的人身与财产安全,而是一种出行安全,进一步可以理解为驾驶空间中自发形成的稳定与安全的状态。亦即,通过保障交通领域自发形成稳定与安全的状态,来形塑全体公民对于交通安全的规范共识。
又如,在公民与国家进行互动的维度上,国家需要从全局出发,履行相应的安全保障义务,以促进公民之间更加安全、有效地交往。可以认为,在现代社会中,离开了国家的外在保障,公民的个人自由完全难以实现。分解还原说看似将国家拟人化,主张国家根据自身利益的最大化采取理性行动,但忽略了在国家安全保障义务领域,集体法益一旦形成便很难被分解到个人身上。例如,对于妨害兴奋剂管理罪保护法益的内涵识别,应当采取集体法益独立说的进路进行理解。具体而言,可以概括为“体育竞赛中的公平竞争场域”。换言之,增设妨害兴奋剂管理罪的目的是为了“通过处罚促成兴奋剂使用行为,提前介入到每位运动员合规行为的趋同过程,形成不借助兴奋剂而健康、公平地参加重大体育赛事的良好氛围”。如果强行将这种集体法益分解到具体运动员“身心健康权”之上,不仅难以契合该罪在刑事立法体系中的定位,无法回答立法者为何将其置于妨害社会管理秩序罪之中,而非侵犯公民人身权利、民主权利罪之中,而且也在一定程度上忽视了该罪的法益保护对于中华民族体育精神形塑的现实价值。原因在于,各国若只禁止本国运动员在国内竞赛中使用兴奋剂,却放任他们在域外竞赛中使用,反倒可以在短期内提升本国重大体育运动的成绩,但世界文明国家都不会认可这种行为。因为对体育竞赛中公平竞争场域的保护,不只是为了保证比赛的公正性,更能反映出一个国家的整体精神风貌和民族体育精神。
总之,在现代社会中,人与社会、国家之间进行互动,对于每一位公民自由的实现而言,具有十分重要的现实意义。“分解还原说”关注的是孤立的个体权益,忽视了人的生存、发展、交流环境对人之自由的实现具有的现实价值,并不契合现代社会文明发展的趋势。
2.集体法益与个人法益并不具有同质性
支持分解还原说的学者强调通过对公法益的同质性认定,进而限制集体法益的范围。据此,包括集体法益在内的公法益需要与个人法益之间具有同质性,才具有刑法保护的价值。但事实却并非如此,对“同质性”概念加以解读,不难发现集体法益与个人法益在不同维度存在的差别。
我国台湾地区学者钟宏彬主张同质性包括主体同质性与功能同质性的二分说。欧阳本祺则认为,同质性包括主体同质性、功能同质性与目的同质性三分说。在笔者看来,二分说视野下的同质性是一种机械的同质性,这种同质性所指向的是同一性与一元性,而集体法益与个人法益之间并不具备这种实质的同质性。三分说视野下的同质性虽然是一种机能主义立场下的同质性,但这种立场试图从不同维度为客体之间建立联系,忽略了不同事物之间的差异。事实上,集体法益与个人法益之间只有目的来源上的同质性,这种目的来源上的同质性不仅无法将集体法益与个人法益之间进行同一化认定,反而说明了集体法益在价值上的独立性。
首先,两种法益在主体维度上的区别在于是否能够独立“占有”法益所具有的价值。按照主体同质性的立场,国家安全、国家司法制度等法益是全体国民所“共有”的法益,这种“共有”的法益与公民的财产法益、人身法益间并不存在质的区别。然而,这种立场忽略了集体法益与个人法益的不同之处,因为前者是作为一种主体间性的关系而存在。就财产法益与人身法益而言,个人享有完整的支配权,但即便认为所有的公民都能享受司法制度带来的价值,个人也无法对这一权益进行支配。司法制度仅是为利益冲突方提供的解决纠纷的机制,是主体间互动的结果,并非共有的法益。其次,两种法益在功能维度上的区别在于对公民个人权益保护的方式不同。在笔者看来,刑法对个人法益的保护直接指向个人自由,而对集体法益的保护则间接性地指向个人自由。申言之,集体法益对于个人自由的保护,实际上是通过保护“自由之外在条件”来间接展开的。例如,对市场中内幕交易行为的犯罪化而言,立法目的主要是保护市场不受操纵或滥用,而非保护个人利益不受他人欺诈行为的损害。原因在于,高效且一体化的金融市场以市场完整性为前提,证券市场的平稳运作和公众对市场的信心,是经济增长和财富积累的先决条件。市场滥用行为损害了金融市场的完整性和公众对证券以及衍生品的投资信心。最后,两种法益在目的维度上的同质性反映出两者在价值论维度上的区别。就目的来源而言,两者确实具有一定程度的同质性。因为刑法对集体法益保护的最终目的,也是为了保障个人的自由发展,但这种目的来源上的趋同并非意味着集体法益可被“分解还原”为个人法益。在公法益中,国家安全、经济安全等均难以被分解到具体的个人身上,只有部分与人身法益、财产法益紧密相关的公共安全法益才能还原为个人法益,但这类公法益并非现代积极刑法观语境下的真正的集体法益。例如,公共危险犯侵犯的法益虽然属于公共法益,却不属于集体法益。因为侵犯集体法益的犯罪不会直接侵害具体个人的法益,而危害公共安全的犯罪则会直接侵害某些具体个人的法益,因而能够直接拆解成多数个人法益的集合。事实上,集体法益所具有的鲜明特征已经说明其很难被还原成原子化的个人,这种法益一旦形成,便难以被分解到具体个人身上。
综上可以认为,真正的集体法益与个人法益之间并不具有同质性。分解还原说试图将一些公法益进行同质化认定来限制集体法益的生成,但这种强行还原的做法只会走向两个极端:第一,矮化集体法益的现代价值,忽视对具有重大价值的整体性法益的刑事立法保护;第二,错误认识一些犯罪的不法本质,忽视从社会交往的外部视角观察立法者设立某些罪名的时代意义。
