【摘要】案外人对标的物享有足以排除强制执行的民事权益，但未及时或有效阻止法院对标的物的拍卖，待拍卖成交裁定生效后，构成对案外人财产的不当执行（“误拍”）。《执行异议之诉解释》第6条就此作出部分规定，但存在可商榷、可质疑之处。在司法拍卖采用修正的“公法说”前提下，拍定人（申请执行人作为拍定人除外）对标的物所有权的安定性获得优先保护。除非拍定人非善意竞买或者执行行为因特别严重的程序违法而无效，否则案外人无权请求撤销拍卖成交裁定并追回标的物。在执行异议之诉审理过程中，当案外人不能追回被“误拍”的财产，可以经法院释明变更诉讼请求为给付变价款。因“误拍”容易陷入利益平衡的困局，有必要完善财产查封、案外人异议及执行异议之诉三道防线，运用权利外观的推定效力及证明责任规范，预防“误拍”的发生。其中，对执行异议之诉应采用“新形成之诉说”或“救济之诉说”，尽量一次性、一体化解决标的物可执行性与标的物权属的争议，提高“误拍”救济的效率和效果。
【关键词】司法拍卖；不当执行；执行异议之诉；权利外观；权利推定
一、引言
根据《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称《执行异议之诉解释》）第6条的规定，案外人执行异议之诉审理过程中，申请执行人请求法院继续执行并提供相应担保，法院裁定继续执行，但在拍卖成交之后，判决案外人就标的物享有足以排除强制执行的民事权益，构成执行异议之诉程序中的对案外人财产的“误拍”。而在执行实践中，有大量“误拍”发生在执行异议之诉程序之外，也即在案外人不知情或未提起执行异议之诉的情况下，财产已被拍卖成交并发生物权变动。就此而言，《执行异议之诉解释》第6条相当于一粒石子落入湖水中激起的水花，波纹向外扩散所及的区域，便是因“误拍”而形成的“问题圈”。
该“问题圈”涉及的程序法、实体法或公法、私法问题错综复杂，既包括司法拍卖的性质、物权变动的根据，又包括执行救济的设置、国家赔偿的承担。其中的核心问题之一，是执行法院“误拍”之后，如何进行司法救济，以平衡案外人、拍定人、申请执行人等的权益？《执行异议之诉解释》第6条针对执行异议之诉程序中“误拍”的救济尚嫌粗疏简陋，遑论通过解释论将相关规定适用于执行异议之诉程序以外的“误拍”场景。核心问题之二，如何预防“误拍”的发生，以免陷入利益衡量的困境？本文面向即将重启的《民事强制执行法》起草工作，围绕上述两个核心问题作兼具解释论与立法论的分析，以期提供体系性的司法救济方案。
二、拍定人利益优先
《执行异议之诉解释》第6条第1款第3项规定，对于标的物已由他人通过拍卖、变卖等执行程序合法取得的，判决不得执行该执行标的变价款，执行法院向案外人发放变价款；已向申请执行人发放变价款或者已向被执行人退还剩余变价款的，同时判决申请执行人、被执行人返还，拒绝返还的，强制执行；执行法院向案外人释明执行标的已由他人合法取得而案外人拒绝受领变价款的，应当将变价款予以提存，并告知案外人自提存之日起五年内可以随时领取。该项规定较之2023年“征求意见稿”表述得更加隐晦，但意思很明确，即案外人无权请求撤销拍卖成交裁定，向拍定人追回标的物。由此体现对申请执行人之外的拍定人权利的优先保护。
根据《民法典》第229条及2022年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第491条、2020年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第26条之规定，司法拍卖标的物的所有权自拍卖成交裁定送达（生效）之时起转移至拍定人。若为“误拍”，即逾越了执行行为的合法性边界，损害案外人足以排除强制执行的民事权益。在拍定人与案外人之间，基于以下理由，应当优先保护拍定人的利益：
首先，拍定人与案外人受到的程序保障和拥有的救济手段不对等。案外人在拍卖成交之前，发现其享有足以排除执行权益的财产被法院错误拍卖的，可依法提出执行异议及提起执行异议之诉；在拍卖成交之后，可通过行使原物返还请求权、排除妨害、消除影响请求权、恢复原状请求权、侵权损害赔偿请求权、不当得利返还请求权等获得司法救济。与此不同，拍定人在拍卖成交之前，通常无从发现标的物存在权利瑕疵，即使发现了也只能选择中止、退出竞拍；在拍卖成交之后，除了请求身份模糊的“出卖人”承担权利瑕疵担保责任或者有争议的“获利人”返还不当得利之外，别无他法。鉴于这种显著的不对等，在“误拍”裁定可否撤销、标的物能否追回的问题上，需要优先保护拍定人，才能平衡双方的利益。
