作者:刘昕杰,四川大学法学院院长,教授、博士生导师,教育部国家级人才计划青年学者。张昊鹏,四川大学法学院博士研究生。
来源:《社会科学研究》2026年第1期。
摘要:“中华法系”是中国法学研究中的一个重要概念,在近现代中国的法制建构与学术语境中经历了持续的嬗变过程。在近代的语义演化过程中,形成了比较法意义上的中华法系、传统法意义上的中华法系和本位法意义上的中华法系不同演化脉络。由此,中华法系一词在谱系、历史和政治三个维度上分别形成了不同的逻辑结构,且影响延续至今,构成了当代中华法系概念的复杂内涵。在构建中国法学自主知识体系的背景下,“中华法系”这一概念成为了中华法治文明的直接载体。
作为中国法学研究中的一个重要概念,“中华法系”具有高度的语义张力。从学术史的视角来看,作为法学概念的“法系”和“中华法系”是近代中西法律交流的产物。自清末传入中国以来,受到近代特殊法制土壤的影响,“中华法系”并未形成一个具有稳定内涵和外延的学术概念。既有学术史研究已经指出,“中华法系”在近代经历了一个被不断建构的过程。然而这些研究主要侧重于近代“中华法系”语词的传播与建构,对于不同语境下的“中华法系”内涵及其近现代嬗变脉络,尚未有清晰全面的阐释。
本文围绕“中华法系”概念在近代的动态演进过程,拟从谱系、历史和政治三重维度出发,梳理概念变迁的脉络与内在逻辑,并尝试基于“中华法系”概念的近现代嬗变史,解释当代“中华法系”研究中的三种主要研究范式,为准确把握“中华法系”概念提供历史镜鉴与理论参照。
一、“中华法系”概念的源流与嬗变
(一)清末民初时期:译介与传衍
近代中国法中的“法系”一词,可以追溯到日本法学家穗积陈重。1884年,穗积陈重将世界各国法律划分为五大法族,称为“法律五大族之说”。穆积陈重之后,世界各国法学家曾提出标准各异的法系分类理论,如美国法学家威格摩尔的“十六法系说”、法国学者勒内·达维德的“三大法系说”、德国学者茨威格特和克茨的“八大法系说”等等。后世多以穆积陈重为“法系论”之首倡者,认可其“对法系划分的理论作出了重要贡献”,对包括中国在内的世界各国法学理论产生了深远影响。
在清末民初中日法政交汇的历史背景下,穆积陈重的学说经由清末留日学生的译介传入中国,称之为“世界五大法系说”,近代中国的“中华法系”概念即发端于此。在“中华法系”概念译介的过程中,最早且贡献最大者,首推清末留日学生“攻法子”。光绪二十九年(1903),留日学生刊物《政法学报》刊载了署名为“攻法子”的《世界五大法系比较论》一文,文中提出“各国之法,莫不有其系统,简言之,则曰‘法系’”,这是目前所见最早将“法系”一词引入国内的文献。1903年末“攻法子”发表的《日本改定法律沿革考》直接使用了“中国法系”的概念,文中提出日本自“中古以来习用中国法系之法律”,又言日本的《新律纲领》为“纯然中国法系之刑法”,这可能是最早明确使用“中国法系”表述的一篇文献。
自“攻法子”的文章刊报后,“法系”“中国法系”等概念开始进入法学知识视野。除“攻法子”外,梁启超也较早使用了“法系”一词,1904—1905年,在梁启超撰写的《中国法理学发达史论》及其附录《论中国成文法编制之沿革得失》中,“法系”一词多次出现。此后“法系”这一概念的影响力明显扩大,甚至开明官员在递交朝廷的文书中也使用此概念。1906年,五大臣出洋考察中,戴鸿慈上奏光绪帝各国宪制状况时就提及“德以日耳曼法系趋于地方分权”“法以罗马法系趋于中央集权”。1907年,大理院正卿张仁在《奏请钦派部院大臣会订法律折》中称“环球法律派别之不同,尽分四大法系,实以中国法系为最古,这是较早在官方文献中所见的关于“中华法系”的记载。程树德至迟在1910年撰成的《法律原理学》讲义中已出现对“法系”的专章论述,并全面使用“中国法系”的表述。在清季十年间,“‘法系’名词概念及分类框架”,通过“攻法子”等人的译介在国内广泛传衍,“逐渐成为中国的一种普遍性知识”。