3.相关政治哲学基础脱离现代社会实际
分解还原说以古典自然权利理论中的自由主义理念和社会契约论为核心,强调正义的基础在于从原子式的个人出发,以人性的视角重新理解国家和社会。按照启蒙时代的看法,唯有从个体的人出发,去除故意的遮蔽,相信其理性的能力,才能摆脱人的未成年状态。因此,该种学说借助具象化的“分解”话术策略,在个人与秩序之间建立起近乎“决定”与“被决定”的强关联。这种强关联在将秩序法益的适用限制在个人法益范围内的同时,赋予了分解还原说极强的批判力。遗憾的是,古典自然权利理论既不契合现代社会中刑法预防化发展的要求,也不符合中国的现实国情。
在现代风险社会与科技时代的交织下,风险的来源多样,人与人之间的互动也更为紧密。古典自然权利理论所幻想的是一种没有国家强制力介入的社会,在这种社会状态下,公民能够自由与安全地生活。但现实情况却并非如此。
例如,在现代社会中,市场成为了一种中心机构,市场机制的运作对主权、社会生活、环境等的影响已然成为我们这个时代的关键问题。因此,刑法对市场的保护,除了要关注市场中的个人之外,还需关注市场的完整性,保护市场不受操纵和滥用。这也意味着,离开了国家公权力对社会秩序的保护,公民个人生活将面临无力救济的困境。因为从宪法学的视角来看,公民的基本权利除了包括防御权外,还有受保护权,而后者则需要国家采取必要措施来保障公民的基本权利。申言之,保护基本权利免受侵害,是一切国家立法机关、司法机关与行政机关的义务。在国家履行保护义务过程中形成的对人类发展具有重大价值的“财”,便需要形塑为刑法中的集体法益。
我国的社会制度与西方国家存在差异。西方社会进步观念的产生受工业革命影响,科技的发展使得人的能动性和创造性得到极大的肯定与张扬,主体性的力量得到持续彰显。人们乐观地认为,人类的未来在很大程度上取决于自身有意识的努力,没有任何东西会阻碍社会进步和无限发展的前景,从而强化了人的主体性力量,促进了资本主义社会的飞速发展,推动了现代文明的生成。然而,这种现代文明暗藏多重危机。在西方国家所倡导的自由民主之下,阶层固化、社会撕裂和信任危机的问题不断出现,自由民主也只是资本家们“虚伪的外衣”。马克思对于西方现代性的批判则更为深刻,在他看来,资本主义社会的特征是“现代性”,具体表现为“交换价值”和“价值原则”的普遍化。在这两者的影响下,资本与理性联姻,使资本成为“看不见的手”,由此控制着人类的社会生活。这种负面的效果映射到刑法理论中表现为:通过分解还原说,将法益类型限定在个人法益的范畴。可是,人类除了具有财产权、生命权等权利,同时也有对美好生活向往的追求,刑法如果不对一些制度性法益进行保护,就可能沦为强者压榨弱者的工具,背离正义的本质。显然,不能动辄以西方国家的立场,甚至启蒙时期的标准来否定部分抽象危险犯立法的自由主义品质。为了全面提升国民的生活质量、保障公民的生存尊严,国家应创设一些对人类生存发展具有现实意义的集体法益,并在满足一些基本的前提之下,通过刑法来进行保护,如此才能促进每一位公民真正自由的发展。
二、利益还原说的基本主张及其问题
由于法益概念的经典表述是法所保护的利益,因而有观点认为,应当通过“利益”这一媒介让集体法益与个人法益之间产生关联,此可称之为“利益还原说”。在这种立场下,集体法益的独立性依附在个人法益之下。“利益还原说”虽然在一定程度上提升了集体法益在刑事立法论中的地位,但仍存在一些难以回避的问题。
(一)利益还原说的基本主张
自弗兰茨·冯·李斯特(Franz von Liszt)将法益界定为一种法所保护的利益后,“利益说”便成为解释法益概念的经典学说。受其影响,我国刑法主流学说认为,刑法法益是指根据宪法基本原则,由刑法保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。在此基础上,集体法益作为重要的法益类型,也应当与人的生活利益建立关联。例如,孙国祥认为,对集体法益的认识,需要回到个人利益或至少与个人利益相勾连,才可获得刑法的保护。此后,学者们相继对利益还原说予以扩张性或限缩性理解。其中,扩张性理解的观点认为,集体法益应当尽可能地还原为具体的物质性利益,不能还原为物质性利益的法益,应能够至少还原为经验性利益,具体包括基于生活经验的经验性利益和基于自然科学的经验性利益。申言之,集体法益至少需要在经验上与个人之间产生关联。限制性理解的观点则认为,集体法益必须是一种真实的生活利益,而不能是生活利益被保护后所呈现出的表象状态。申言之,集体法益的利益属性必须要与人的真实生活产生关联。通过以上梳理不难发现,上文所谈到的“分解还原说”是将集体法益分解性地还原为个人法益,而“利益还原说”并不严格地将集体法益分解成个人法益,且转向强调将集体法益还原为个人利益。由于个人法益具有一般性,而个人利益具有特殊性,因此可以认为“利益还原说”弱化了对还原性的要求。