其次，保护拍定人的法律地位安定性有助于增加司法拍卖的活跃度。拍定人获优先保护，可以减轻竞拍人的后顾之忧，激励更多的潜在买家参与竞拍。标的物的成交价随着竞争的加剧而提高，从而在更大程度上实现标的物的交换价值，增加金钱债权的执行到位率，实现申请执行人、被执行人和执行法院的共赢。相反，如果拍卖成交后又因名目繁多的“误拍”而丧失对标的物的所有权，连支付的变价款都可能因转付申请执行人、退还被执行人而无法真正执行回转，陷入钱、财两空的不利境况，将严重损害司法拍卖的公信力，进而影响处分查封财产的效率与效果。
为了达到优先保护拍定人的目的，学说上以司法拍卖的性质作为切入点。其中，力度最大的非“公法说”莫属。该说主张，司法拍卖是国家高权的、形成的处分，作为公法上的所有权转移行为，使拍定人原始取得标的物所有权，而非从被执行人或申请执行人处受让。原始取得不以不动产登记簿上的登记为成立要件，即便被执行人并非不动产所有权人，或者拍定人并非出于善意，所有权亦随成交裁定生效而转移。换言之，拍卖成交裁定直接与物权变动效果相结合，无需以买卖合同作为物权转移的法律原因。执行法院对拍卖标的物不负权利瑕疵担保责任。不难看出，纯粹的或绝对的“公法说”有过度保护拍定人之嫌。因此，奥地利在1914年以恶意者不值得保护为由，对强制执行法作出修订，规定“误拍”案外人不动产的，如果真正所有权人未适时申报权利，仍可对恶意的拍定人主张其权利。这是对“公法说”的修正。
作为对立面，“私法说”固守司法拍卖引起物权变动的私法属性，按照买卖合同的概念、规则、逻辑来定义司法拍卖法律关系。该说主张，拍卖公告是要约邀请，竞买表示是要约，拍定表示是承诺，二者一致即合同达成，买受人从出卖人处继受取得标的物所有权。如果买受人拍得的财产非被执行人所有，作为真实所有权人的案外人可依据《民法典》第311条，追回被无权处分的财产。由于此举不利于保护动态交易安全及促进司法拍卖的活跃开展，“私法说”主张适用善意取得规则保护拍定人。当拍卖成交后发现“误拍”案外人财产，只要拍定人基于标的物登记及执行法院的信赖参与竞买，不知属于“误拍”，就免遭所有权得而复失的风险。买受人中明知法院“误拍”而参与竞买的终是个别，绝大多数都出于善意，标的物被追回者可以说寥寥无几。从实践效果来看，“私法说”与“公法说”的区别并不如想象中那么大。“折中说”则采用双层理论构造，一方面承认拍卖成交法律文书具有处分标的物的公法效力，另一方面不认为该法律文书具有使拍定人原始取得标的物所有权的私法效力。该说对于“误拍”标的物所有权的转移，仍然按照真正权利人追认、善意取得（表见代理）、权利瑕疵担保请求权等规则加以建构，与“私法说”无异。
民诉法学界与执行实务界多主张我国采用“公法说”，优先保护拍定人法律地位的安定性，并在此基础上作出一定的修正，以平衡案外人的利益。虽然如前文所述，“公法说”与“私法说”在内容上逐渐相互趋近，在结果上并无本质区别，但基于以下理由，本文仍主张采用修正或缓和的“公法说”：
首先，“私法说”无法确定标的物的出卖人是谁，难以自圆其说。其一，司法拍卖系不顾被执行人的意愿而强行对其财产进行处分，纵使有被执行人愿意配合，也难以将此种偶发的意思作为拍卖实施的制度基础。法律上的“拟制”于此情境下欠缺事实层面的充分根据。其二，拍卖以查封为前提，司法查封是为申请执行人的利益而限制被执行人对标的物的处分、消费，在此意义上似乎可以将申请执行人视为标的物的出卖人。然而，现代司法查封原则上不具有转移标的物所有权的效力，故申请执行人无权作出出卖标的物的意思表示。其三，司法查封仅使执行法院取得强制处分权，而非像公法上的征收那样在满足相应要件（公共利益、程序合法、补偿先行）后取得对标的物的所有权，故执行法院不能基于所有权进行出卖。其四，在宽泛的意义上，执行法院似乎可被视为“代”被执行人作出出卖的意思表示。但是，这一“代”究竟是代表、代理还是代替，含义不明，极易引发争议。相对来说，“公法说”认为司法拍卖的权源不是当事人的意思表示、授权或委托，而是依据强制执行相关的法律规定，不顾被执行人的意思、意愿进行处分，属于公法上的强制处分。由此得以摆脱对出卖人身份的纠结。
其次，司法拍卖的公信力除了源自法院行使的国家高权，还与财产登记制度存在紧密关联。毕竟，法院在执行查封中仅依据形式化原则判断标的物的所有权，其中仍存在错误的可能。德国之所以采用绝对的“公法说”，不论拍定人善意或恶意均可合法取得标的物所有权，免受被案外人追回之虞，一个重要原因在于该国的不动产登记具有绝对的公信力。而在比较法上，前述奥地利经过法律修正已作出软化；法国、日本的不动产登记不具有公信力，当买受人不能取得属于第三人的标的物时，可向出卖人主张权利瑕疵担保责任，故采用“私法说”或与其无实质区别的“折中说”。在我国，《民法典》第216条第1款规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。部分民法学者主张该款确立了不动产登记的公信力。当然，学界仍然存在不同观点。即使认为该款确立了不动产登记的公信力，自《物权法》颁布以来通过善意取得制度、登记对抗下的公信力制度等，已经对登记的公信力作了大幅度的相对化处理。相关规定均为《民法典》实质继受。因此，我国并不存在采纳德国绝对“公法说”的制度基础，需要对其进行修正，以兼顾作为真实所有权人的案外人的利益。
