【摘要】预备行为实行化是立法者为了前置刑事处罚的范围而采取的重要立法手段。目前学界对其罪名范围的界定较为混乱，而且还存在着泛化理解的趋势。为了合理界定其范围，必须深入考察其立法目的。预备行为实行化属于预防性刑法观的表现形式，它更强调的是预备行为引发后续犯罪的风险。立法者采取这一立法模式，具有填补处罚漏洞与减轻控方证明责任的功能。据此，分则中许多罪名都属于表象的预备行为实行化，应予以排除。以是否独立保护中间法益为标准，可以将预备行为实行化区分为法益前置型与提前处罚型两类，其中法益前置型需要充分发挥阻挡层法益的解释功能，在此基础上，再用背后层法益进行二次限缩；而提前处罚型除了要判断预备行为对法益的抽象危险，还需要审查其与后续实行行为的关联性，以此来明确处罚范围。
【关键字】实质预备犯；法益前置；提前处罚；抽象危险；持有犯
一、问题的提出
在刑事立法不断活性化的当下，预备行为实行化是实现刑事法网扩张的一种重要立法手段。预备行为实行化指的是立法者为了有效保护法益，选择将一些预备行为类型化为分则中具体罪名的实行行为，它在理论上也被称为实质预备犯。学理上一般认为，我国《刑法》第22条广泛肯定了形式预备犯的可罚性，从而面临着立法正当性的诘问。[1]基于此，学界许多观点均主张废除形式预备犯的普遍处罚制度，将确有处罚必要性的行为规定为独立的构成要件予以处罚，即实现从形式预备犯到实质预备犯的转型。目前的刑事立法虽然仍保留着第22条的规定，但是通过历次刑法修正案的修改，实质预备犯的罪名日益增多，从而在一定程度上也“呼应”了理论界的上述主张。与此同时，司法实践中对于如何认定实质预备犯也存在着诸多争议。由此可见，讨论预备行为实行化的问题具有理论与实践上的重要价值。但遗憾的是，学界对于预备行为实行化的关注并不充分，而且现有的研究也存在不少问题。
其一，预备行为实行化的范围界定非常混乱。如果对这一前提难以厘清，那么后续讨论实质预备犯的相关问题均将失去意义。有观点从广义上界定这里的预备行为实行化，认为凡是有可能成为他罪预备行为的罪名均为实质预备犯。[2]但是分则中许多罪名在经验上往往都具有“预备”的作用，因而这一观点势必会导致实质预备犯的泛化。这一方面会使得刑事处罚凭借“实质预备犯”的合法外衣而肆意地扩张范围，从而难以实现预备犯制度的转型初衷；另一方面也必然消解预备行为实行化理论的存在意义，使得这一概念没有存在的价值。也有观点试图从规范上严格限缩实质预备犯的范围，认为预备犯罪要“与目的犯罪规定在同一章节以完整地保护同一类法益”。[3]但是与形式预备犯的认定必须从属于具体的罪名不同，在实质预备犯中，目的行为所涉及的犯罪往往并不是特定的，其所保护的法益也具有多样性。倘若坚持认为两者必须保护同一类法益，明显不符合立法实际。上述困境形成的根源其实在于学术界基本上缺乏对于预备行为实行化立法目的的讨论。
其二，目前学术界对于预备行为实行化的研究往往集中于准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪等少数个罪，导致预备行为实行化始终无法形成体系化的理论，使得相关研究的价值非常受限。
其三，理论上对于实质预备犯的理解主要还是参照形式预备犯的理论，要求以保护重大法益为限、具有引起后续犯罪的目的、行为应具有一定的具体危险等等。[4]以非法利用信息网站罪中的“违法犯罪活动”要素的解释为例，车浩认为应限制解释为犯罪行为，因为实践中基本上都不处罚犯罪行为的预备，那么对于违法行为的预备自然是不可罚的。[5]但是根据2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，这里的“违法犯罪”包括尚未构成犯罪的违法行为。这实际上是考虑到了实质预备犯与形式预备犯的不同，作为刑法理论而言，必须提出独立的解释方案。
其四，多数观点已经认识到，抽象危险犯本身包括了多种类型，彼此的判断构造并不相同，实质预备犯即为抽象危险犯的一种。[6]但是对于实质预备犯则没有进一步展开类型化分析。实际上实质预备犯本身也存在不同类型，因此需要在明确实质预备犯范围的基础上，针对其不同的类型提出不同的解释规则。
基于上述问题意识，本文将围绕预备行为实行化的罪名范围与解释规则展开法教义学研究。具体而言，首先明确实质预备犯的立法目的究竟为何，在此基础上，排除表象的预备行为实行化的罪名；随后将实质预备犯区分为法益前置型与提前处罚型两类，并结合具体的罪名提出解释规则，以此来指导司法实践。
二、预备行为实行化的罪名范围
（一）预备行为实行化的立法目的
讨论预备行为实行化的立法目的，是正确界定其范围的重要前提，亦即只有首先在教义学上明确为何要采取这样的立法技术，才能为其范围的厘定提供一个明确的标准。已有的相关研究往往对这一问题不够重视，因而导致在认定实质预备犯时非常随意。本文认为，立法者之所以扩大这一立法技术的适用范围，可能是基于下述考虑。
第一，预备行为实行化主要基于立法者“打早打小”的政策目标，也即如果等到实行行为发生再予以规制，对法益的保护显然过晚，因此，它其实体现的是法益保护的早期化。在这个意义上，预备行为实行化是预防性刑法观的一种表现形式。[7]正是基于这样的考虑，我国学者提出需要明确区分预防性刑法以及单纯的行为犯，即行为犯的设置并非全部体现预防性刑法观，“预防性立法以有无诱发或引起严重后果犯罪的风险为标准，行为犯则是以行为本身所具有的侵害性为标准”。[8]因此，不能只以经验上是否有可能成为他罪的预备行为作为预备行为实行化的判断标准。事实上，许多犯罪的设立是基于行为所具有的侵害性，而并非是预防风险的需要。例如危害国家安全罪中的背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪，只是立法者因其行为本身所具有的侵害性而以行为犯进行规制，将其认定为预备行为实行化没有任何意义。[9]
刑法理论对法益保护早期化的含义有不同理解。有观点认为，它是将特定领域的集体法益作为个人法益保护的前置，因此实质预备犯的立法不属于法益保护的早期化，而是刑事处罚的前置化。[10]相反观点则主张，预备行为实行化体现了法益保护的早期化，其“并非是创设新的保护法益，而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的、协防的保护”。[11]两种观点的对立主要集中于法益保护的早期化是否新创设了一种中间法益（集体法益），而对于实质预备犯则都认为其并没有独立的保护法益，它与实行犯所保护的法益具有一致性，只是在法益侵害关联上更为稀薄。
本文认为，一方面，没有必要将法益保护的早期化限定为集体法益存在与否，因为是否创设中间法益，取决于立法者对于构成要件的具体规定。无论采取何种立法形式，只要对于最终法益予以提前保护的，都应该属于法益保护的早期化，就此而言，将实质预备犯作为法益保护早期化的一种表现，并没有问题。另一方面，也没有必要将实质预备犯限制在对同一法益保护的不同阶段上。实质预备犯与形式预备犯存在不同，它本身具有规范上的独立性。事实上有很多典型的实质预备犯，均有其独立的保护法益，和后续的实行犯并不一致。例如非法利用信息网络罪的保护法益是信息网络管理秩序，并不等同于后续诈骗等罪所保护的法益。对此张明楷也认为，对于预备犯的既遂化而言，许多行为本身事实上也侵害了某种法益，并不依赖于后续犯罪侵害的法益。[12]