从哲学的视角来看,还原论可以分为强还原论与弱还原论两种。强还原论主张整体指称只是一种形式,个体指称才具有实质意义,在此基础上,基于部分(个体)之上所建立的理论才是根本与彻底的;弱还原论则认为,整体与部分相互影响与制约,因而恰当的分割是必要的,只有通过认识部分才能更好地认识整体。由此可见,“分解还原说”的立场属于哲学上的强还原论,即只有通过个人法益,才能了解集体法益,集体法益并不独立于个人法益。“利益还原说”则属于哲学上的弱还原论立场。亦即,集体法益并不需要还原为个人法益,而是要与个人的利益产生关联,从本体论上来看,集体法益并不独立于个人法益,但是从价值论来看,集体法益却具有独特的意义。由于“利益还原说”弱化了对还原性的要求,能够在一定程度上化解“分解还原说”在应对现代社会风险时存在的预防性不足之症结,但“利益还原说”自身也存在一定程度的问题。
(二)利益还原说的主要问题
“利益还原说”承继了李斯特关于法益是一种利益的理解,自然也会面对这一理解背后存在的缺陷。除此之外,集体法益的利益还原说仍需要面对如下主要问题。
1.利益判断的多元性难以限制集体法益
面对积极刑法观背景下集体法益图像的模糊性,学者们尝试将其与个人利益产生关联,并试图以“集体法益的目的在于保障个人的利益”这样的论断来凸显其自由主义价值,进而以此证成集体法益的正当性。然而,利益本身也是一个极具弹性的概念,用一个弹性的概念去限制一个模糊性的概念,往往并不能达到理想的效果。
由于法益概念可以应用到整体法秩序中,它是所有部门法所共有的概念。根据刑法谦抑性原则的要求,刑法对法益的保护是片段性的,只能在其他部门法不足以完全对法益提供保护时才能介入。那么某种利益是否应当受到刑法保护,本身就是不明确的,也就无法通过利益来合理限制立法者的立法行动。正如“利益说”的创设者,德国学者耶林认为,权利本质是法所保护的利益,凡依法律归属于个人生活之利益即为权利。在民法中,关于民事权利的“利益说”也是一种十分有力的观点,被我国大陆众多学者所接受。由此可见,与人有关的利益既可由刑法保护,也可由民法保护。按照利益还原说的立场,立法者完全可以将本属于民法保护的领域,套上“保护个人利益”的“帽子”,进行刑法保护,这无疑会人为地扩大刑法的适用范围。
与此同时,“利益”本身也是一个十分模糊的概念,特别是在价值多元化的时代,某种利益是否对人类生活具有价值完全是见仁见智的。譬如,在动物保护方面,关于“伴侣动物”的刑法保护,有学者认为:“动物能够感受快乐,在判断人行为的对错时,必须把动物的苦乐也考虑进去。因此,我国应当关注动物福利,将虐待动物的行为犯罪化。”这一观点明确地表示“动物的福利”也是一种人类生活的利益,应当受到刑法的保护。然而在现实生活中,我国刑法只保护特定的野生动物群体,大部分国家的刑法也都未将虐待动物的行为进行犯罪化处理。有学者意识到利益还原说的问题,以“打破花瓶”这一事件为例,指出打破花瓶之所以会侵害法益,原因在于否认了物对人的归属或占有关系,而绝非侵害了某人的利益。花瓶对个人是否具有利益,是无需思考的问题,这只花瓶对某人来说可能价值连城,但对其他人而言可能毫无价值。所以,“利益还原说”所追求的对集体法益的限制并不现实。
应当认为,对个人法益的刑法保护而言,“利益”是一种较为明确的概念,生命、健康等法益对个人而言具有重要的现实价值。但集体法益具有整体性、不可分配性、非排他性等特征,这意味着集体法益上的利益本身也会具有上述特征。随着刑事立法的逐渐健全、现代社会中价值观的进一步多元化,我们难以就何种利益属于人类重大利益达成共识,因而也无法依靠“利益还原说”来证成集体法益的正当性。
2.利益优劣评价的主观性难以指导司法
针对“利益”判断多元性带来的归责问题,有学者尝试以“多元法益论”进行调和。其中,日本学者关哲夫的观点就很有代表性。他认为,将法益定义为“社会现实生活中存在的各种各样的利益”,至多是对法益概念进行的一般解释说明。对法益而言,重要的是以一般定义为前提,同时探究法益概念的生成逻辑与构成要素,在确定具体刑法规范的保护法益时来运用这些知识。就此而言,如何锚定刑法规范的保护法益才是最重要的,多元法益论正是基于此原因被创设出来的一种方法论。亦即,利益判断必须要从多个方面进行考察,不同的利益形态对刑法法益来说具有特殊的意义。仔细思考不难发现,多元法益论其实就是我国传统刑法理论中的“复杂客体说”。这种学说主张,犯罪客体有主次之分,根据直接客体在犯罪中受侵害的程度、概率及受刑法保护的状况,可将复杂客体分为主要客体、次要客体和随机客体三种。但在笔者看来,多元法益论与复杂客体说都只是说明了利益来源的多样性,不仅无法有效发挥法益的立法论机能,也难以指导司法机关具体裁决案件。特别是在保护法益具有多元性的犯罪类型中,到底是集体法益所保护“人的利益”重大,还是个人法益保护的“人的利益”重大,似乎并无统一的评价标准。这也意味着,以“利益还原说”为指导的“复杂客体说”,难以实现对不法行为的合理归责。
以金融诈骗罪为例,学界早期主流观点将这类犯罪的保护客体界定为“国家金融管理秩序和公私财产所有权”之复杂客体。但在主要法益与次要法益的判断上存在诸多争议。一种观点认为,国家金融管理秩序是主要客体,在市场经济环境下,金融秩序的重要性远大于公私财产所有权。另一种观点则认为,这类犯罪侵害的根本法益是公私财产所有权,间接法益是金融秩序。尽管一般都认为生命法益的价值大于财产法益,但在金融诈骗罪复合法益观语境下,秩序法益属于集体法益,财产法益属于个人法益,由于缺乏统一的判断基准,学者们完全可以随意选择犯罪的主次法益,并依此进行出罪或入罪的解释。譬如,在区分贷款诈骗罪与诈骗罪时,持复合法益观的学者往往选择将金融管理秩序作为主要法益,但为了将实践中出现的“提供虚假贷款材料,但按期偿还贷款”的行为出罪,论者们又会将金融管理秩序作为次要法益,将信贷资金安全作为主要法益。