事实上，从《拍卖变卖规定》到《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网络司法拍卖规定》），相关司法解释均遵循“公法说”的逻辑来设定司法拍卖规则。例如，标的物所有权变动的根据及时间、拍卖中的纠纷只能通过执行救济程序而非另行起诉解决，均显著区别于买卖合同的法规范。指导案例第125号也明确指出，法院司法拍卖本质上属于司法行为，具有公法性质，该权力并非来自当事人的授权，而是基于民事诉讼法及相关司法解释赋予的法院强制执行权。《执行异议之诉解释》第6条是同一逻辑的产物。
三、兼顾案外人利益
对于因“误拍”而遭受损害的案外人而言，救济可分为两个层次：其一，追回财产，恢复对标的物的所有权或其他民事权益；其二，若不能追回财产，就所受经济损失获得弥补。在修正的“公法说”下，第一个层次的救济虽然困难，但并非绝无可能；第二层次的救济则重在平衡案外人、申请执行人与被执行人之间的利益。《执行异议之诉解释》第6条或许受规范主旨及条文篇幅所限，不仅对第一个层次付之阙如，对第二个层次的规定也存在诸多可检讨之处。以下分述之。
（一）追回财产
如前文所述，发生“误拍”后，在拍定人与案外人之间，优先保护拍定人的法律地位安定性，原则上不允许案外人追回标的物。但在例外情况下，案外人仍然有通过请求撤销拍卖成交裁定追回财产的可能。
首先，拍定人非善意。如果拍定人明知法院“误拍”案外人享有足以排除执行权益的财产而参与竞买，则不具有优先保护的资格。此时拍定人欠缺对法院合法拍卖被执行人之责任财产的信赖，司法拍卖公信力无从谈起。恰如不动产登记的公信力与善意取得制度有机结合，司法拍卖的公信力也应当在竞买人善意的意义上彰显，以避免走向绝对化。前述奥地利强制执行法的修订可作例证，也符合修正的“公法说”之立场。为了凸显司法拍卖的公法处分性，此处的“善意”只需拍定人不知即可，而不问其不知是否存在重大过失。由此与民法上善意取得制度中“善意”的判断区别开来。后者需要考虑第三人是否有重大过失，对买受人增加探究登记背后真实权利状况的义务，相对更倾向于保护真正的权利人。
其次，申请执行人或被执行人作为拍定人。《执行异议之诉解释》作了一个有意思的区分，当申请执行人通过竞买取得标的物所有权的，将其排除在优先保护的范围之外。之所以将申请执行人与其他拍定人区别对待，原因主要在于两个方面：第一，申请执行人一般知道是否“误拍”，不存在信赖利益保护的需要；第二，其支付的变价款用以清偿自身的执行债权，具有“自利”性。概言之，当申请执行人成为拍定人时，不能对抗案外人对标的物的返还请求权。如果申请执行人因处分、消费等原因致标的物不能原样返还的，根据《执行异议之诉解释》第6条第2款的规定，案外人可以另行起诉申请执行人，请求损害赔偿。在解释论上，举轻以明重，被执行人受让拍卖标的物的，同样被排除在优先保护的范围之外。
最后，司法拍卖成交裁定无效或者被撤销。只有符合法定的要件、程序、形式，司法拍卖才具有公法上效力，并因拍卖成交裁定的生效而发生标的物所有权的转移。反之，如果司法拍卖严重违反执行法规范，拍卖成交裁定可能无效或者被撤销，案外人同样可以追回标的物。一方面，在理论上，国家高权行为的无效及自始不生效力仅限于特别严重和明显违反法律的例外情形。常见的如无执行管辖权法院实施的司法拍卖、缺乏执行名义的司法拍卖、对未合法查封的财产实施的司法拍卖。拍卖无效事由属于法院职权调查事项。无论当事人是否提出主张，以及法院是否撤销拍卖成交裁定，均只具有形式意义，不影响拍卖自始不生效且标的物所有权不转移。另一方面，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第21条第1款、《网络司法拍卖规定》第31条对司法拍卖的可撤销作了列举加兜底式规定。拍卖可撤销事由属于辩论主义的对象。若相关主体未通过执行异议请求撤销及提出证据加以疏明，拍卖程序瑕疵可因此治愈。即便是受“误拍”损害的案外人，在追回标的物与受领变价款之间，出于变价款尚未分配、认可成交价、不愿继续保有标的物等原因，亦可放弃撤销拍卖，转而领取变价款。
（二）赔偿损失