(二)北洋政府时期:积累与酝酿
自清末“中华法系”的相关概念首次见诸报端,国人对该概念的接受与实践,体现出一种受时局影响,不断变异与重构的轨迹。在近代“文明等级论”的话语支配下,清末的法政危局常被归因于传统法律的僵化与停滞,由此,移植西法成为挽救中国法制的唯一途径。在该阶段国内学者传播“法系”概念,主要希望揭示中西法律体系间的差距,突出传统法律的局限性,借此刺激社会各界对变法的迫切需求,进而为挽救民族危亡寻求出路。
进入民国后,辛亥革命的爆发极大促进了我国民族主义的发展,关于清末法律改革不合国情的论断广为流行,并“形成一种新的文化价值趋向,进而在知识界、政法界扩散为一种新思潮”。通观北洋政府时期,对“法系”的论述并不集中,但其内容相较于清末时期已经显得相当深刻。最具代表性的为1917年卢复发表的《中国法系论》一文。作者首次以中国法系为主线描绘了中国古代法律的面貌,并对维新变法以来“醉心欧化”的法律趋势提出批评。他在开篇旗帜鲜明地提出“愚欲以唤醒当世之梦吃,使感知欧美之所有非尽中国之所无,纯用欧美之法,难治中国之人”的批评。在文章最后,再次申言文章写作之初心“盖常旷观当代,举国若狂,莫收取长补短之功,徒贻数典亡祖之诮。心焉悯之,爱草斯篇,欲以补中救弊耳”。
20世纪20年代以后,关于“中华法系”的论述在卢复的基础上进一步发展,主要呼吁社会关注中国传统法律之源流,并强调中国固有法的价值。1921年,敬庵发表的《中国法律生于礼》一文,开篇即强调“中国法系”是与“印度法系”“罗马法系”并列的“世界三大有名法系”。文章强烈批判因崇信西方法系而排斥中国固有法律的现象,“东方之言法政者以为奇货可居,习焉不察,数典忘祖,且以权利关系垄断排斥中国固有之法律,转烈于欧人”,并由此发出“今日研究中国法系成立之本源是东方学者应有之义”的号召。
在这一阶段,卢复和敬庵对“中华法系”概念的运用已与清末的“攻法子”等人的认知大相径庭,他们以“欧美之法,难治中国之人”的主张反对对欧美法的全盘继受,转而强调中国文化的主体性。虽然这类呼吁在北洋政府时期未成规模,但仍体现出国人对于“中华法系”相关概念的认知转变,为南京国民政府时期“中华法系”思潮的集中爆发奠定了思想基础。
(三)南京国民政府时期:爆发与重建
20世纪30年代是中国近代史上民族危机与文化自觉交织的特殊时期,以洋务运动为起点学习西方的举措均以失败告终,“反求诸己”的“文化反思”思潮盛行,学界与政界掀起民族文化复兴的热潮。经过北洋政府时期的积累与酝酿,围绕“中华法系”展开的兼具学术性与政治性讨论达到民国时期高峰,许多学者致力于在挖掘价值的基础上对中华法系进行重建和复兴,以期促进民族觉醒和民主启蒙。
1930年前后,围绕“中华法系”的论述显著增多。薛祀光(1929)、马存坤(1930)、焦易堂(1930)、丁元普(1931)等法政学人相继著书立说,开启了这一概念的大讨论。1935年1月,王新命等十教授发表了《中国本位的文化建设宣言》(下简称《宣言》),他们不满于清末以来全盘西化的现状,提出“使中国在文化的领域中能够恢复过去的光荣,重新占着重要的位置”。以《宣言》为开端,一批学人尝试从文化层面入手,维护国家和民族的主体性,在近代中国掀起了一场“中国本位文化建设运动”。《宣言》的发表极大鼓舞了国内各界知识分子重建中国本位文化的决心,这一思潮弥漫至法律领域,进一步加剧了“中国法律看不见中国”的焦虑。在此背景下,近代法政学人将“中华法系”置于中国文化自主性的语境中,提出了“建设中国本位法系”的主张,从而将讨论推向高潮。全面抗战爆发后,民族复兴的观念和话语广为流播,进而推动了法律民族主义的充分发展。围绕“中华法系”的学术思潮延续至20世纪40年代,以国民政府司法院院长居正《为什么要重建中国法系》一书为代表,再度达到一个局部的高峰。居正总结了清末以来“中华法系”议题的演变历程,并为“中国法系之建设”奠定了基调。这意味着围绕“中华法系”议题的讨论得到了民国官方的明确背书。