由此可见,利益优劣的判断在很多场合下缺乏明确统一的标准,当某种犯罪的保护法益具有多元性时,若贯彻“利益还原说”的观点,将会导致出罪与入罪的肆意化,进而造成司法实践中出现同案不同判的局面。
3.学说理论根据的政治哲学基础不明确
与“分解还原说”具有明确的政治哲学立场不同,“利益还原说”在政治哲学立场上显得有些摇摆不定。一方面,支持“利益还原说”的学者强调刑法保护集体法益也是在维护个人的自由,这似乎表明刑法对于集体法益的保护应当以社会契约论作为政治哲学基础。另一方面,支持该种学说的学者同时又认为,经济刑法所保护的法益是集体法益,其内容并非单纯的经济自由或经济利益,而是对市场经济秩序的维护,这又体现了刑法机能性的一面,可以视为向刑法机能性靠拢的表现。
事实上,从“利益还原说”提出的背景来看,学者们的主要目的是为了在区分集体法益与个人法益进行的同时,让集体法益保持一定法益特质。因此,采用“利益”这样的开放性概念,一方面保证了集体法益的灵活性,另一方面又能满足法益对“利益”的保护性要求。遗憾的是,由于该说的支持者回避了利益的开放性和利益的机能性对于古典自由主义刑法的影响,在政治哲学基础上尚未回应如何调试刑法机能性与社会契约论之间的关系,所得出的结论往往并未形成一定的逻辑闭环,甚至会造成机能主义思潮对社会契约论的冲击。社会契约论在被提出后,也曾一度遭遇一些学者的批评。例如,分析法学派代表人物之一约翰·奥斯丁(John Austin)认为,无论是哪种义务都不能从社会契约中产生,若将与社会政治有关的契约还原到单个约定的模式,大多数民众不可能知晓该契约的目的和内容,除非每个成年人都具有健全的头脑,并且聪明睿智、判断准确,以便能够完全理解成立政府的主要目的和其他从属性目的,因而社会契约论完全是虚构的,法律只是主权者对属民所发布的带有制裁威胁的命令,与社会契约无关。“利益还原说”的机能性所强调对集体法益进行利益性还原,无疑让更多的集体法益受到刑法保护,这只会放大奥斯丁所指出的社会契约论中存在的缺陷。
总之,“利益还原说”吸收了利益法学的观点,主张从生活需求的层次出发,将法律共同体中存在的“渴望的趋向”(Begehrungen und Begehrungenstendenzen)纳入法律保护的过程称为“实质的正义”。此种方法能够凸显集体法益在应对社会风险时的应变性,在一定程度上契合了本文赞同的预防刑法观的立场。然而,由于该说尚未寻求必要的政治哲学基础支持,在限制集体法益的方法上仍然语焉不详,最终在立法论上难以真正限制集体法益,在解释论上也会带来归责的混乱。
三、价值还原说的主要观点及其辩驳
支持价值还原论的学者主张从价值论的维度而非存在论维度考察集体法益与个人法益的关系,但在具体观点上仍存在疑问。
(一)价值还原说的基本立场
在我国,欧阳本祺是价值还原说的坚定支持者。他认为,从价值论上考察,集体法益应成为个人法益保护的普遍手段。这种“普遍手段”是指集体法益对保护个人法益而言具有的普遍有效性。此外,陈璇在更早期的文献中也有过类似的表达。他认为,未来对刑事立法正当性考察的重心应当实现由保护对象上的正当性向保护手段之合比例性上转移。亦即,对保护集体法益的犯罪规范而言,应当着重考察立法规范在手段上是否合比例性。如此可见,价值还原说实则是一种缓和法益一元论的立场。在这种立场下,集体法益本身只有与个人法益具有共同价值的基础时才具有独立性。
在笔者看来,“价值还原说”与前述还原论的立场间既有内在联系,也有本质区别。就关联性而言,无论是将集体法益还原为个人的利益,还是成为个人法益的普遍保护手段,都凸显了秉持人本思维解决集体法益扩张化和精神化的思路。如罗克辛所述:“将法益理解为所有对于个体的自由发展、基本权的实现和以这个目的为基础的国家体系之正当运作而言是必要的事实情状或设定的目标,其结果就是个人的法益概念,一如马克斯、哈塞默和霍曼(Hohmann)所发展的,即只能单就作为最终有益于个体的生活条件这一点来承认整体法益。”在价值论的立场下也同样可以认为,“要对社会有害,就必须对某个或者某些社会成员有害”。就差异性而言,与“分解还原说”将“个人”作为个人法益与集体法益的共同上位概念,“利益还原说”将“利益”作为个人法益与集体法益的共同上位概念不同,在“价值还原说”的立场下,个人法益相对于集体法益而言具有优先顺位,集体法益仅仅是在为了保护个人法益的基础上才具有正当性。亦即,集体法益是作为个人法益的下位概念而存在的,保护集体法益只是保护个人法益的手段。个人法益的范围相对固定,这意味着对个人法益保护的手段也较为明确,因此这一说法能够很好地限制集体法益的范围。然而,过度限制集体法益的“生存空间”,不仅无法观察刑法在现代社会中的变革面貌,还会导致刑法在应对社会风险时显得尤为无力。
(二)价值还原说的理论症结
价值还原说在价值论维度舍弃了集体法益的独立性,只是理解犯罪现象的必要非充分条件,贯彻其观点并不能合理解释没有被害人的犯罪类型。
1.无法合理解释没有被害人的犯罪类型