对受“误拍”损害的案外人来说，追回财产固然理想，但在优先保护拍定人安定性的政策下，主张并证明拍定人恶意或拍卖程序严重违法殊非易事。在多数情况下，“要物”不具有法律上的可能性，“要钱”变成唯一的选项。此时，利益对抗的重心从案外人与拍定人之间，转移至案外人与申请执行人、被执行人之间。拍定人支付全部变价款并取得标的物所有权，可以安然退场了。
《执行异议之诉解释》第6条规定，执行异议之诉审判法院认定存在“误拍”，若标的物已由申请执行人之外的他人取得，判决不得执行变价款，执行法院向案外人发放变价款。换言之，从返还标的物转为发放价款。若变价款已不再具有发放可能性，即已由申请执行人领取或者剩余变价款已向被执行人退还的，第1款第3项作了灵活处理，规定由执行异议之诉审判法院一并判决申请执行人、被执行人返还，拒绝返还的，强制执行；若案外人拒绝受领变价款的，进一步规定将变价款予以提存。该项规定存在颇多可探讨、可商榷之处。
首先，执行异议之诉审判法院未经案外人同意，依职权将诉讼请求由排除对标的物的执行变更为给付标的物的变价款，似乎属于“所判非所请”。其正当性何在？毋庸置疑，如果恪守严格、机械的审执分离原则，当标的物已由拍定人合法取得而不具有追回可能性，应由案外人向申请执行人或被执行人提起损害赔偿之诉或不当得利返还之诉。这是域外的常规操作。尽管理论上关于执行异议之诉的性质尚有不同见解，但无论采用哪种学说，都无法将对变价款的给付请求涵盖在“同一诉讼标的”范围内，使其变成法院依职权作为焦点问题进行审理的对象。在诉的（质的）变更的意义上，法院同样没有依职权变更的余地。无论从哪个角度看，执行异议之诉审判法院都不应未经案外人变更诉讼请求就径行判决向其给付变价款。
然而，超越程序内的视角，站在受“误拍”损害的案外人的立场上，又可以得出不同的结论。除了部分案外人基于规避政策、隐匿财产等原因有意将财产登记在被执行人名下，相当多的案外人对登记“错误”（与真实权属不符）不具有可归责性。对于此类遭受“误拍”的案外人而言，其只能消耗可观的时间、金钱另行诉讼及执行，才有获得赔偿款的希望，未免过于苛刻。有鉴于此，如何降低案外人“要钱”的时间、金钱成本，防止其因意外事件造成的损失不断扩大，便成为司法救济的首要任务。可资参考的是，《民事诉讼法》第244条规定了颇具特色的执行回转制度。当执行名义被撤销时，为被执行人提供简便、快捷的救济方法，免除其另诉的负担。《执行异议之诉解释》第6条照搬了相关表述，可以说具有立法根据。而且，“误拍”的财产已经过评估及拍卖转化为变价款，且金额是确定的，无需执行人员依职权进行估价，故违反审执分离原则的程度较低。不妨说，该种救济方法未必最规范、最符合学理，但充分体现了司法为民、实质性化解纠纷的理念，符合中国语境下当事人和社会公众的期待。
值得商榷的是，《执行异议之诉解释》第6条第1款第3项又在不显眼之处与《民事诉讼法》第244条区别开来，将裁判形式由“裁定”改为“判决”。《民事诉讼法》第244条之所以规定法院“应当作出裁定，责令取得财产的人返还”，是因为执行回转属于法院对不当执行的自我纠正，而非源于当事人诉权的行使，只能适用以程序事项为对象的裁定，不能适用以诉讼请求为对象的判决。在执行异议之诉中，若标的物已由拍定人合法取得，除非案外人经法院释明变更诉讼请求为交付代位物或给付变价款，否则法院无权径行判决申请执行人或被执行人返还变价款。起草者之所以未嵌入“释明-变更-判决”的程序，很可能是担心如果案外人经释明拒绝变更，法院只能判决驳回其诉讼请求，从而将救济复杂化。这种担心固然可以理解，但第3项采用合并判决的形式，看似简化了“一判决，一裁定”的程序操作，无意中却违反了程序保障原理。在解释论上，应当返回《民事诉讼法》第244条的规定，在执行异议之诉审判法院作出对标的物不予排除执行判决之后，由执行法院裁定受领了变价款的申请执行人或被执行人返还，拒绝返还的，对其强制执行。唯此方能在上述程序内和程序外两种视角之间达到必要的平衡。
其次，申请执行人受领变价款并非没有依据，为何对案外人负返还义务？对此可作如下理解：一方面，执行法院须合法（符合执行法的要件、程序、形式）、正当（与实体法律关系相一致）地行使执行权，作为执行成果的变价款才能由申请执行人受领并发生债权清偿的效果。如果执行法院对案外人所有的财产予以执行，属于不当执行，不构成申请执行人受领变价款的正当性基础。或者说，申请执行人从执行法院受领“误拍”产生的变价款，不发生债权清偿的效果。另一方面，变价款是由申请执行人合法受领而由案外人向被执行人请求不当得利返还，还是直接返还案外人而由申请执行人从被执行人的责任财产中受偿，实质上是对被执行人无资力之风险的分配。从原理上看，债权人以债务人的责任财产（含担保财产）为其债权提供担保。若债务人资力不足而不能得到清偿，属于债权固有的风险，应由债权人自行承担。受“误拍”损害的案外人既不能追回财产，又在变价款的受领顺位上劣后于申请执行人，承担被执行人财产不足的“兜底”风险，殊为不公。