当然，由于实质预备犯与行为人或者第三人的后续犯罪行为具有规范上的关联性，即便承认实质预备犯有其独立侵害的中间法益，但其与最终法益之间仍存在联系。可以说，立法者是为了更有效地保护最终法益，才以设置中间法益的形式来规定实质预备犯。如果某种犯罪具有独立的法益侵害性，并不与其他法益挂钩，那么便是上文所说的单纯行为犯，而不是实质预备犯。张明楷认为，在洗钱之后，行为人往往会将犯罪所得再用来支持上游犯罪，故洗钱罪具备预备罪的性质。[13]其实洗钱行为是现代国际社会的重大非传统安全问题之一，对国家金融秩序有重要影响，将其纳入刑事处罚范围是刑法的正常之举，很难谈得上是处罚范围前置化与刑法能动性的体现。从法益侵害上来看，洗钱行为将上游犯罪的不法收入合法化，危害了金融安全与经济秩序，在法益侵害上具有独立性，与上游犯罪间并不是单纯的依附关系。因此洗钱罪不属于实质预备犯。
第二，立法者采取预备行为实行化的立法模式，主要是为了避免因为难以查明行为人所实施的犯罪行为或者最终的犯罪意图，进而难以按照相关犯罪的预备犯处罚这一困境。从这个意义上看，它具有填补处罚漏洞与减轻控方证明责任的功能，这一点与帮助行为正犯化的立法目的是相同的。
从客观方面来看，如果行为人所实施的犯罪行为、被害人具体情况、犯罪数额等难以查清，往往很难适用预备犯的规定，这在网络犯罪中尤为突出。正是考虑到了这样的现实情况，《刑法修正案（九）》才增设了非法利用信息网络罪。对此，有学者指出，“大量信息网络犯罪案件可以查实设立网站、通讯群组或者发布信息等相关的‘网上’行为，但难以一一查实、查全‘网下’各类违法犯罪活动”。[14]可见，本罪的设立完全体现了立法者对于网络犯罪“打早打小”的政策需求。就主观方面而言，刑法理论普遍认为，只有在查明行为人具有确定实行某种具体犯罪的故意时，才能追究形式预备犯的责任。[15]但是在一些案件中，行为人主观上的指向往往并不明确，在这种情况下，将原先的预备行为作为实行行为进行规定，则可以有效避免这里的处罚难题。例如我国并没有规定独立的实施恐怖主义的相关罪名，倘若不增设准备实施恐怖活动罪，那么必须查明行为人主观上具有实施特定犯罪的故意，方能按照该特定罪名的预备犯处罚。但事实上，行为人在实施准备行为时，往往都没有明确地实施某一犯罪的故意。这便是增设准备实施恐怖活动罪作为实质预备犯的初衷。然而，分则中的一些罪名并不符合这样的要求，例如非法持有枪支罪虽然通常是故意杀人罪的预备行为，但是立法者设置该罪名，并非是因为难以查明行为人的杀人故意。又如，伪造、变造国家机关公文、证件、印章等行为，往往是诈骗罪的预备行为，但它们的设置同样也不是为了填补因缺乏诈骗故意而难以对行为人入罪的处罚漏洞。
第三，理论上一般认为，对于刑法的超前保护只能通过两种途径予以正当化：其一是将危险犯的可罚行为提前到法益损害之前，其二是承认共同体法益的概念，从而创设超前保护的空间。[16]本文将这两种途径归纳为预备行为实行化的两种类型：前者是提前处罚型，后者则是法益前置型。二者在我国刑法中都有体现，例如立法者只是基于对公共安全提前保护的立场设立了准备实施恐怖活动罪，并没有为此罪创设了一个新的法益，它属于提前处罚型的预备行为实行化。或许会有观点认为，本罪实际上保护了国民的安全感，这也可谓是一种阻挡层法益。但是，国民的安全感过于抽象化，不具有成为法益的资格。“如果说安全感是保护法益，那么，几乎所有的犯罪所侵犯的法益都是复合法益。”[17]因此，这种类型的实质预备犯只是处罚阶段的提前，而并非法益的前置。
而法益前置的实质预备犯则同时侵害了预备犯保护的法益与随后实行犯保护的法益，故具有阻挡层法益与背后层法益的复合结构。对此，有观点认为，这里的阻挡层法益是集体法益，而背后层法益是个人法益，两者是手段和目的的关系。[18]有必要澄清的是，有时背后层法益未必是个人法益，它也有可能表现为一种集体法益，因而会呈现出双重集体法益的现象。例如非法利用信息网络罪中设立用于实施制作或者销售违禁物品的网站、通讯群组行为所侵害的背后层法益显然不是个人法益。
关于这里的双重法益，还有如下两个问题需要明确：其一，不能以形式预备犯作为理由来限定实质预备犯背后层法益的范围。有观点指出，非法利用信息网络罪不是预备行为实行化，因为其侵害的背后层法益不属于重大法益。[19]但是对于实质预备犯，不仅要考虑法益的性质，还需要考虑法益的数量以及种类。[20]以非法利用信息网络罪中设立网站和通讯群组的行为为例，“立法中所列举的行为对象既包含侵犯个人法益的违法犯罪行为，亦包含侵犯公共法益如社会管理秩序、社会经济秩序等违法犯罪行为”。[21]可见，本罪所涉的法益数量与种类均众多，明显有处罚必要，因此以市场经济秩序、社会管理秩序属于一般法益为由，完全否认实质预备犯立法必要性的观点[22]显然存在疑问。
其二，阻挡层法益属于对背后层法益的提前保护，故它往往属于集体法益，而非传统的个人法益，否则便没有前置的必要。因此，如若具体罪名所保护的法益属于个人法益，即便它在经验上往往是作为其他犯罪的预备行为，在规范上也不能将其视为预备行为实行化的立法。例如有观点指出，侵犯公民个人信息罪“是将特定情形下的故意杀人、抢劫、绑架、非法拘禁等罪的预备行为正犯化”。[23]但问题是，理论上一般认为，侵犯公民个人信息罪保护的是个人信息权，属于个人法益范畴。[24]而个人信息权与生命、财产、自由等其他个人法益之间属平行关系，并不存在规范上的关联，显然不能将前者理解为是对后者的前置保护，在这个意义上，侵犯公民个人信息罪并不属于实质预备犯。又如，车浩认为，收买被拐卖的妇女罪较之于强奸罪而言，属于重罪的预备犯。[25]虽然车浩没有明确指出其属于何种预备犯，但既然是在讨论分则中的具体罪名，无疑应是实质预备犯。本文认为，这样处理在解释论层面有一定价值，可并不符合预备行为实行化的立法模式。因为收买被拐卖的妇女罪保护的仍然是妇女的人身自由这一个人法益，并非是集体法益，不存在法益前置的基础。
基于以上分类，可以认为，如果某罪既不属于处罚前置类型，也不属于法益前置类型，就不可能是实质预备犯。例如我国有学者认为，组织出卖人体器官罪属于将预备行为提升为组织型犯罪的实行行为。[26]但是本罪保护的是公民的健康权与生命权，不存在阻挡层法益，同时也没有提前处罚阶段，故不应认为其属于实质预备犯。又如，组织、领导、参加黑社会性质组织罪与组织、领导、参加恐怖组织罪不同的是，它被规定于妨害社会管理秩序罪中，本罪的行为最终指向的只是社会秩序的平稳，这显然不是与背后层法益相对应的阻挡层法益，也同样不涉及处罚阶段的提前，因此也应否认其预备行为实行化的性质。
（二）表象预备行为实行化罪名之排除
表象预备行为实行化指的是，从经验上看，某罪的行为往往是他罪的预备行为，因而具有了实质预备犯的“外观”，但是由于其并不符合立法者采取这一立法技术的目的，因此在规范上并不属于预备行为实行化的类型，需要予以排除。上文大体已经明确了背叛国家罪、分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、洗钱罪、非法持有枪支罪、伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪、组织出卖人体器官罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪、侵犯公民个人信息罪、收买被拐卖的妇女罪不是实质预备犯。除此以外，在分则中仍然存在一些表象预备行为实行化的罪名需要排除。
其一，关于利用极端主义破坏法律实施罪，有观点认为其属于预备行为实行化。[27]本文对此持不同观点。本罪并不属于对公共安全的前置保护，而是对社会管理秩序的保护。对此立法机关明确指出，“本罪的直接危害，是破坏国家法律规定的管理制度，使国家法律确定的婚姻、司法、教育、社会管理等制度得不到有效实施”。[28]因此，立法者明显是考虑到其行为本身对社会秩序的侵害而予以了犯罪化，这与上文所提及的组织、领导、参加黑社会性质组织罪是一致的。或许正是考虑到了这一性质，张明楷认为本罪实际上是一个实害犯（至少是具体危险犯）。[29]这与作为抽象危险犯类型之一的实质预备犯并不相符。