随着民族危机的日益加剧,“中华法系”的研究在南京国民政府时期集中爆发。知识分子延续“保国保教保种”的口号,以启蒙民众、救亡图存为己任,表现在法学领域,这种危机的心态转化为对法律的民族性的强调,“中华法系”也被赋予了鲜明的民族性内涵。近代法政学人站在维护民族主体性的立场,申发“中华法系”的政治意涵。在此背景下,法律不仅是维持秩序的工具,也成为民族精神的载体,“中华法系”的建设与中华民族之复兴紧密联系起来。
(四)“中华法系”概念嬗变的三种维度
清末以来,随着西方法律知识的输入,传统中国法律的社会功能与价值体系面临挑战,中华民族法律主体性摇摇欲坠。通观“中华法系”的概念嬗变史,近代中国围绕“中华法系”的概念研究和话语表达至少分化出三种彼此关联,又各有侧重的研究趋向:
其一是以“攻法子”“耐轩”等清末留日学生为代表,将“中华法系”置于世界法律谱系的语境中,视为与“罗马法系”等并列的比较法范畴。这一取向承袭自穗积陈重的“法系论”,逐步构成了以“母法- 子法”为中心的研究范式。其二是以陈顾远、杨洪烈、丁元普、程树德等法制史学家为代表,他们更加注重“中华法系”的历史价值,将其置于传统法的语境中,强调中华传统文化的核心地位,形成了以“历史溯源”为核心的研究取向。其三是以居正、焦易堂等民国政界要员为代表,他们更加关注“中华法系”的政治性表达,将其置于本位法的语境中,并与“三民主义精神”相结合,形成了以“政治诠释”为核心的表达逻辑。
这三种取向反映出近代法政学人尝试通过运用“法系”的话语,回应外来冲击下的法学危机,借以重塑中国法律主体性的努力。就知识生产的角度而言,以比较法为视角的研究,体现出“法系”知识由创制到继受的学术脉络,构成了“中华法系”研究的“谱系逻辑”。以传统法为基础的研究,本质上是延续和传承中国传统法律文化的努力,可视为“历史逻辑”。而围绕本位法展开的“中华法系”话语,折射出民国时期国家意志对法学体系自主建构的诉求和表达,构成了“政治逻辑”。这三种逻辑在“中华法系”的概念嬗变过程中彼此交织,又随着时局的变迁逐渐分化为三种不同研究趋向,最终共同构成了理解“中华法系”概念嬗变和话语结构的三重维度。
二、谱系逻辑:比较法意义上的“中华法系”
“法系的划分是与比较法学的发展密切相关联的”,最早由穗积陈重提出的“法律五大族之说”即是一个比较法上的理论。1884年,穗积氏在进行比较法研究时,深感世界各国法律汗牛充栋,难以进行有效区别,因而创造了“法族”的概念。此后,穗积陈重逐步使用“法系”一词代替“法族”,运用“法系”的概念研究世界比较法问题,并于1904年提出将日耳曼法系和斯拉夫法系,与原五大法系并称为世界七大法系(法族)。在穗积氏的理论中,其对于“法系”的分类带有明显的价值判断色彩,特别是对于中华法系的发展持有相当悲观的态度。在他看来,由于法律进化的特性,世界五大法系也会随着社会变迁而优胜劣汰,最终世界法系将实现“万法归一”。
在20世纪初,“攻法子”等人从穗积陈重学说中引进法系的概念时,也受到了其价值判断的影响。“攻法子”不仅直言五大法系之说乃“观穗积氏而得之”,同时接受了穗积对五大法系的价值判断。其在文章中,世界诸法系中“将来足以支配全世界而今日已发驰其实力者,惟罗马法系与英国法系”。至于“以德教为主”的“中华法系”,已经是“与今日之世界无当”的旧事物了。同样发表于《政法学报》,署名为“耐轩”的《论法学学派之源流》转引日本法学博士奥田义人的讲义,将“法系别”置于“比较法学派”三大类别之首,并认为“法系”乃是“以法律系统之区别为基础,而比较其法律之学派”,其研究方法乃是“如以罗马法系之法律与支那法系之法律相较,以别其异同”。