在价值还原说立场下,集体法益应当从价值论上还原为个人法益。同时,个人法益所保护的对象往往是具体的公民,这意味着,价值还原说最终也要还原为具体的个人利益,这无疑是明修了个人法益的“栈道”,暗渡了个人利益的“陈仓”。在此基础上,支持价值还原说的学者便理所应当地认为,我国《刑法》中的一些罪名缺乏合理性,应当进行出罪化处理。例如,欧阳本祺就认为,骗取贷款罪与非法吸收公众存款罪所保护的金融机构的特殊利益,其法益均是不能在价值上还原为个人法益的“集体法益”,应当作出罪处理。此外,如果我们对犯罪采取限制解释的方法,便会发现对于刑法典中很多没有被害人的犯罪,在价值还原论的立场上都要进行出罪处理,这显然不具有合理性。
以骗取贷款罪为例,立法者增设该罪具有一定的特殊目的,该罪并非属于象征性立法。从立法的现实意义来看,该罪的增设能够弥补相关领域法益保护不足的缺憾。我国97《刑法》增设了贷款诈骗罪,但当时的立法只规定了自然人作为犯罪主体,而且要求行为人具有非法占有的主观目的。然而,在司法实践中,骗取金融机构贷款的行为往往是由单位实施的,一些司法机关对非法占有目的缺乏判断经验,使得相关不法行为既不能按贷款诈骗罪来处理,也无法依据其他犯罪来论处,最终导致金融秩序难以得到有效的保护。于是,《刑法修正案(六)》增设的第175条之一明确要求,对自然人或单位以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款,给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为,以骗取贷款罪追究刑事责任。由此可见,增设该罪的目的,是为了更好地保护法益,这无疑具有一定的现实价值。从法益的正当性基础来看,早期学界将其保护法益理解为一种金融管理秩序与贷款管理秩序,但由于论者没有进一步论证贷款秩序的实质内容,导致无法很好地解释该罪的犯罪构成要件。因此在司法实践中,该罪也呈现出一定的泛用化的趋势。立法者或许关注到了这一问题,2020年,《刑法修正案(十一)》第11条删除了“或者有其他严重情节”的规定,这在立法上限缩了该罪的成立范围。笔者认为,在满足民营企业发展现实需求的基础上,应当从更加实质的立场去理解骗取贷款罪的保护法益,具体包括金融信用安全与资金使用权在内的双层复合法益。在现代市场经济体系中,市场通过优化资金的流通、提高交易的效率,能够更好地激活经济活力,而经济的发展,特别是金融领域的健康运行,都需依靠良好的信用支持。贷款作为重要的金融活动,必须建立在相互信任的基础上。因此,骗取贷款罪的法益属于一种集体法益,该法益虽然与个人法益无关,却对个人法益起到了附随的保护效果。
以非法吸收公共存款罪为例,早期实务和理论研究将该罪的法益定义为“国家的金融管理秩序”,这似乎忽略了民营企业融资难的问题,凸显了对金融机构的强势保护。按照这种观点,该罪确有被废除的必要性。因此,有学者试图从个人法益的立场进行调适,即将金融管理秩序从价值上还原为“公众的资金安全”。然而,一味强调保护公众的资金安全,既否认了该罪集体法益的独立品格,同时也不切实际地加重了追赃挽损的难度。此外,还有学者主张将秩序法益实质化的进路。例如,有学者认为,金融管理秩序应具体化为商业银行的货币专营权,保护商业银行的货币专营权实质上是对央行宏观调控能力的维护。笔者也更倾向于这种实质化的理解方式。总之,从价值论上将集体法益还原为个人法益,会形成不合理的立法批判意见,导致对很多没有被害人的犯罪的理解存在偏驳,尤其不符合积极刑法观对法益保护的要求。事实上,对立法的反思与批判并非一定要废除某个罪名,增设罪名、完善犯罪构成、提升立法技术等同样有利于刑法的科学化更新。
2.人为矮化集体法益的理论与现实价值
在价值还原说的框架下,集体法益作为一种保护个人法益的手段依附于个人法益而存在,这就意味着集体法益的价值要依附于个人法益的价值。事实上,刑法之制裁模式本身也是社会治理中的一种手段,但我们从来不会怀疑刑法在整体法秩序中的独立性。价值还原说虽然在存在论维度承认集体法益的独立性,但在价值论维度舍弃了集体法益的独立性,这并不具有合理性。原因在于,一些在价值层面不能被还原为个人法益的集体法益本身也具有正当性的价值。
例如,我国《刑法》规定的侮辱尸体罪和侵害英雄烈士名誉罪的法益本质是一种感情法益,由于死者的利益并不能成为一种独立的个人法益类型,因此即便从价值还原论的立场上理解,也无法认为保护该罪的法益是保护亲属人格利益的普遍手段。但是,世界各国却普遍将侮辱尸体的行为认定为犯罪。其中,《德国刑法》第168条规定了亵渎尸体罪(St?rung der Totenruhe),第三款甚至明确规定:“犯本罪未遂的,也应处罚”;《日本刑法》同样规定了相类似的侮辱尸体罪(死体損壊罪),根据该法第190条的规定,亵渎、破坏或处置尸体的行为将被视为犯罪,可处以三年以下有期徒刑。在英国,侮辱尸体的行为属于不尊重尸体罪。英国法律注重公共秩序和伦理道德,因此不允许公众场合对尸体的亵渎行为。显然,在价值还原论的立场下,我们难以充分解释为何世界各国刑法要将侮辱尸体的行为规定为犯罪。盖因价值还原论强调个人法益的核心地位,却矮化了集体法益的价值,将集体法益依附于个人法益,但在个人法益的刑法保护中,行为客体与保护客体具有同一性,由于死者并不能成为人格权的主体,便会导致本罪的集体法益无法从价值上还原为个人法益的后果。实际上,侮辱尸体罪所保护的刑法法益是一种独立的精神法益,这种法益涉及到“人类尊严”和“共同善”这两个核心概念,人类尊严是一类重要的共同善,国家权力基础的正当性则在于维护和促进共同善,侮辱尸体侵害人类尊严,因而属于严重的公共道德不当,国家有责任通过刑法对这一类行为做出适当回应。类似的情形还有我国的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。在该罪中,立法者设立的目的是弘扬社会主义核心价值观,维护社会的公共利益。尽管可以认为,设立该罪在一定程度上限制了国民的言论自由和文艺创作自由,但这些自由也不是没有边界的,通过将本罪的法益理解为具有宪法价值的权益,并严格限制该罪的构成要件适用完全可以厘清本罪的体系定位。