其二，在破坏市场经济秩序罪中存在一些伪造、变造类的罪名。例如伪造、变造金融票证罪、伪造、变造国家有价证券罪等。对此，不能认为这类罪名在经验上属于诈骗等罪的手段行为，便肯定其预备性。因为从规范意义上而言，立法者设立这些罪名并非是为了防止诈骗犯罪，而是因其行为本身已明显具有独立的法益侵害性。例如就伪造、变造国家有价证券罪而言，立法机关指出，“一些不法分子……伪造变造国库券和国家发行的其他有价证券，严重破坏了金融秩序，必须予以严厉打击”。[30]因此，行为人在实施此类犯罪时，究竟是否能查清其主观上的诈骗故意并不为立法者所关心。在这个意义上，其与伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪一样，并不属于预备行为实行化。
其三，妨害信用卡管理罪中使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为如何定性存在争议。对此，主流观点认为其属于预备行为实行化。[31]但是这与立法者的意图并不相符。首先，从客观行为而言，立法机关指出，“以虚假身份申领信用卡，骗领成功与刷卡进行诈骗活动只差一步之遥，对信用卡管理秩序和银行资金安全构成了现实的威胁”。[32]可见，在立法者看来，其法益侵害具有独立性，并不依赖于后续的诈骗行为。有学者将用虚假身份证明骗领信用卡的行为与伪造信用卡的行为都作为制卡链阶段的犯罪，以此区别于获得信用卡信息与信用卡流转阶段的犯罪。[33]这也可以说明，本罪与伪造金融票证罪具有同样的性质。其次，从主观上来看，立法机关认为，“有必要将使用虚假身份证明骗领信用卡的行为规定为犯罪，因为这种行为人主观上非法占有的目的是很明显的”。[34]据此，立法者认为实施本罪客观行为的，完全可以推定其主观上具有非法占有的目的，这显然不同于那些由于难以查明行为人的主观故意而不得不将预备行为予以实行化的做法。综上，可以看出，本项行为并不属于实质预备犯。
其四，在计算机犯罪中，也有一些罪名的性质认定存在争议。我国有学者认为，提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪以及破坏计算机信息系统罪中的故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序属于预备行为实行化。[35]但是，前罪由于只可能是为他人提供相应的程序与工具，因此属于典型的帮助行为正犯化，没有必要将其作为实质预备犯；而后罪的这一行为类型确实具有预备的性质。但根据刑法的规定，这一行为必须影响计算机系统的正常运行，才能处罚，因而本罪属于典型的实害犯。故上述两罪属于表象的预备行为实行化，应予以排除。
其五，通说认为非法利用信息网络罪完全属于预备行为实行化。[36]但是本罪包括了三种行为类型，若认为这些均属于预备行为实行化可能过于绝对。本文认为，对于本罪而言，只有第一项行为，即设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，属于预备行为实行化；而本条第1款第二项和第三项规制的则是信息发布行为，具有特殊性。有学者认为，“后两项所规制的发布关于违法犯罪活动信息的行为，则应属于侵犯相关职能部门对违法犯罪及相关活动信息处分权的正犯行为，应遵循抽象危险犯的归责进路认定刑事责任”。[37]这一观点虽然也认识到后两项行为并不是实质预备犯，但似乎是将两者等同起来，也存在疑问。笔者认为，第二项行为是发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息，由于发布对象本身具有明显的不法性，因而具有独立处罚的根据，并不依赖于后续行为。而第三项规定的是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的行为，由于发布对象并不具有不法性，因此性质与第二项并不相同。在立法规定此罪之前，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》曾规定，对于利用发送短信等手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但是发送5000条以上的，应当以诈骗罪（未遂）追究刑事责任。可见第三项的规定与其说是预备行为实行化，不如理解为未遂行为既遂化。[38]因此，必须对非法利用信息网络罪进行限定，认为其后两项发布信息的行为属于表象的预备行为实行化。
综合考虑预备行为实行化的立法目的，在排除表象实质预备犯后，大体可以将分则中的下述罪名作为真正的实质预备犯：持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、非法种植毒品原植物罪、组织、领导、参加恐怖组织罪、准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰标志罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、妨害信用卡管理罪中前两项的持有行为及第四项中的出售、购买、提供行为、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、非法购买增值税专用发票罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、虚开发票罪、持有伪造的发票罪、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪以及非法利用信息网络罪中第一项设立网站、通讯群组的行为。
在明确预备行为实行化的罪名范围后，有必要对这些罪名进行类型化的解释。根据我国《刑法》第22条对于形式预备犯的规定，可以将预备行为分为准备工具行为与制造条件行为，但是这一分类方法仅具有形式意义，而且事实上准备工具亦可谓是制造条件的一种，因此这里对于实质预备犯的分类，并不采纳这一标准。结合上文观点，笔者将预备行为实行化分为法益前置型和提前处罚型两种，以下将分别展开讨论。
三、法益前置型预备行为实行化的解释规则
法益前置型的预备行为实行化是指立法者以设置中间法益的形式来保护最终法益，因此其呈现出阻挡层法益与背后层法益的复合结构。其中较为典型的是《刑法》第205条虚开增值税专用发票罪，下文主要结合该罪的构成要件来分析法益前置型实质预备犯的解释规则。
（一）虚开增值税专用发票罪的不法性质
关于虚开增值税专用发票罪的不法性质，主要涉及抽象危险犯与实害犯的争议。而实质预备犯属于抽象危险犯的一种，故如果认为本罪属于实害犯，则自然否定了其预备犯的性质，对此有必要予以澄清。张明楷认为，如果将虚开增值税专用发票罪作为抽象危险犯，意味着本罪的三档法定刑对应的都是抽象危险犯，只要行为人虚开的票面税款金额相同，就要适用同样的法定刑，这严重违反罪刑适应原则。此外，刑法只规定骗取出口退税罪，而没有规定骗抵增值税款罪，因此需要将虚开增值税专用发票理解为骗抵增值税款的犯罪，故本罪的性质应理解为实害犯。[39]但是，上述观点存在诸多问题。