如前文所述，有不少“误拍”发生在执行异议之诉程序之外，当“要物”不能而只能“要钱”，对案外人的救济不受申请执行人提供担保的束缚，就会更加开放。如果执行案件已经结案，案外人不能请求法院裁定申请执行人或被执行人返还变价款，只能另行起诉。案外人既可以单独起诉申请执行人或被执行人，也可以一并起诉二者，请求不当得利返还。申请执行人作为金钱债权人的法律地位不足以对抗受“误拍”损害的案外人，其受领变价款相对于后者欠缺充分的法律上原因；被执行人因“误拍”而使债务获得清偿，同样属于没有法律根据的获利。如果案外人的损害不能通过变价款返还、另行诉讼得到足额弥补，作为兜底性的救济手段，还可根据《国家赔偿法》第36条第5项及2021年《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉执行赔偿解释》）第2条第3项的规定，以“违法执行案外人财产”为由申请国家司法赔偿。当然，《涉执行赔偿解释》第8条第3项规定，根据当时有效的执行依据或者依法认定的基本事实作出的执行行为案外人对执行标的享有足以排除执行的实体权利，系在执行措施完成后经法定程序确认的，不属于可获司法赔偿的错误执行。以此为鉴，上述“违法”应指的是在查封及权属判断上，执行法院有违反公法上要件、程序、形式之处，导致“误拍”案外人财产，而非事后发现“误拍”（如执行名义被依法撤销）即可。只不过，在日益加重的“案多人少”的压力下，执行法院很难对每个案件都作到环环相扣、严丝合缝，放在聚光灯下找瑕疵，往往会有所发现。
四、“误拍”的程序预防
执行法院“误拍”案外人财产，难免陷入一种利益平衡的困局。拍定人能否取得标的物所有权，真正权利人的损害如何救济，申请执行人受领的变价款应否退还，乃至被执行人应否承担赔偿责任，这些问题都需要法院进行权衡和判断，并伴随着裁定及执行回转、另诉判决及强制执行、国家司法赔偿等一系列程序事件。一旦无法协调多方利益，很容易引发执行信访。因此，如何准确判断财产的可执行性，在程序上预防“误拍”案外人财产，是问题的关键所在。
在现行执行制度框架下，“误拍”案外人财产的防线可分为三个层次：其一，在财产查封时，执行人员基于初步证据对可查封性作出判断；其二，财产查封后案外人提出执行标的异议，执行审查（裁决）组织通过略式程序对可执行性作出判断；其三，执行异议被裁定驳回后案外人提起执行异议之诉，审判组织通过诉讼程序对可执行性作出判断。当然，实践中时有发生案外人在拍卖成交后才发现财产遭“误拍”，已无提出执行异议、提起执行异议之诉的机会。此时第一个层次就成了唯一的屏障。
（一）财产可查封性判断
执行人员实施查封，其客体要么是通过网络查控系统查询到的财产，要么是被执行人报告的财产，要么是申请执行人提供线索后发现的财产。无论通过哪种途径开示的财产，对执行人员来说都只能依赖表面的或初步的证据，对能否查封作出形式化判断。尤为重要的是，西欧中世纪发轫的以占有（Gewere）推定所有的思想，逐渐在法制近代化过程中萌生权利外观（Rechtsschein）理论，传入我国并广泛适用于民商事交易及审判实践当中，达到保护交易安全的目的。其核心在于，以登记、占有（动产）等表征性事实作为权利推定的基础，遮蔽权利关系内部的复杂性，只面向外部形成“外观=实质”的确定性。因为登记等外观形式构成强有力的表面或初步证据，有助于提高财产查封的效率性和准确性，实践中也以此作为判断财产可查封性的基本原则。最高人民法院2004年发布并于2020年修正的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第2条就规定，法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。如果在概念上再作精细区分的话，只要符合形式化原则，哪怕误对案外人财产进行查封和拍卖，也仅构成不当执行；但如果违反形式化原则，缺乏足够的表面或初步证据就对案外人财产实施查封和拍卖，则构成违法执行。
当然，我国缺乏不动产登记的历史传统（而是以私人契据所形成的“来历”，作为“管业”或权利的证明），中华人民共和国成立以后又一度取消包括土地在内的生产资料的私有制，因此也没有实行私有不动产、特定动产或其他财产权登记的必要。登记制度恢复及施行的时间极短，虽然不动产统一登记制度、动产和权利担保统一登记制度等先后建立，但要达到与社会事实的高度一致，尚需时日来磨合。就现况而言，财产“名实不符”现象不仅十分常见，也广为社会所默许和接受，难以强行用登记等名义、外观来替代或覆盖具有社会共识性的财产所有观念。尤其在财产共有关系中，得到了法律的明确承认。有鉴于此，《查扣冻规定》在例外情况下允许超越权利外观实施查封。典型的如第12条规定可查封被执行人与他人共有的财产，而在夫妻共有、未分割遗产共有等共同共有中，共有财产可能登记在被执行人的配偶、被继承人名下。为了尽可能降低“误拍”的发生，2024年最高人民法院还在下发的《关于进一步规范网络司法拍卖工作的指导意见》中，加重了法院在网络司法拍卖前对财产现状的调查责任。例如，对不动产，强调应当通过调取登记信息、实地勘察、入户调查等方式，调查权属关系、占有使用情况等信息。这可视作法院对财产查封时形式化判断的有限度修正。