综上可知,价值还原说在价值维度绕开了从存在论维度论证集体法益还原为个人法益的困境,却又陷入了一个新的“泥淖”,即价值还原说的立场无法说明集体法益在价值论上独立于个人法益的意义,并不契合当下刑法预防化发展的语境。
3.只是理解犯罪现象的必要非充分条件
在哲学上整体论与还原论的争论中,强整体论与弱还原论是严格对立的,而弱整体性与弱还原论可以相互融合。前述讨论的分解还原论是一种典型的强还原论立场,由于某些复杂系统(如生态系统、社会系统)的行为可能并不能简单地通过组成部分来解释,这些系统具有高度的自组织和复杂的相互作用,由此强还原论的立场正逐渐被学者们抛弃。价值还原说的立场是一种弱还原论立场,即承认集体法益具有独特性,并不要求从个人法益的维度去观察集体法益,但在价值维度上要求集体法益附属于个人法益。这种弱还原主义的立场虽然能够规避强还原说在刑法应对现代社会风险时存在的问题,但其自身仍具有一定的缺陷。
究其原因,立法是一项具有目的的活动,立法者设立一种犯罪往往基于一定的价值性考量。与此同时,刑法的合目的性解释往往是基于法益之内涵来展开的。但是,价值还原说要求对不法行为的理解从对个人法益的侵犯入手,并不能完全说明一些犯罪现象,因此也无法实现有效的犯罪预防。就犯罪预防而言,可分为成长性犯罪预防与情境性犯罪预防。两者都重视犯罪发生的社会成因,避免动辄寄希望于从严从快的打击策略,将刑罚作为回应各种越轨行为的唯一手段。其中,前者关注潜在犯罪人的成长过程,在识别抑止犯罪因素的基础上,实施使其减少危险因子并强化保护因子的措施;后者则聚焦于犯罪实施的场所及状况,致力于加大犯罪的实施难度,同时提高犯罪被察觉可能性,以便预防犯罪。如此可见,在犯罪预防体系结构中,成长性犯罪预防更有利于实现针对诸如抢劫、强奸等侵犯个人法益犯罪的预防,而情境性犯罪预防则更有利于预防发生在特定现代化空间中的犯罪,如市场犯罪、环境犯罪等。
对于后者而言,其中诸多犯罪的保护法益均是集体法益。可见,从集体法益的独立性入手,结合情境性犯罪预防理论,更有利于实现对犯罪的精准预防。但倘若将集体法益从价值论上还原为个人法益,就难以犯罪发生的原因、空间特点等为切入点对犯罪进行有效预防。以金融诈骗罪为例,如果将该罪的法益还原为“公私财产所有权”,就无法理解其与诈骗罪之间存在的异同,进而无法真正做到对金融诈骗罪的犯罪预防。反之,从集体法益独立说的视角进行理解则会发现,作为市场中的一种牟利性犯罪,行为人实施犯罪的主要目的是为了获取巨额不法利益。然而,由于这些诈骗所得的大额资金受制于金融监管的要求,难以直接用来消费,因此在实务中,犯罪分子常常通过洗钱方式将赃款洗白,并使其重新流入社会。有鉴于此,我们需要加强反洗钱机制建设,通过加大行为人洗钱的难度,消解行为人实施金融诈骗罪的动机。总之,弱还原主义只是理解犯罪现象的必要非充分条件,想要从源头上理解侵害集体法益的犯罪特点,还需要从集体法益的独立性入手进行展开。
以上对集体法益还原说的反思性批判表明,无论是分解还原说、利益还原说,抑或是价值还原说,均是法益一元论的立场,强调的是从个人法益的角度去观察犯罪现象并理解犯罪行为。然而,这种立场忽视了风险社会与网络科技时代形塑的刑法观,已经发生了预防化的转向。这种转向使得固守个人法益去理解对不法行为的归责,无法真正实现对法益的有效保护。
四、余论:集体法益独立性认定的发展方向
21世纪以来,世界各国的刑事立法纷纷出现了不同程度的活性化态势,来应对社会高速发展带来的安全挑战。学者们逐渐认识到,刑法不是被嘲笑的对象,但也绝不可一成不变,曾如金字塔般沉默的刑事立法时代不复存在。过去,刑事立法的主要方向是以保护个人法益为核心,晚近以来,立法者调整了保护策略,更加强调集体法益的刑法保护。在这种背景下,简单地认为集体法益不具有刑法保护正当性的做法并不可取,而盲目将集体法益还原为个人法益又显得太过片面。刑法保护集体法益虽然会在一定程度上扩张刑法的适用范围,但这并不意味着一定要将集体法益还原为个人法益。相反,应当从各个维度对集体法益的刑法保护问题展开更为全面的探讨。首先,从关系论层面审视集体法益。每个人都能够自由生活的社会无疑是理想的社会,但当提及“每个人”时,就已经涉及“自己与他人”的关系问题。如果说个人法益具有主体面向,那么可以认为集体法益具有主体间性的面向,因而要从共同体与个体的关系中来理解集体法益与个人法益的关系。其次,从本体论层面分析集体法益。只有合理界定集体法益的概念,才能为预防刑法观背景下的预防性犯罪化立法提供可资检视的理论工具,防止刑事立法的过度扩张。当然,纯粹地依赖法益概念无法真正实现立法的批判任务,还需结合宪法学理论来完成对刑事立法增设新罪的省思。再次,从功能论层面探索集体法益。理论研究应当进一步探讨集体法益在刑事立法与刑事司法中的功能,以便更好地运用集体法益理论对新设刑事立法进行检视,实现对刑事立法构成要件的规范性评价。最后,从解释论层面研究集体法益。集体法益与个人法益存在区别,保护集体法益的预防刑法也与传统刑法不同。在预防刑法中,法益保护前置化、预备行为实行化、共犯行为正犯化等立法类型屡见不鲜。既然承认集体法益的独立性,就有必要反思双层法益观在司法适用中存在的问题,并着力从集体法益的生成逻辑出发,分析不法行为造成的法益侵害。