其一，将虚开增值税专用发票罪理解为抽象危险犯并不违反罪刑适应原则。因为按照抽象危险犯说的观点，虚开发票以后抵扣行为的不法并不能被虚开增值税专用发票罪所包含，因此如果行为人继续实施骗抵税款的行为，就会单独构成诈骗罪。即便认为前后两罪形成牵连关系择一重罪处罚。但由于牵连犯仍属于实质的数罪，在最终量刑时仍然会在重罪基础上再从重处罚。因此从量刑角度而言，并不会出现明显不公正的结果。
其二，刑法没有规定骗抵增值税款罪，并不意味着要将实害结果作为虚开增值税专用发票罪的要素。从体系解释来说，刑法规定的骗取出口退税罪的基本犯要求骗取出口退税款，数额较大，其是一个典型的实害犯。而虚开增值税专用发票罪基本犯的法定刑仅为三年以下有期徒刑，显然低于前者，故无法将前罪的结果要素平移至虚开增值税专用发票罪中。根据2024年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第8条规定，骗取出口退税额10万元以上为数额较大，第9条规定，虚开发票的税款数额在10万元以上可以按基本犯处罚。司法解释的立场明显区分了骗取数额与虚开数额，前者属于实害结果，后者则是对于发票本身的限定，显然无法将两者予以混同。
其三，如果认为虚开增值税专用发票罪是实害犯，那么公诉机关便需要证明虚开行为与国家税款损失之间的因果关系，但这明显不切合实际。对此我国有学者指出，“依据市场运行的规则和模式，增值税专用发票的流转以‘格式化匿名’满足动态市场需求，虚开行为人开具增值税专用发票后，依常规流程即可介入各种因素，受票人和第三方是否抵扣、何时抵扣均不在虚开行为人支配范围”。[40]立法者正是基于减轻控方举证责任的考虑，才只规定了虚开行为这一要素。倘若解释者再通过解释去填补结果要素，并不符合本罪的设立意图。
田宏杰则对作为通说的抽象危险犯说提出批评，认为这无法解释其法定刑远高于逃税罪这一对国家税收利益造成实害的犯罪，同样也无法说明作为预备犯的本罪缘何其法定刑可以大体相当于作为实害犯的骗取出口退税罪的法定刑。故田宏杰基于前置法定性与刑事法定量的立场认为，虚开增值税专用发票罪的不法实质在于侵害抵退计征机制。[41]其实抵退计征机制实质上是一种集体法益，而对于集体法益的保护一般采取累积犯的立法技术，[42]但累积犯仍然属于抽象危险犯的一种类型。故田宏杰与通说的对立仅在于抽象危险犯的具体表现形式，即究竟是作为累积型抽象危险犯还是预备型抽象危险犯。
这一问题的关键在于，如何定位国家税收利益这一法益，预备型抽象危险犯说将其作为虚开增值税专用发票罪侵害的背后层法益，而累积型抽象危险犯说则予以了否认。本文支持通说的观点。对于田宏杰的两点理由可以作如下反驳：其一，虚开增值税专用发票罪实际上并非逃税罪的预备犯，而是诈骗罪的预备犯。如果将关联犯罪确定为逃税罪，由于逃税罪的最高法定刑为7年，而本罪为无期徒刑，难以解释为何预备犯的法定刑远高于实行犯。对此陈兴良正确指出，“这种骗取国家税款的行为是一种诈骗行为，它与偷逃国家税款的行为在性质上是完全不同的”。[43]如此便能说明为何两者的法定刑存在差异。其二，如上文所述，作为基本犯的虚开增值税专用发票罪法定刑轻于作为实害犯的骗取出口退税罪，这恰恰说明前罪具有预备犯的性质。至于为何前罪的最高刑大体相当于后罪呢？因为前罪的最高档刑需要具备“特别严重情节”，根据《解释》第11条的规定，无法追回的税款数额300万元以上属于这里的特别严重情节，同时《解释》第8条规定，致使国家税款被骗取300万元以上并且在提起公诉前无法追回的属于骗取出口退税罪中的特别严重情节，可见两者的危害性大体相当，这也合理解释了为何预备犯和实害犯的最高刑一致的现象。田宏杰观点的真正问题在于，其只能解释虚开增值税专用发票罪基本犯的法定刑，而无法说明加重犯的法定刑。因为如果行为仅侵害了抵退计征机制这一秩序法益，难以说明本罪最高无期徒刑的刑罚，而只有同时将国家税收利益作为背后层法益才具有合理性。
综上可知，虚开增值税专用发票罪并不是累积型的抽象危险犯，而应属于预备型的抽象危险犯。
（二）阻挡层法益与背后层法益的解释机能
上文主要说明了虚开增值税专用发票罪最终指向了国家税收利益这一法益，接下去的问题是，该罪是否存在阻挡层法益？我国有学者认为发票管理秩序存在的目的在于保护国家税收和财产不受侵害，故将发票管理秩序作为本罪的法益并无意义。[44]而我国传统刑法理论则一直主张虚开增值税专用发票罪所保护的就是国家的发票管理秩序。[45]本文认为，既然《刑法修正案（八）》新增设了虚开普通发票罪，便意味着单纯侵害发票管理秩序的行为有刑事处罚之必要，此时再以保护经济秩序会混淆刑法与行政法界限的观点明显没有实定法上的依据。[46]而且增值税专用发票较之于普通发票承载了税控功能，显然更值得刑法保护。因此，在实然层面上应当肯定本罪的阻挡层法益是增值税专用发票管理制度，背后层法益是国家的税收利益。其中的问题应当在于如何理解两者之间的关联。
我国有学者认为阻挡层法益往往作为入罪的基础，背后层法益则承担了出罪解释的功能。即单独承认阻挡层法益容易扩大处罚范围，只有背后层法益才能限制处罚范围。[47]这一观点至少存在两点问题：其一，阻挡层法益无法起到解释具体构成要件的作用，只要行为符合形式的构成要件，阻挡层法益即被侵害。按照这样的逻辑，阻挡层法益便失去了作为法益最基础的解释机能，实质上是架空了阻挡层法益的地位；其二，既然是抽象危险犯，那么对背后层法益只需要满足抽象危险即可，但按照以上学者的观点，如果将出罪功能全部依赖于背后层法益，实际上已经在对背后层法益进行具体危险的判断了。具体到虚开增值税专用发票罪中，张明楷曾经指出，“司法机关应以一般的经济运行方式为根据，判断是否具有骗取国家税款的危险”。[48]陈兴良则认为张明楷的观点存在矛盾，因为抽象危险是立法拟制的，不存在司法判断的空间。[49]本文认为，如果在本罪中只注重于国家税收利益的危险判断，则增值税专用发票管理制度这一阻挡层法益会失去解释论的意义，也容易模糊抽象危险犯与具体危险犯的界限。
因此，对于以虚开增值税专用发票罪为代表的法益前置型的实质预备犯而言，不能夸大背后层法益的作用。解决问题的正确方向在于首先要充分发挥阻挡层法益的解释功能。在本罪司法实践中存在较大争议的是，开具比真实交易额低或者高的增值税专用发票的行为应如何认定。吊诡的是，采取国家税收利益立场的学者会得出相互矛盾的看法。例如马春晓认为低于真实交易金额虚开，开票方减少了销项税额，应被归责。而高于真实交易虚开，虽然违反了增值税专用发票管理制度，但由于国家应当征收的增值税款没有减少，故应阻却归责。[50]而陈金林则相反指出，低于真实交易金额虚开，导致国家税收利益的减少是由开票人未足额申报导致的，这是逃税罪禁止的行为，而不应当构成虚开增值税专用发票罪。至于高于真实交易金额虚开，开票人的纳税并不能免除国家对受票人征收税款的权利，故仍无法免除犯罪的成立。[51]
以上现象就充分表明了背后层法益并非像有的学者理解的那么具体和容易判断，它同样也具有模糊性。从表面上来看，低于真实交易金额的虚开会导致应纳税额减少，国家税收利益也会相对减少。对此有观点认为，开票方少开的同时，受票方获得的进项税也会减少，故在其按照真实货物流在下一环节计算税额时会多缴增值税，国家的税收利益并不必然遭受损失。[52]但是国家税收利益没有损失也只是一种偶然，不是必然，刑法不可能将法益保护建立在幸运基础之上。而在高于真实交易金额虚开时，由于开票人多缴，导致受票人少缴，相互折抵后国家应收的税收利益实际上并未减少。如此一来似乎应赞成马春晓的见解。但是《解释》第8条第1款第2项明文规定，有实际应抵扣业务，但开具超过实际应抵扣业务对应的增值税发票的，构成本罪。由此可知，如果低于或等于真实金额的，并不会成立犯罪。这实际上与上述观点是完全背离的。