（二）案外人异议审查
在财产查封之后至拍卖成交之前，案外人可以根据《民事诉讼法》第238条提出执行标的异议，主张其对标的物享有足以排除强制执行的民事权益。案外人认为自己所有的财产被法院不当执行，应当先提出执行标的异议，对法院裁定结果不服的才能提起执行异议之诉，而非像域外立法例那样直接衔接执行异议之诉。这是一种中国独特的二阶段救济制度模式。其根源在于，1982年《民事诉讼法（试行）》就规定了案外人异议，作为对案外人实体权益进行救济的程序，但迟至2007年《民事诉讼法》修改才确立案外人执行异议之诉。受路径依赖的影响，立法者选择将案外人异议作为执行异议之诉的前置程序保留下来，而非用后者取而代之。尽管自那以后民诉法学界的质疑声不绝于耳，但作为内置于执行制度的救济程序，案外人异议程序发挥了促进当事人执行和解、提高执行救济效率及效果、过滤财产可执行性争议等积极作用，总体上值得肯定。
当然，作为承上启下的中间层次，案外人异议审查既要防止与查封时的形式化判断混同，变成“叠床架屋”式的累赘，又要避免与执行异议之诉的实质审理标准重合，违反审执分离原则。《执行异议复议规定》为了兼顾异议审查的效率和公正，采取了一种折中方案，即以形式化判断为原则、以实质化审查为例外。一方面，第25条罗列了与财产可查封性大致相同的判断标准，充分体现了权利外观的价值。另一方面，以第28条、第29条为典型，突破了不动产、商品房的登记外观，在可执行性上优先保护不动产买受人的“物权期待权”、商品房消费者的生存权。相关条文所规定的书面合同、合法占有、付款情况、非主观原因未过户、名下无其他住房等要件，均须通过当事人的主张说明、举证质证才能得到解明和作出判断。
为了及时有效地纠正对案外人财产的误封、误拍，《执行异议复议规定》既规定法院应当依法组成合议庭审查且查封实施人员不得参与（第11条），又规定案情复杂、争议较大的，应当进行听证（第12条）。而在学理上，听证是一种略式程序，有别于具有完整程序保障的审判程序。案外人只能围绕排除执行的事由进行具体化说明，提供可以即时审查判断的证据方法，但不得申请鉴定、勘验，原则上不能申请法院调取证据，也不能申请证人出庭作证。合议庭以当事人提交的证据为限，在法定期间（15日）内作出裁定。案外人提供的证据需要达到“优势证据”或“表面证明”的程度，即其享有足以排除强制执行之民事权益的可能性大于不可能性，或者较为合情合理并有表面真实的必要证据支持。至于证据是否确为真实、充分，在此阶段不展开全面的攻防，短暂的审查期也不允许这么做。这是一种对程序性事实的“疏明”，明显低于诉讼中对案件主要事实所要达到的高度盖然性证明标准。类似法院在管辖异议裁定中对原因事实的审查，因没有经过本案审理，所作判断没有确定力，不会对法院嗣后的实体判决产生既判力。哪怕合议庭裁定驳回案外人异议，执行异议之诉审判组织仍得判决支持其排除执行的诉讼请求。
（三）执行异议之诉审理
根据《民事诉讼法》第238条，案外人对驳回执行标的异议裁定不服的，有权在15天内提起执行异议之诉。根据《民诉法解释》第313条第1款，在案外人执行异议之诉审理期间，法院原则上应当裁定中止执行，不得对标的物进行处分。这虽然是执行程序衍生的诉讼，旨在解决标的物的可执行性争议，诉讼标的并非纯粹的民事实体法律关系或请求权，但除此之外与普通民事诉讼没有实质差别。有疑问的是，执行异议之诉审判法院在判断标的物的可执行性时，登记、占有等外观形式是否仍起作用？有权威民法学者指出，在执行中判断财产的归属，不运用外观主义，而应适用实事求是的原则，只要有充分、确凿的证据证明标的物属于案外人，就应当排除执行。从程序法的视角看，这一论断恰适用于执行异议之诉当中。由此，在财产查封、案外人异议与执行异议之诉三个层次中，权利外观的效力依次递减，而案外人通过提出事证以“穿透”权利外观的概率相应提高。