“攻法子”和“耐轩”同为清末留日学生,皆系统地接受了日本的“法系论”的熏陶,并将之译介入中国法律知识体系中。从二人的论述来看,“法系”无疑是在“比较法”意义上被认知和译介的。同时,受穗积氏理论的影响,攻法子关于“法系”的论述,反映出清末国人对于中国法制落后的紧张和焦虑。在《日本改定法律沿革考》一文中,攻法子不无担忧地表示“夫中国法系之法律当欧亚未通之日,在日本治,在中国固治,而今则何如。今日本已知其不足,恃而更张之矣,反而观之法所从自出之中国,果将如何也”。通过与日本法的比较,“攻法子”看到了“中华法系”在清末的现实困境,即作为“子法系”的周边国家已经逐渐脱离母法国。
从比较法的维度来说,法系是由“母法”及其衍生“子法”共同构成的法律系统,二者缺其一便难称为“法系”。穗积氏曾举例认为,日本的《大宝律令》是中国隋唐时期法律的子法,《新律纲领》则是明清时期律例法的子法。因此,中华法系就是以中国为母法国,由日本、朝鲜等亚洲东部国家为子法国构成的法律系统。穗积氏的学说深受法律进化论的影响,将中华法系描绘为与“罗马法”相对的、需要被取代的“劣法”,成为其倡导法律进化论的对立面。当时的日本学界普遍认为“从走上衰败之路的中华法系之中,已经没有可以学习的东西了”。换言之,尽管“中华法系”最初是被作为比较法学的概念而创制的,但自其诞生之始,便在比较法学的研究中逐渐被边缘化。
轻“中国法”而重“罗马法”的心态不仅存在于日本学界,也与清末以来通过法律移植撤废治外法权的诉求不谋而合。在清末至民初,中国法律改良便是以废除固有法转而继受欧美法律为目标的。传统中国法在清末的式微使得其对周边国家的影响力迅速减弱。以日本法的近代化为代表,原本作为“子法国”东亚国家纷纷脱离“中华法系”,转而大规模移植西方的法律制度。伴随着“子法”的脱嵌与“母法”的式微,以“母法- 子法”结构为核心的概念“中华法系”,自清末起逐渐消亡,最终在比较法语境中丧失了实际意义而成为了一种历史概念。
三、历史逻辑:传统法意义上的“中华法系”
(一)从历史维度理解“中华法系”
民国时期,虽曾全面检讨清末以来法律改良的全盘欧化趋向,但现实的法制建设已再难回到传统的“中华法系”框架中。自此之后,“中华法系”在比较法视角下的讨论因失去现实依托,而逐渐趋于沉寂。20世纪20年代,经过对清末以来变法进程的深刻反思,国人意识到纯粹的法律移植无法与本土资源相契合,终究难以实现法制的改良。1925年时,董康就意识到法律全盘西化所带来的弊端,直言“从前改良司法,采用大陆,久蒙削足适履之诮,改弦易辙,已逮其时。”后来,如张景浚提出“欧美的一切未必处处都值得我们效法,同时我国旧法的精神未必咸无保存之价值”等观点,均体现出民国学人对传统法价值的关注。
从历史维度理解“中华法系”的思路最早可以追溯到清末梁启超的研究。在1904年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》中,梁启超纵论中国成文法发达之历史,对中华法系作出“其所以能占四大法系之一,而烂然有声于世界者,盖有由也”的历史评价。同样在《中国法理学发达史论》中,则有“我之法系,其最足以自豪于世界也”的感叹。通观全文可知,梁启超的这一判断是基于对固有法的高度认可而作出的。早在1896年发表的《论中国宣讲求法律之学》中,梁启超就曾提出“发明吾圣人之法律之学”的观点,并“发扬中国固有的法学”作为“发明法律之学”的重要资源。
然而在清末民初移植西法的趋向下,梁启超对固有法的关注显然未能成为主流话语。直至20世纪20年代前后,关于固有法的论述才逐步增多。卢复在《中国法系论》中梳理了“中华法系”的法律沿革、法律种类、学术思想、法律观念及司法制度等内容,实际上已侧重于从历史维度理解这一概念。敬庵的《中国法律生于礼》一文也延续了该思路,尝试从传统法,特别是儒家法的角度阐发“中华法系”。