陈金林对此的解释是需要考虑法益的关联性验证，即立法设立虚开增值税专用发票罪是为了防止行为人以非法抵扣的形式侵害国家税收利益，[53]如此一来便能证明司法解释的立场。但是要想明确法益的关联性，就必须实质解释前置法确定的阻挡层法益，在此基础上，才能通过违反阻挡层法益的方式去侵害背后层法益。如果架空阻挡层法益的话，单独判断背后层法益只会得出与司法解释不一致的结论。具体而言，少开型虚开使得作为受票人的抵退相应减少，增值税专用发票管理制度其实并没有因此受到侵害，国家最终税收利益的减少应归责于开票人的逃税。多开型虚开使得受票人超出真实交易数额虚构了抵退权，这种非法抵退当然侵害了增值税专用发票管理制度。由此可见，是对阻挡层法益的解释才区分出了少开与多开行为可罚性的界限。
接下去的问题是，在预备行为侵害阻挡层法益后，背后层法益能起到怎样的出罪功能呢？本文认为，由于预备行为对背后层法益具有抽象危险即可，故不需要司法机关去具体判断危险的程度。当然，如果行为绝对不会产生国家税收利益损失的，则不能认定具有抽象危险。以虚开增值税发票中的“对开”“环节”为例，有观点认为，“由于相关企业均如实缴纳与抵扣增值税款，增值税链条处于闭合状态，不存在实质的法益侵害”。[54]按照这一观点似乎认为这些行为并没有侵害增值税专用发票管理制度。但是，“行为人虚开销项发票，其纳税义务已然成立；虚受进项发票，行使抵扣权并无实质依据，不能就此抵扣前一环节的销项税额”。[55]可见行为人虚构了抵扣权，难以否认其破坏了增值税专用发票管理制度。[56]至于对国家税收利益这一背后层法益而言，虽然一般情况下不会造成损失，但不排除存在例外。[57]如果从具体个案来看，行为人确实实现了相互之间的控制，避免抵扣风险的外溢，[58]则可以没有侵犯国家税收利益这一背后层法益为由予以出罪。
综上，通过对虚开增值税专用发票罪的分析，可知对于法益前置型的实质预备犯而言，首先应该充分发挥阻挡层法益的解释机能，尽量通过阻挡层法益出罪。如果可以肯定行为侵害了阻挡层法益，那么原则上应认定为犯罪。当然在例外情况下，如果行为确实不存在对背后层法益的抽象危险，那么也可以通过背后层法益出罪。总之，需要在阻挡层法益和背后层法益两个层面进行解释论的限制。
四、提前处罚型预备行为实行化的解释规则
（一）持有行为的定位
刑法理论一般认为，我国刑法中规定了9个持有型犯罪：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪、持有假币罪、妨害信用卡管理罪（持有伪造的或他人的信用卡）、持有伪造的发票罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪、巨额财产来源不明罪。由于巨额财产来源不明罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪往往是贪污贿赂犯罪、窃取国家秘密犯罪的结果，故立法特意规定了“不能说明来源”的要素，显然这两个犯罪不是预备行为实行化。问题在于，其他7个持有型犯罪是否均属于实质预备犯。本文认为，这些犯罪的立法目的并非完全一致，需要结合具体罪名展开类型化的分析。
张明楷将这些持有犯分为三类：第一类是持有行为本身具有明显危险；第二类主要是作为预备犯的危险；第三类则为助长上游犯罪的危险（片面共犯的危险）。[59]但是按照张明楷的理解，这三者之间明显存在交叉，例如对于非法持有枪支罪而言，便同时属于这三种类型，这有可能会失去类型化的意义。本文主张上述7个持有犯可以分为两类：独立的行为犯与实质预备犯。前者的犯罪化主要基于其行为本身具有独立的法益侵害性，并不依附于后续的实行犯罪，非法持有枪支罪属于这一类型。
学界的主流观点是将非法持有枪支罪作为杀人、抢劫等罪的预备行为。[60]正是由于非法持有枪支罪被最终指向为了更为严重的故意杀人罪，故学理上要求枪支必须在经验层面具备致人重伤或死亡的高度可能性。[61]但是这存在疑问。对此车浩指出，持枪状态与开枪状态的危害性并不相同。非法持有枪支罪设立的根据主要在于枪支的危险形象给公众带来的恐慌。[62]这一观点的实质是意图切断非法持有枪支罪和故意杀人罪的关联，认为非法持有枪支罪并非是对生命法益的保护，立法者之所以设置这一罪名，只在于保护公共安全。换言之，非法持有枪支的行为被禁止的理由不是对杀人行为的提前预防，而是因为其行为本身便具有独立的法益侵害性。因此其并非属于预备行为实行化。
其他6个持有类罪名则属于预备行为实行化，理由在于：其一，从法益角度而言，持有宣扬恐怖主义物品、毒品、假币等行为本身的法益侵害性并非是立法者关注的重心，立法者真正关注的是，利用这类物品进行相关犯罪的危险性。以非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪为例，从行为对象而言，宣扬恐怖主义、极端主义物品的含义非常宽泛，并不如“枪支”那般具有对公共安全的显著潜在危险。在这个意义上，本罪的立法正当性更多地体现为一种对后续恐怖主义相关犯罪的提前预防。又如，理论上一般认为毒品犯罪的保护法益是国民健康，即不特定的多数吸毒者的身体健康、生命安全。而“相较于走私、贩卖、运输、制造毒品等行为而言，持有毒品的行为所蕴含的导致毒品扩散的危险性更低”，[63]因此，持有毒品罪是为了预防后续利用毒品的相关犯罪，属于对公共健康的前置保护。
其二，就立法直接动因而言，上述持有型犯罪主要是作为堵截性的犯罪构成，如果有证据证明关联犯罪成立，那么持有型犯罪便不再适用。[64]因此，持有型犯罪是在无法查明具体关联犯罪故意的情况下，为了填补处罚漏洞而选择的立法手段，这与上文提及的实质预备犯的立法理由完全相同。例如对于持有伪造的发票罪，立法机关指出，“如果被告人始终不承认查获的发票将要用于出售或者虚开……在认定虚开发票罪或其他发票类犯罪证据不准确充分的情况下，持有伪造的发票罪就成为一条可供选择的较为稳妥的路径”。[65]但是如上所述，非法持有枪支并不是因为难以证明行为人具有实施杀人、抢劫等的故意，而被规定为犯罪。因此，如果查明了行为人的杀人故意，仍需以非法持有枪支罪与故意杀人罪数罪并罚。而其他的持有型犯罪则完全被查明故意的关联罪名所吸收，这也符合实质预备犯适用的罪数原则。
在上述6个持有犯中，其中有两个罪名还存在双重预备的现象，分别是非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪和非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。就前者而言，作为后续关联犯罪的宣扬恐怖主义、极端主义罪本身就是一个实质预备犯，而对涉及相关物品的持有行为则显然属于预备的预备。我国有学者认为，为了限制处罚范围，此罪的关联犯罪应限定为实害犯与具体危险犯，例如组织、领导、参加恐怖组织罪与资助恐怖活动罪，而作为抽象危险犯的宣扬恐怖主义、极端主义罪则不具有适格性。[66]但是，前面两罪实际上也是抽象危险犯，相较于后续具体的恐怖主义犯罪而言，具有明显的预备性质，即便作出上述理解，也仍然属于双重预备。此外，宣扬恐怖主义、极端主义罪的法定刑明显重于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，且没有情节严重的限制，因此将其作为关联犯罪并无问题。就后者来说，非法持有毒品原植物种子、幼苗罪是非法种植毒品原植物罪的预备犯，而非法种植毒品原植物罪则是制造毒品罪的预备犯，因此也明显具有双重预备的性质。在立法论上，确实可以反思上述两罪的正当性问题，但在解释论上，也不得不承认双重预备犯的存在。