当然，执行异议之诉不以权利外观为凭据，不等于其毫无价值。相反，在此程序场景下，不动产登记具有推定权利的效力。权利推定不同于权利根据，在性质上属于证明责任规范，可以通过对相反事实的证明予以推翻或反驳。当然，推翻权利推定的难度显著高于推翻事实推定的难度，除了对推定基础事实进行反证之外，只能通过对影响权利存在的所有事实进行反面证明（本证）来实现。有鉴于此，在恪守登记、占有推定权利的德国，通过强化推定受益人的程序性说明义务、诉讼上的协助义务等手段，适度降低了相对人的证明难度。相反，根据《民诉法解释》第93条及2019年《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条，我国对于无论根据法律规定还是根据已知的事实和日常生活经验法则作出的事实推定，只要相对人提出足以反驳的相反证据，推定受益人就应承担所推定事实的证明责任。
在严格的权利推定与事实推定之间，《执行异议之诉解释》可谓另辟蹊径。一方面，在归纳总结司法实务经验的基础上，参考相关司法解释、规范性文件、会议纪要等材料，规定了日趋丰富的可以通过举证证明“穿透”财产权利外观而排除执行的情形；另一方面，延续《民诉法解释》第309条的思路，规定由案外人就其权利主张及其他要件承担证明责任。要言之，既未将不动产登记等价于事实推定，也未将其视作严格意义上的权利推定，而是收敛于特定的要件事实，并把证明责任分配给案外人（推定相对人）。只要案外人能够对相关要件事实予以证明，即可排除对标的物的强制执行，防止“误拍”的发生。问题在于，这样一种对标的物可执行性的判断，与对标的物的权属判断之间是何关系？这一问题可以扩展为若干相关问题：为了阻止“误拍”，案外人在执行异议之诉中败诉的，能否嗣后针对同一标的物提起确权之诉，或者同时提起执行异议之诉和确权之诉？两个诉讼先后或平行进行的，法院能否作出不一致的判决？
首先，在“诉讼上的形成之诉说”下，因执行异议之诉旨在判断标的物的可执行性，仅以案外人的异议权作为诉讼标的。至于产生异议权的实体法上的民事权益，只是判决的原因事实，依据判决效力的通说，不为判决的既判力所及。换言之，执行异议之诉不对标的物的权属作出具有既判力的判断。按照此学说，案外人败诉的，其对标的物的权利请求不受执行异议之诉判决既判力的遮断，有权另行提起确权之诉。两个诉讼先后或平行进行的，法院可以作出不一致的判决。其次，在“确认之诉说”下，以案外人对标的物享有足以排除执行的民事权利为诉讼标的，若确认则宣告排除强制执行；在“新形成之诉说”下，以排除对标的物的执行力为诉讼标的，而案外人所主张的民事权利作为形成判决的先决问题，同样为判决效力所及，区别在于有的理论主张构成既判力客观范围的扩张，有的理论则主张适用争点效；在“救济之诉说”下，干脆取消了确认之诉与形成之诉的区分，合并为既对标的物确权又具有形成效力的特殊性质诉讼。概言之，对这三种学说无论采用哪一种，排除执行与标的物确权均可纳入同一诉讼标的、同一救济范畴，具有一体性和不可分性。二者不能先后或平行进行，法院也不能作出不一致的判决。
就司法现状而言，一方面《民诉法解释》第310条第2款及《执行异议之诉解释》第4条均规定，执行异议之诉中，案外人可以同时提出确认其权利的诉讼请求。这相当于采纳了“诉讼上的形成之诉说”，除非根据案外人的请求形成诉的合并，否则不对案外人就标的物的民事权利作出确权判决。另一方面，司法机关对执行异议之诉与确权之诉相分离又心存疑虑，担心出现相抵触、相矛盾的裁判，限制案外人在执行异议之诉以外提起确权之诉。例如，2011年《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”实践中，不少省市法院干脆规定对案外人另行提起的确权之诉不予受理，受理的也予以裁定驳回。
如果坚持“诉讼上的形成之诉说”及既判力的相对性原则，对于两种不同性质、不同标的的诉讼，案外人当然享有程序选择权，法院也没必要担心矛盾裁判。在域外，这是一种主流的理论与制度，简明而自洽。但在我国民事审判实践中，既判力的相对性仅是一种源自域外的、具有说服力的理论主张而已，既未被充分理解，更未被严格贯彻，难以将其视作不言自明的前提。相反，以第三人撤销之诉的确立为典型，从立法到司法均与既判力相对性理论保持距离，且得到了不少学者的正视和响应。而“诉讼上的形成之诉说”看似被司法解释采纳，但在实践中限制另诉、“强制”合并的操作，使案外人执行异议之诉与标的物确权之诉相互结合，又产生了合一裁判的强烈需求。在程序法上兜兜转转，重回实体与程序交叉层面，探求“标的物权利外观”“标的物可执行性”与“标的物权属判断”三者的相互关系。