20世纪30年代,关于传统法律文化的研究迎来了学术高峰。陈顾远、丁元普、杨鸿烈、程树德等学者,纷纷致力于对中国传统法律体系的系统化整理与研究。1931年,丁元普在《现代法学》上发表了《中华法系成立之经过及其将来》,将研究“中华法系”的方法分为“法律哲学之原理原则研究”和“历代法典之因革研究”两种,前者为自上古以至春秋战国阶段,促使“中华法系”成立的道、法、儒家思想梳理,后者关注战国制定《法经》至清代法典的承袭,将罗马十二铜表法与我国刑律中主法(实体法)、助法(诉讼法)的放置顺序进行对比,凸显我国“文明进步,人民法律知识完备”,称“‘中华法系’之精神,良由吾民族开化最早、文明最古、不特为东亚首屈一指,且为世界之先导也”,展现出其对于传统法价值的强烈自信。1936—1937年,陈顾远在《中华法学杂志》发表了关于“中华法系”研究的三篇系列文章,他强调“中华民族受中国法系下之法律的支配已数千年”,这种法律传统经过长期的历史浸润,深刻影响着国民的法律观念和社会心理。因此应十分重视对“中国固有法系的制度及思想之研究”。这些论说的重心从比较法的维度转向了传统法的维度。他们几乎不再从比较法层面理解“中华法系”的概念,而是逐步将其等同于中国古代法,力图从历史视角发掘并阐释“中华法系”的学术价值与独特性。
(二)固有法与“中华法系”
虽将对“中华法系”的关注聚焦于固有法之上,但近代学人的研究仍是基于现实的理念和关怀所展开的。他们主张通过对中国古代法律的系统性研究,从固有资源中发掘出中华法系的生命力与现代性。用薛杞光的话来说,就是要研究“中国法系自身有没有可以维持自己生命的要素存在”。对于认可“中华法系”价值的学者而言,这一问题的回答无疑是肯定的。论说的分歧主要集中于其生命力究竟依托于何种要素。换言之,即在固有法的研究中应当重视儒家还是法家。
以梁启超和陈顾远的论述为例,最早在1905年所著的《中国法理学发达史论》一文中,梁启超就以“人治主义”和“法治主义”的概念解读儒法两家思想。在梁启超的论述中,中国法律思想的发达自法家而始,是故他将儒、墨、道三家的法律思想称为“旧学派”,而将法家命名为“新学派”。与梁启超对法家的推崇不同,陈顾远则认为儒家思想是中国固有法的核心,在《儒家法学与固有法学之关系》一文中,他强调儒家法律思想的历史内涵与现代价值。他主张“儒家以法为工具,不以视其本身为目的,除缺乏善为工具之点外,殊与现代之观念相合”。因此,陈顾远将儒家思想视为中华法系生命力的重要资源,进而主张应将“儒家思想之合于时代者”发扬光大。
以梁启超和陈顾远为代表的学术分歧可以视为近代学人对儒和法思想理解的不同取向。归根结底,这些分歧皆可视为在固有法与“现代法学”之间寻求共通性的努力。在西法东渐的背景下,近代学人视野中的“现代法学”概念舶来于西方法学体系。这导致他们在研究固有法时,不可避免地以西方法学为参照物。通过西方法学的哈哈镜,一些人从中看到了儒家法律思想的价值,强调其对社会治理的深远影响;而另一些人则更倾向于法家思想的价值,认可其在法制建设中的功用。
除了在内容上将中华固有法与西方法学相结合,近代学者还展现出一种在传统法律中寻求与西方概念相对应的学术倾向。他们尝试依据西方法学的分类体系,对中国传统法律进行对应性重新阐释和解读。此种尝试的发明,仍可追溯到梁启超。1904年在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中,梁启超受日本织田万、浅井虎夫等学者的影响,以西方法律体系为标准划分中国古代法律,对“各家中国圣人的法律之学,进行了创造性的重述与‘发明’”。自梁启超始,这种“用西方的法学观来研究中国的成文法”的思路就在近代中国产生了很大的影响。此后在杨鸿烈的《中国法律发达史》、丁元普的《中华法系成立之经过及其将来》、居正的《为什么要重建中国法系》等论著中对传统法律的划分方法均因袭于此。