从实质预备犯的类型而言，持有型犯罪都不存在一个值得保护的阻挡层法益，故都应归属于提前处罚型的预备行为实行化。例如非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪只是比宣扬恐怖主义、极端主义罪更为前置化地保护公共安全。又如非法持有毒品罪保护的是公众健康，这与其他毒品犯罪并无不同，[67]唯一的区别在于处罚时点。
（二）抽象危险与犯罪关联的判断
与法益前置型的实质预备犯不同，对于提前处罚型的实质预备犯而言，由于在法益构造上缺少了阻挡层法益，因此需要充分发挥关联犯罪保护法益的解释功能：如果提前处罚的预备行为不可能侵害到后续关联犯罪所要保护的法益，便无法认定犯罪成立。对此有学者指出，“只有侵害法益的危险积累到一定的‘量’且现实化的可能性较高时，动用国家刑罚权规制间接危险行为才是正当且必要的”。[68]但问题是，提前处罚型的实质预备犯距离所保护的法益较为遥远，因此只能表现为一种抽象危险犯。如果采取上述标准，便完全混淆了抽象危险犯与具体危险犯的界限，使得预备犯的成立时间过晚，完全不符合立法者将预备行为实行化的意图。例如关于宣扬恐怖主义、极端主义罪的认定，有观点认为，需要将其限定解释为宣扬危害不特定或多数人生命、身体与财产思想主张的行为。[69]由于“危害”一般是对具体危险的要求，这已经将本罪理解为具体危险犯，实际上单纯的宣扬行为也不可能会直接危害到公共安全。
本文认为，与要求法益损害近在咫尺的具体危险犯不同，[70]抽象危险犯并不需要判断危险的紧迫性，只要在个案中存在侵害可能就不能否认抽象危险的存在。因而对抽象危险犯的限制，不能立足于客观上侵害可能性的大小，应该从一般人的危险感着眼。对此可以借鉴未遂犯处罚根据中的印象理论，即当行为并不会导致国民遵守规范的信赖落空，便不具有可罚性。具体而言，需要审查具有一般经验常识的人是否能轻而易举地看出行为的危险性。[71]例如立法者禁止宣扬与煽动恐怖主义的行为，主要还是考虑到这两类行为对于恐怖活动的诱发作用，即宣扬后受众实施恐怖活动的可能性，因此便需要从主观危险层面判断宣扬行为的有效性。例如，行为人随意开玩笑地声称自己加入某恐怖主义组织，不会让一般人感到不安，至多只是“一笑置之”，并非是有效宣扬的行为，不应成立本罪。又如，行为人在封闭空间向盲人展示载有恐怖主义的图片，一般人也并不会感受到危险，故这一行为也不存在侵害公共安全的抽象危险。
再以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪为例，2022年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条规定，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，应予立案追诉。因此，如果信用卡信息资料不足以伪造信用卡的，便无法构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。[72]这一解释考虑到了法益对实质预备犯构罪的限制，应予肯定。
但是上述解释认为信用卡信息资料达到足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易也可以构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，可能存在疑问。因为这意味着此罪还关联到直接使用信用卡的行为，这并不符合此罪名的设置目的。对此立法机关指出，对于非法获取、非法提供他人信用卡信息资料的行为人在实践中往往按照伪造信用卡的共同犯罪处理，但事实上很难查明共谋的存在，为了从源头上打击信用卡犯罪活动，将这一行为明确规定为犯罪。[73]因此本罪实际上是伪造信用卡的预备犯，所关联的是伪造金融票证罪。也正是基于这样的考虑，2022年最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》规定，在“断卡”行动破获的此类案件中，行为人非法交易信用卡的主要目的在于直接使用信用卡，而非利用其中的信息资料伪造信用卡。故当前办理“断卡”行动中的此类案件，一般不以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究刑事责任。同样的，根据2023年最高人民法院、最高人民检察院《关于印发办理涉“两卡”犯罪案件典型案例的通知》案例四、夏某亮、陈某等9人妨害信用卡管理案判决意见，收购并出售信用卡的行为，未涉及持卡人信息的，不构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。在案证据无法证实收购的信用卡用于帮助他人进行违法犯罪活动，但数额较大的，可以妨害信用卡管理罪论处。
由于窃取、收买、非法提供信用卡信息罪和妨害信用卡管理罪的保护法益都是信用卡管理制度，故仅从保护法益着手仍然无法有效区分两罪的界限。本文认为，对于提前处罚型实质预备犯还需要考虑预备行为对后续犯罪的关联性，问题是究竟应如何判断此处的关联性。对此有学者借鉴了犯罪事实支配理论，[74]但这一观点显然存在疑问。因为犯罪事实支配理论包括了行为支配、意思支配、功能性支配三种形态，分别对应直接正犯、间接正犯与共同正犯。由于实质预备犯已经将原先预备行为拟制为实行行为，故只要行为人实施了具体的构成要件行为，就已经满足了直接正犯的要求。如果还对后续关联犯罪行为有支配，那么将会构成关联犯罪的间接正犯，这显然并不合理。因为行为人先实施的预备行为，根本不可能对自己将来实施的实行行为或者他人实施的实行行为构成支配。而与之不同，上述典型案例实际上采取了主观目的标准，即判断行为人实施预备行为的目的指向。
这里的目的已经超出了预备罪故意的内容，因而是一种主观超过要素。我国学界也有不少学者采取这一解释方法，例如劳东燕曾设例指出，如果警察从行为人住处搜出毒品，只要行为人能证明这些毒品都是为了自吸而购买，即使数量较大，也不会构成非法持有毒品罪。[75]也即非法持有毒品罪成立需要排除以自吸为目的。但是根据2023年最高人民法院《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》规定，吸毒者因购买、存储毒品被查获，没有证据证明其有实施贩卖毒品等其他犯罪的故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。按照该会议纪要的精神实际上否认了非法持有毒品罪的目的犯性质。本文认同这一规定，具体理由如下：
其一，认为实质预备犯是目的犯的看法可能受到了《刑法》第22条的影响。但是《刑法》第22条中“为了犯罪”是对于形式预备犯的限制，而实质预备犯的行为已经被分则拟制为实行行为，故两者的性质存在根本不同，不能简单予以类比。立法者之所以将预备行为实行化，实际上就是为了在无法查明行为人后续犯罪意图的情况下予以前置化处罚，故上述会议纪要才明确没有证据证明行为人有实施贩毒等其他毒品犯罪的故意，这实际上减轻了控方的证明责任。因此如果解释者再“画蛇添足”般地补充这一主观要素，就完全违背了实质预备犯的设立初衷。
其二，要求所有行为人都具有后续的实行目的也并不现实，理论上通常认为，出于放任态度的间接故意与目的犯的意欲性是冲突的，因此两者无法共存。[76]而至少就为他人预备罪而言，行为人对后续第三人的行为并不需要具备直接故意，存在间接故意即可，因此无法满足目的性的要求。