【注释】
[1] 参见陈家林:“法益理论的问题与出路”,《法学》2019年第11期,第4—13页;冀洋:“法益保护原则:立法批判功能的证伪”,《政治与法律》2019年第10期,第117—121页。
[2] 参见孙国祥:“集体法益的刑法保护及其边界”,《法学研究》2018年第6期,第47—52页;马春晓:“现代刑法的法益观:法益二元论的提倡”,《环球法律评论》2019年第6期,第140—145页。
[3] 具体介绍参见钟宏彬:《法益理论的宪法基础》,元照出版有限公司2012年版,第227—248页。
[4] 由于每个个人法益的背后均有法益的持有主体,因此在分解还原的对象上,本文并不区分个人法益与个人本身。
[5] 参见(日)伊东研祐:《法益概念史研究》,秦一禾译,中国人民大学出版社2014年版,第320—321页。
[6] 金尚均「人格的法益論とダイヴァージョンの可能性」刑法雑誌47巻1号(2007年)30頁以下。
[7] 原田保『刑法におる超個人的法益の保護』(成文堂,1991年)258頁。
[8] 金尚均『危険社会と刑法:現代社会における刑法の機能と限界』(成文堂,2001年)33—36頁。
[9] 参见杨萌:“德国刑法学中法益概念的内涵及其评价”,《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第64页。
[10] 参见张明楷:“避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径”,《中国法学》2017年第4期,第46页。
[11] 参见陈志龙:《法益与刑事立法》,1997年自版发行,第137页。
[12] 当然,张明楷后期对观点进行了一定程度的修正,但为了保持观点的一致性,将集体法益与公共法益(社会法益)进行区分,在有限的累积犯视角下肯认集体法益的正当性基础。参见张明楷:“集体法益的刑法保护”,《法学评论》2023年第1期,第48页。
[13] (美)约翰·P.巴洛:《网络独立宣言》,李旭、李小武译,高鸿钧校,《清华法治论衡》(第4辑),清华大学出版社2004年版,第509页。
[14] 参见夏伟:“网络时代刑法理念转型:从积极预防走向消极预防”,《比较法研究》2022年第2期,第61页。
[15] 参见钟宏彬,见前注[3],第242页。
[16] See Marvin B. Becker, Civility and Society in Western Europe, 1300-1600, Bloomington: Indiana University Press, 1988, p.214.
[17] Lindsay Farmer, “Civil Order, Markets, and the Intelligibility of the Criminal Law,” University of Toronto Law Journal, Vol.70, No.1, 2020, pp.123-140.
[18] 参见江畅:《论价值观与价值文化》,科学出版社2014年版,第106页。
[19] 参见秦长森:“妨害安全驾驶罪客观归责的中国实践——基于立法与司法的沟通维度”,《青少年犯罪问题》2023年第1期,第98页。
[20] 参见秦长森:“妨害安全驾驶罪保护法益的教义学反思与重构”,《西南政法大学学报》2022年第4期,第30页。
[21] 参见蓝学友:“论秩序法益的主体间性”,《法学》2023年第11期,第95页。
[22] 参见李冠煜:“妨害兴奋剂管理罪的争议问题”,《法学》2023年第4期,第50页。
[23] 参见秦长森:“法益保护视域下妨害兴奋剂管理罪的立法反思与完善”,《北方法学》2024年第6期,第92页。
[24] 参见张明楷:“宪法与刑法的循环解释”,《法学评论》2019年第1期,第20页。
[25] 参见钟宏彬,见前注[3],第156页。
[26] 参见欧阳本祺:“论集体法益向个人法益的比例还原”,《环球法律评论》2024年第4期,第147页。
[27] 同上注。
[28] Lindsay Farmer, “The ‘Market’ in Criminal Law Theory,” Modern Law Review, Vol.85, No.2, 2022, pp.435-460.
[29] 参见周漾沂:“从实质法概念重新定义法益:以法主体性论述为基础”,《台大法学论丛》第41卷第3期(2012年),第993—994页。
[30] 参见蓝学友,见前注[21]。
[31] 参见张骐主编:《法理学十六讲:主题与理论》,北京大学出版社2024年版,第44页。
[32] 参见蓝学友,见前注[21]。
[33] See Farmer, supra note 28.