同时,这种以西方法学的标准比附传统法律的做法,也导致了一系列对中国传统法律的误读。1936年,李景禧就以卢复和陈鹏的文章为对象,严肃批评了时人的这种片面认知。陈鹏在《中国法系之权利思想与现代》一文中提出“《周礼》一书,其内容与今日之宪法、行政法等几无二致”。卢复则认为“士冠、士昏及父子、夫妇、亲族等礼,非今日之民法乎?……律令章句各数十万言,实为我国注释派之先河……”李景禧将这种思路概括为,“把中国古典中底章句,择其近于现代法律学的各种的一两点,等量齐观”,他认为这种“欧洲在法学上有什么,中国就有什么”的逻辑实为穿凿附会,并不可取。
不可忽视的是,近代学人对固有法的研究,本身是在传统律学式微的背景下,为保存和延续传统法律价值所作出的努力。近代学人研究和解释固有法的范式为其构建了一个现代法学的学术框架。“通过这样一个西方法与中国史的学术嫁接过程”,不仅为民国复兴“中华法系”的思潮提供了理论支持,也为其在现代学术体系中找到了生命力。
(三)比较法史与“中华法系”
在深入探讨中国固有法律传统的同时,部分学者亦将目光投向中国法对东亚周边国家的影响。“中华法系”的比较法研究在历史的逻辑中再度复兴。与清末时相比,同样是基于比较法的视角,看到的就不再是“中华法系”式微的一面,而是更多聚焦于其在历史上发达的一面。在此类研究中,杨鸿烈的《中国法律在东亚诸国之影响》一书堪称代表性论著。
杨鸿烈对“法系”的认知大体脱胎于穆积陈重的“法系论”。在对世界法系之划分标准进行对比后,杨鸿烈认为穆积陈重的“五大法系之说”较其他分类为更优。在1930年出版的《中国法律发达史》中,杨鸿烈对于世界法系的认识就明确引用了穆积氏的标准。相较于其他学者,杨氏显然深刻地把握住了“法系”一词在比较法上的内涵。他申言,该书为“‘中国法系’之外延的研究”,“阐明中国法系在朝鲜、日本、琉球、安南千数百年所发生之影响至为深长远大”,是为“东西各国学者所未曾着手之艰巨工作”。杨鸿烈的这一研究范式无疑有别于一般固有法的研究,而是站在比较法史的角度认识“中华法系”。
在全书结论部分,杨鸿烈写道“吾人所应承认之事,则过去为东亚之表率之中国文化,皆属于渐进的……然若以“中国法系”与所谓“印度法系”“回回法系”之“固步自封”、“完全停滞”者比较,则有稍胜。”而在《法律五族之说》中,穆积陈重恰将“印度法族”与“回回法族”划分为“静止法”,将中华法系归类为“迟进法”。二者存在的暗合之处,无疑表明杨鸿烈深受穆积氏理论的影响。然在援引该理论的过程中,对日本学术研究极其熟稔的杨鸿烈显然意识到日本学者对“中华法系”的否定性判断。对于浅见伦太郎质疑“中华法系”是否存在的观点,杨鸿烈尖锐地批评道“竟有出人意表外根本怀疑中国法系存在之议论”,“民对中国法系及摹仿中国之朝鲜法制极端轻视,又疑古过勇”。因此,杨鸿烈撰写《中国法律在东亚诸国之影响》一书的目的,即是从比较法的角度论证“‘中国法系’在‘世界法系’中有其不可磨灭之价值”,即‘发生最早’‘传播最广’,足以与其他四大法系分庭抗礼也”。
杨鸿烈所开创的研究范式,超越了穆积氏对“中华法系”的负面判断,通过转向比较法史的研究,在历史的维度重塑了一个自成系统、影响深远的“中华法系”概念。整个民国时期,虽关于“中华法系”的论著层出不穷,但站在比较法史的角度讨论“中华法系”对外影响者却寥寥无几,“即便偶有所见,通常仍是泛泛而论,点到即止而已,且其中时有臆断之语”。因此该书成为近代唯一一部研究中国法律对“子法系”影响的著作,“在中国近代法学发展史上具有里程碑的意义”。
四、政治逻辑:本位法意义上的“中华法系”