其三，如果行为人具有某种特定目的就可以完全免除预备罪的责任，那么很多实质预备犯的条文都会成为“一纸废文”。以非法持有毒品罪为例，行为人必然会坚持自己只是用于自吸，如果此时没有其他证据作明确反证，司法机关必然对这类行为束手无策。我国学者甚至认为，基于存疑有利于被告原则，如果没有证据证明行为人的持有是为了贩卖，只能认定其对毒品的持有属于自吸，[77]这明显会出现处罚漏洞。因此《刑法》第348条明确规定了非法持有毒品罪的数量标准，意味着立法者在考虑到合理吸食量的基础上，明确设置了客观标准。[78]“当毒品数量较大，超出了通常经验上较为合理的、一般吸毒者自吸的数量时，行为人将毒品（或者将超出自吸范围之外的毒品）用于其他毒品犯罪的可能性就大大提升”，[79]因此只要超出这一最低标准，持有毒品行为与后续犯罪的关联性就已经成立，根本无需再去认定是否基于自吸目的。
那么应如何进行这里犯罪关联的判断？有学者指出，如果要将他人的犯罪行为归责于行为人的先前行为，那么先前行为必须存在犯罪关联性。例如当行为人所交付的物品或传授的信息只能被用于犯罪时，他就违反了旨在防止该后续犯罪行为发生的注意义务。[80]本文认为，首先，作为关联性的判断而言，不能设定为抽象意义上的“犯罪行为”，应重点明确实质预备犯所关联犯罪的范围，在这方面可以参考立法理由。如果关联犯罪相对具体，那么出罪空间也越大，反之则较为有限。故一般而言，持有型犯罪由于具有“堵截”性质，其所关联的后续犯罪范围较广，只要行为符合构成要件，基本便构成犯罪。其次，需要结合行为时存在的客观事实，从一般人的视角预测后续行为的发展方向，如果与该实质预备犯的关联犯罪并不一致的，则会阻却犯罪的成立。例如在上述电信网络新型违法犯罪中，非法交易信用卡并不会进一步发展为伪造信用卡，因此作为伪造信用卡预备犯的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪便难以构成。
五、结语
学界对于预备行为实行化的研究存在范围界定模糊、罪名关注有限、混同形式预备犯及缺乏类型化四个方面问题。为了解决上述问题，首先需要厘清立法者设立实质预备犯的目的。根据上文的研究，可以得出如下结论：其一，作为预防性刑法观的立法手段，预备行为实行化体现了立法者法益保护早期化的需要，以此可以和单纯的行为犯作出区分；其二，它避免了因为难以查明行为人所实施的犯罪行为或者最终的犯罪意图，进而难以按照相关犯罪的预备犯处罚这一困境，因而具有填补处罚漏洞及减轻控方证明责任的功能；其三，实质预备犯分为法益前置型与提前处罚型，两者的区别在于立法者是否创设了一个中间法益来保护最终法益，如果某个犯罪不能归属于以上两种情况就不可能是实质预备犯。据此可以认为，刑法中的许多罪名只具有预备行为实行化的“外观”，属于表象实质预备犯，在规范上并不能真正作为预备行为实行化的立法。
法益前置型与提前处罚型的实质预备犯在解释规则上并不相同。对于前者而言，不能否认阻挡层法益的存在必要性，也不能以背后层法益实质上取代阻挡层法益，应当充分发挥阻挡层法益的解释机能，在此基础上，再以背后层法益进行二次限缩。以虚开增值税专用发票罪为例，本罪的阻挡层法益是增值税专用发票管理制度，据此可以区分出开具比真实交易额低或者高的增值税专用发票的行为可罚性，本罪的背后层法益是国家的税收利益，据此可以将实现相互控制的“对开”“环开”行为予以出罪。对于后者来说，除了要准确判断对最终法益的抽象危险之外，还应该考虑预备行为对后续实行行为的关联性。这里的关联性判断既不能采取犯罪事实支配理论，也不能附加作为主观超过要素的目的。而应该在明确预备犯所关联犯罪的范围后，结合行为时存在的客观事实，从一般人的视角预测后续行为的发展方向，判断是否与立法者预设的关联犯罪相一致，以此来明确处罚范围。
【作者简介】
王俊，苏州大学王健法学院教授。
【注释】
本文系江苏高校哲学社会科学研究重大项目“法定犯时代下行刑衔接的实体问题研究”（项目编号：2023SJZD002）的阶段性研究成果。
[1] 参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构”，《中国法学》2011年第2期，第156页。
[2] 参见商浩文：“预备行为实行化的罪名体系与司法限缩”，《法学评论》2017年第6期，第169页。
[3] 彭文华、刘昊：“论我国刑法中实质预备犯的范围”，《中国应用法学》2018年第3期，第163页。
[4] 参见刘双阳：“论实质预备犯的处罚根据及其限度”，《政治与法律》2024年第4期，第126—132页。
[5] 参见车浩：“刑事立法的法教义学分析——基于《刑法修正案（九）》的分析”，《法学》2015年第10期，第12页。
[6] 参见张明楷：“抽象危险犯：识别、分类与判断”，《政法论坛》2023年第1期，第82页。
[7] 参见王良顺：“预防刑法的合理性及限度”，《法商研究》2019年第6期，第54页。
[8] 姜敏：“刑法预防性立法：罪型图谱和法治危机消解”，《政法论坛》2021年第6期，第181页。
[9] 学界有观点认为上述犯罪都属于预备行为的实行化，参见阎二鹏：“预备行为实行化的法教义学审视与重构——基于《中华人民共和国刑法修正案（九）》的思考”，《法商研究》2016年第5期，第61页。
[10] 参见王永茜：“论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化”，《法学杂志》2013年第6期，第127页。
[11] （日）关哲夫：“现代社会中法益论的课题”，王充译，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第12卷），法律出版社2007年版，第346页。
[12] 参见张明楷：“预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释”，《东方法学》2023年第4期，第85页。
[13] 参见张明楷：“洗钱罪的保护法益”，《法学》2022年第5期，第81页。
[14] 喻海松：“新型信息网络犯罪司法适用探微”，《中国应用法学》2019年第6期，第159页。
[15] 参见张明楷：《刑法学（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第431页。
[16] 参见（德）乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第208页。
[17] 张明楷：“具体犯罪保护法益的确定标准”，《法学》2023年第12期，第74页。
[18] 参见蓝学友：“规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合”，《法学研究》2019年第6期，第137页。
[19] 参见皮勇：“新型网络犯罪独立性的教义学分析及司法实证”，《政治与法律》2021年第10期，第97页。
[20] 参见郭旨龙：“论预备行为的风险评价”，《中外法学》2024年第5期，第1306页。
[21] 阎二鹏：“我国网络犯罪立法前置化：规范构造、体系检讨与路径选择”，《法治研究》2020年第6期，第88页。
[22] 参见刘双阳，见前注[4]，第127页。
[23] 周光权：“侵犯公民个人信息罪的行为对象”，《清华法学》2021年第3期，第31页。
[24] 参见刘艳红：“侵犯公民个人信息罪法益：个人法益及新型权利之确证——以《个人信息保护法（草案）》为视角之分析”，《中国刑事法杂志》2019年第5期，第30页。