如前文所述，登记作为一种财产的公示方法，在我国具有相对的而非绝对的公信力。在金钱债权执行领域，申请执行人并非基于对财产登记的信赖而从事以其为标的物的交易，不存在保护交易安全的必要，故没有适用外观主义的余地。其次，通过诉讼来确认权属在性质上属确认之诉，只有发生了物权变动，法院才能对已经取得的物权进行确认。由于引起不动产物权变动的原因不同，不动产登记的法律价值也不同。在实践中，既存在没有办理登记但已经发生物权变动的情形，也存在已经办理登记但物权变动无效的情形。最后，在执行异议之诉中判断标的物的可执行性，除了在权利外观基础上判断标的物的真实权利状况，还需进一步判断案外人对标的物的权益是否足以排除金钱债权执行。后者主要不是私法判断，而是一种基于国家政策的公法判断。比如，对于登记与真实权属分离或财产“名实不符”，案外人是否有过错（如通谋协助转移财产、设定负担，知道或者应当知道权益取得违法）、被执行人是否因其行为导致责任财产重大不当减少（如赠与或不合理低价处分）、案外人是否因自身原因造成“名实不符”（如股权代持、借名买房买车、借用账户、挂靠运营）、申请执行人是否对标的物权利外观具有信赖利益等等。相关政策会因时因地而不同，根据经济、社会发展状况及形势作出必要调整。
综上所述，应当以执行异议之诉为核心构建“误拍”的诉讼预防制度体系。执行异议之诉需要一并判断私法上的财产权属和公法上的可执行性，兼有确认之诉与诉讼上形成之诉的性质，是一种独特的诉讼救济程序。尽管案外人提起执行异议之诉旨在排除对标的物的执行，但为了实现纠纷一次性、实质性的化解，节省司法资源和减轻当事人的诉讼负累，并尽量避免“虽不能确认但足以排除强制执行”的模糊权利状态，应当将对财产的确权纳入执行异议之诉的诉讼标的，或者通过既判力客观范围的扩张、争点效理论使其为判决的既判力所及。案外人围绕其对标的物享有的足以排除执行的民事权利及司法解释所规定的程序法上要件，提出一切可能的证据方法，展开充分的攻击防御，法院所作判断就具有遮断另行提起确权之诉的既判力。除非案外人在财产查封之前提起确权之诉并取得生效裁判文书，否则应当由执行法院审判部门管辖财产的可执行性、权属判断案件。在标的物执行终结（由其他拍定人取得）或执行程序终结（由申请执行人取得）之前，对于案外人另行提起确权之诉的，视情况适用不予受理、驳回起诉、诉讼中止、合并审理等程序机制。
五、结语
在金钱债权执行中，法院误将案外人享有足以排除强制执行权益的财产予以查封并拍卖，即构成“误拍”案外人财产。一旦发生“误拍”，首先在标的物权利人与标的物拍定人之间形成对立。因双方的程序保障和救济手段不对等，以及提高司法拍卖效率和效果的政策需要，应当优先保护拍定人的法律地位安定性。在关于司法拍卖性质的诸多学说中，“公法说”认为拍定人原始取得拍卖标的物，不受被执行人非财产所有权人的影响，值得采用。当然，绝对的“公法说”有过度保护拍定人利益之嫌，有必要将拍定人是否善意纳入考量范围，对其进行修正。在例外情况下，拍定人明知标的物非被执行人所有而参与竞买的，或者申请执行人通过竞买取得标的物的，抑或执行程序因特别严重的违法而无效的，案外人仍然可以请求撤销拍卖成交裁定，追回标的物。
若案外人不能追回标的物，只能寻求金钱给付的救济。《执行异议之诉解释》第6条规定，执行异议之诉审判法院一并判决申请执行人、被执行人返还变价款，拒绝返还的，强制执行；若案外人拒绝受领变价款的，进一步规定将变价款予以提存。该项规定未将案外人经释明变更诉讼请求作为程序要件嵌入其中，而依职权把案外人诉请的排除对标的物的执行，改判为向其返还变价款，属于“所判非所请”。但是，为了降低案外人司法救济的成本，防止其因意外事件造成的损失不断扩大，参照《民事诉讼法》规定的执行回转制度，执行法院可以就变价款提供及时的救济。应当注意的是，在裁判形式上，只能按照《民事诉讼法》第244条进行“裁定”。如果作出“判决”，就属于依职权变更诉讼请求，违反了当事人程序保障的基本原理。变价款返还不足以弥补案外人损失的，其可向申请执行人、被执行人请求损害赔偿。在执行程序终结之前，申请执行人为继续执行提供的担保还未失效的，案外人可就不足部分申请法院执行担保财产，无需另行诉讼。
为了预防“误拍”案外人财产的发生，现行法对财产的可执行性设置了查封时的形式化判断、案外人异议中的略式程序与执行异议之诉的诉讼程序三道防线。财产的权利外观在三个层次中的价值依次递减。尤其在执行异议之诉中，不动产登记具有权利推定效力，但案外人可以提出一切证据方法，通过反面证明予以推翻。为了实现纠纷一次性、实质性的化解，节省司法资源和减轻当事人的诉讼负累，并尽量避免“虽不能确认但足以排除强制执行”的模糊权利状态，应当将对财产的确权纳入执行异议之诉的诉讼标的，或者通过既判力客观范围的扩张、争点效理论使其为判决的既判力所及。由此，理论上对执行异议之诉应当采用“新形成之诉说”或“救济之诉说”。执行异议之诉需要一并判断私法上的财产权属和公法上的可执行性，兼有确认之诉与诉讼上形成之诉的性质，从而提高“误拍”救济的效率和效果。
陈杭平，法学博士，清华大学法学院教授。
本文原载于《法学家》2026年第2期。