[34] 参见李海平:“基本权利的国家保护:从客观价值到主观权利”,《法学研究》2021年第4期,第52页。
[35] 参见张兴国、史娜:《当代中国社会转型与价值观嬗变》,中国社会科学出版社2012年版,第185页。
[36] 陈旭、金炳镐:“对西方新自由主义‘自由’‘民主’概念的批判与价值重构——基于人类命运共同体理论视角”,《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2023年第5期,第16页。
[37] 参见张兴国等,见前注[35],第206页。
[38] 参见戴小强:“实质法益概念的自由保障机能”,《中外法学》2024年第2期,第532页。
[39] 参见张明楷:《法益初论》(增订本),商务印书馆2021年版,第190页。
[40] 参见孙国祥,见前注[2],第48页。
[41] 参见王杰:“法益抽象化的肯定及其限制”,《中国刑警学院学报》2023年第4期,第15页。
[42] 参见李志恒:“集体法益的刑法保护原理及其实践展开”,《法制与社会发展》2021年第6期,第111页。
[43] 参见刘劲杨:“论整体论与还原论之争”,《中国人民大学学报》2014年第3期,第68页。
[44] 参见郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第60页。
[45] 参见张弛:“民事权利本质论”,《华东政法大学学报》2011年第5期,第40页。
[46] 参见韩瑞丽:“刑法如何关切动物的痛苦”,《中国检察官》2012年第3期,第40—41页。
[47] 参见欧阳本祺,见前注[26],第148页。
[48] 关于集体法益特征的介绍,参见王永茜:“论集体法益的刑法保护”,《环球法律评论》2013年第4期,第71—73页。
[49] 参见(日)关哲夫:“法益概念与多元的保护法益论”,王充译,《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第73页。
[50] 参见高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2022年版,第53页。
[51] 同上注,第421页。
[52] 参见刘远:《金融诈骗罪研究》,中国检察出版社2002年版,第80—95页;另见李邦友、高艳东:《金融诈骗罪研究》,人民法院出版社2003年版,第29—30页。
[53] 参见单晓华:《金融诈骗罪基本问题研究》,中国法制出版社2007年版,第33页。
[54] 参见李永升:《金融犯罪研究》,中国检察出版社2010年版,第436、449页。
[55] 参见郭晓红、章阳标:“骗取贷款罪中‘重大损失’的司法困境与规范适用”,载《人民法院报》2021年8月12日,第5版。
[56] 参见孙国祥,见前注[2],第37页。
[57] 孙国祥:“市场经济秩序:经济刑法的保护法益”,《山东大学学报(哲学社会科学版)》2024年第5期,第148页。
[58] 参见齐延平、彭宁:“论奥斯丁对社会契约论的批判”,《江西社会科学》2014年第4期,第131—132页。
[59] 参见吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史》,中国法制出版社2011年版,第244—245页。
[60] 参见欧阳本祺,见前注[26],第149页。
[61] 参见陈璇:“法益概念与刑事立法正当性检验”,《比较法研究》2020年第3期,第71页。
[62] (德)克劳斯·罗可辛:《法益讨论的新发展》,许丝捷译,《月旦法学杂志》第211期(2012年),第263页。
[63] 参见(英)边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第25页。
[64] 参见欧阳本祺,见前注[26],第148页。
[65] 张明楷:“骗取贷款罪的保护法益及其运用”,《当代法学》2020年第1期,第50页。
[66] 参见柳忠卫:“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪疑难、争议问题研究——兼论我国刑法立法模式的完善”,《法学评论》2009年第1期,第117页。
[67] 参见郝艳兵:“互联网金融时代下的金融风险及其刑事规制——以非法吸收公众存款罪为分析重点”,《当代法学》2018年第3期,第40页。
[68] 参见李冠煜:“论非法吸收公众存款罪特别从宽制度的功能界分”,《政治与法律》2023年第11期,第60页。
[69] 参见赵姗姗:“非法吸收公众存款罪法益新论及对司法适用的影响——结合货币银行学对《刑法修正案(十一)》的审读”,《中国刑事法杂志》2021年第2期,第97页。
[70] 例如,支持价值还原论的欧阳本祺认为,集体法益必须具有独立性,而不是个人法益的集合。
[71] 参见徐久生译:《德国刑法典》,北京大学出版社2019年版,第126页。
[72] 参见(日)西田典之:《日本刑法各论》(第6版),王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第419页。
[73] Lijdsman Brandon(ed.), “The Significance of a Corpse in the Law of Offences Against the Dead: A Theoretical and Doctrinal Analysis of England & Wales and Canada,” https://pureadmin.qub.ac.uk/ws/portalfiles/portal/251691272/BrandonLijdsmanThesis.pdf, last visited on 1 June 2025.
[74] 参见张峰铭:“为法律道德主义辩护——从侮辱尸体罪切入”,《交大法学》2018年第2期,第66页。
[75] 参见刘艳红:“法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究”,《法律科学》2021年第5期,第110页。
[76] 参见王钢:“刑法新增罪名的合宪性审查——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例”,《比较法研究》2021年第4期,第83页。
[77] 参见刘劲杨,见前注[43],第63页。
[78] 参见车浩:“刑事政策的精准化:通过犯罪学抵达刑法适用——以疫期犯罪的刑法应对为中心”,《法学》2020年第3期,第75页。
[79] 参见(日)川出敏裕、金光旭:《刑事政策》,钱叶六等译,中国政法大学出版社2016年版,第225页。
[80] 参见秦长森:“论金融诈骗罪的位阶法益构造”,《法学杂志》2025年第1期,第171页。
[81] 参见(日)高山佳奈子:“‘政治’主导下之近年日本刑事立法”,谢煜伟译,《月旦法学杂志》第172期(2009年),第138页。
[82] 参见(日)高桥则夫:《刑法总论》,李世阳译,中国政法大学出版社2020年版,第3页。
秦长森,西南政法大学法学院知新学者博士后