[25] 参见车浩：“立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例”，《现代法学》2023年第2期，第182页。
[26] 参见董桂文：“人体器官犯罪的刑法规制——对《刑法修正案（八）》第37条的分析解读”，《法律科学》2013年第1期，第194页。
[27] 参见赵秉志、袁彬：“中国刑法立法改革的新思维——以《刑法修正案（九）》为中心”，《法学》2015年第10期，第21页。
[28] 王爱立主编：《中国人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第347页。
[29] 参见张明楷：“论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定”，《现代法学》2016年第1期，第24页。
[30] 王爱立，见前注[28]，第638页。
[31] 参见柳忠卫：“妨碍信用卡管理罪行为方式探析”，《河北法学》2007年第8期，第74页。
[32] 黄太云：“《刑法修正案（五）》的理解与适用”，《人民检察》2005年第6期，第22页。
[33] 参见林荫茂：“从信用卡犯罪看身份信息犯罪”，《政治与法律》2008年第9期，第84页。
[34] 王爱立，见前注[28]，第631页。
[35] 参见李源粒：“破坏计算机信息系统罪‘网络化’转型中的规范结构透视”，《法学论坛》2019年第2期，第42页。
[36] 参见陈兴良：“网络犯罪的刑法应对”，《中国法律评论》2020年第1期，第92页。
[37] 敬力嘉：《信息网络犯罪规制的预防转向与限度》，社会科学文献出版社2019年版，第120页。
[38] 参见喻海松：《网络犯罪二十讲》（第2版），法律出版社2022年版，第154页。
[39] 参见张明楷：“论虚开增值税专用发票罪的构造”，《清华法学》2024年第4期，第37页。
[40] 张静雅：“虚开增值税专用发票罪的规范保护目的研究”，《山东社会科学》2023年第4期，第162页。
[41] 参见田宏杰：“虚开增值税专用发票罪的理论误区与治理重塑”，《中国法学》2023年第4期，第227页。
[42] 参见张明楷：“集体法益的刑法保护”，《法学评论》2023年第1期，第45页。
[43] 陈兴良：“虚开增值税专用发票罪的不法性质与司法认定”，《法律科学》2021年第4期，第143页。
[44] 参见周铭川：“论虚开增值税专用发票罪的抽象危险犯本质——兼与陈兴良教授和张明楷教授商榷”，《上海政法学院学报》2020年第1期，第72页。
[45] 参见董飞武：“虚开增值税专用发票罪‘国家税收利益保护’观点之检视”，《河南财经政法大学学报》2020年第1期，第61页。
[46] 参见孙国祥：“市场经济秩序：经济刑法的保护法益”，《山东大学学报（哲学社会科学版）》2024年第5期，第155页。
[47] 参见夏伟：“法益概念解释功能的教义学形塑”，《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期，第28页。
[48] 张明楷：《刑法学（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第816页。
[49] 参见陈兴良：“虚开增值税专用发票罪：性质与界定”，《政法论坛》2021年第4期，第67页。
[50] 参见马春晓：“虚开增值税专用发票罪的抽象危险判断”，《政治与法律》2019年第6期，第57页。
[51] 参见陈金林：“虚开增值税专用发票罪的困境与出路——以法益关联性为切入点”，《中国刑事法杂志》2020年第2期，第52页。
[52] 参见张王南、杭程：“虚开增值税专用发票罪中‘虚开’的认定研究”，《财务与金融》2021年第2期，第73页。
[53] 参见陈金林，见前注[51]，第52页。
[54] 张静雅，见前注[40]，第167页。
[55] 张旭：“虚开增值税专用发票罪的限缩适用立场——‘目的+结果’标准的澄清与改进”，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021年第2期，第57页。
[56] 参见欧阳本祺：“双层法益构造下虚开增值税专用发票罪的适用”，《政治与法律》2024年第12期，第70页。
[57] 参见董飞武：“无货对开、环开增值税专用发票行为入罪问题研究”，《税务与经济》2020年第3期，第67页。
[58] 参见马春晓：“经济刑法中抽象危险犯入罪标准的类型化适用”，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学）》2020年第5期，第75页。
[59] 参见张明楷：“持有犯的基本问题”，《清华法学》2023年第1期，第17—19页。
[60] 参见陈兴良：“赵春华非法持有枪支案的教义学分析”，《华东政法大学学报》2017年第6期，第11页。
[61] 参见王钢：“非法持有枪支罪的司法认定”，《中国法学》2017年第4期，第76页。
[62] 参见车浩：“非法持有枪支罪的构成要件”，《华东政法大学学报》2017年第6期，第41—42页。
[63] 王钢：“运输毒品行为的限缩解释”，《华东政法大学学报》2020年第1期，第45—46页。
[64] 参见阎二鹏：“持有型犯罪立法动向及其正当化根据”，《国家检察官学院学报》2019年第3期，第122页。
[65] 王爱立，见前注[28]，第783页。
[66] 参见阎二鹏，见前注[64]，第126页。
[67] 参见张明楷：“代购毒品行为的刑法学分析”，《华东政法大学学报》2020年第1期，第9页。
[68] 刘双阳，见前注[4]，第125页。
[69] 参见敬力嘉：“实质预备犯语境下宣扬恐怖主义、极端主义罪的教义学重述”，《当代法学》2019年第4期，第135页。
[70] 参见（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔：“现代社会中的刑法与两种安全”，陈璇译，《苏州大学学报（法学版）》2023年第4期，第156页。
[71] 参见王俊：“未遂犯处罚根据的实践展开”，《法学家》2022年第4期，第169页。
[72] 参见李晓龙：《刑法保护前置化研究：现象观察与教义分析》，厦门大学出版社2018年版，第91页。
[73] 参见王爱立，见前注[28]，第635页。
[74] 参见陈宁：《间接型抽象危险犯研究》，中国社会科学出版社2024年版，第183页。
[75] 参见劳东燕：“法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析”，《华东政法大学学报》2017年第6期，第28页。
[76] 参见冀莹：“网络宣扬恐怖主义犯罪的司法认定”，《安徽师范大学学报（人文社会科学版）》2021年第5期，第105页。
[77] 参见杜磊：“法益侵害视角下持有型犯罪的重释——兼析非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的合理性”，《政治与法律》2017年第1期，第127页。
[78] 参见何荣功：“运输毒品罪与非法持有毒品罪的区分”，《中国刑事法杂志》2021年第4期，第174页。
[79] 车浩，见前注[62]，第38页。
[80] 参见齐白，见前注[16]，第211页。