如果对传统法的历史探求,是法学学人续“中华法系”的学术表达;那么近代法政学人则更多从国家意志出发,强调“中华法系”的民族性与自主性。这种在法制建设中着重强调本国因素的思维,仍是对清末以来西化潮流的一种反拨,并伴随着法律民族化进程而迅速发展。1926年高维廉发表的《建设一个中国法系》一文提出,“我们应当用我国的历史和背景为根据,以我国的法律和英美法、大陆法为参考的资料,用紧密的比较研究和选择来造成一纯粹中国法系的法律”。文章率先提出要建设一个有别于其他国家的“独立的中国法系”,这一主张很快随着南京国民政府的成立而光大,并逐步得到国民政府法政要员的呼应。
1928年12月5日,时任立法院院长胡汉民在南京国民政府立法院成立就职典礼上,作以《今后立法的严与速》为题的发言,提出立法“除参酌历史的事实以外,还需顾及时代的情形,斟酌损益,以求适应社会的需要”,在附录《三民主义之立法精义与立法方针》中明确“三民主义是一切建国工作的最高原则”“离开三民主义不能立法”,三民主义的立法“不但要与中国固有的制度不同,并且要与欧美的制度异趣”。1930年时任立法委员的焦易堂撰写的《新中国法系与世界大同》一文中,率先将“中国法系”和“三民主义”进行联结。他将三民主义置于“新中国法系”建设的核心位置,提出新法系的建设就是要“在三民主义的法治之下,整理一切,改造一切,推进一切,就是把三民主义化为具体的法律”。
除主张三民主义外,以胡汉民为代表的法政人士大力提倡“社会法学”,并在民国民法典的制定中积极贯彻“社会本位”。胡汉民主张,“中国向来的立法是家族的,欧美向来的立法是个人的,而我们现在三民主义的立法乃是社会的。”彭汝龙在《法律本位论》中提出“近代各文明国家之法律,不问其为制定法抑为非制定法,不问其为判例法抑为习惯法,皆以直接受社会本位论之陶冶”。可以说,20世纪30年代前后,关于“社会本位”的主张一时之间成为一种学术风潮。在一些学者的表述中,“社会利益”一度成为新法系建设的立场和根据。正如邢肇兴所言“社会本位论为初发现之新理论,其前途未可限量,正待吾人之开发,故此后应努力于当有社会性之三民主义法学,重新发展中国本位之新法系”。胡汉民、焦易堂等人率先将国人对法制自主性的诉求与三民主义精神相结合,具有一定的开创意义,围绕以三民主义为中心的社会本位立法成为这一时期“中华法系”复兴的新趋向。
随着全面抗战带来民族危机的进一步加深,“民族”的立场逐步取代“社会”的立场,成为法制建设的核心思潮。居正在《为什么要重建中国法系》一文中,直言来自欧美学者所创造的社会本位对于“社会范围”没有确定的主张。在其看来,法律所侧重的社会范围决不能“囿于一域”,而是要“以促进民族公共利益,发展民族公共生活为依归”,是故应当创建一种民族生活本位的法律。居正的这一观点“推重国家与政府在社会本位时代的角色,认为国家在社会利益的实现中起关键作用”,实际上就是用“民族本位”取代了“社会本位”,用“中华法系”代替了“社会法学”。
从法律民族化的视角来看,由“社会法学”到“中华法系”的过程是民族危机加深的背景下,法制建设中文化民族主义的集中反映。正如李蔚华提出的“法律中国本位化的问题,归结起来就是如何发扬光大中国法系的问题。”在这一思路下,民国学者将“建设中国本位法系”与“重建中华法系”结合起来,将中华法系概念赋予了强烈的民族精神属性。在这场思潮中,“中华法系”不再作为“比较法”或者“固有法”的概念被理解,而是以其特有的“民族性”内涵,构成了近代法制自主性建设的政治诠释。
五、“中华法系”概念的当代表达
“中华法系”概念自清末传入,在近代中国独特的法制语境中持续变,在谱系、历史与政治等不同逻辑下呈现出各异的意涵,由此形成三重维度的逻辑表达。“中华法系”概念的近代变史深刻影响了当代对这一概念的理解和研究。自改革开放以来,关于“中华法系”的研究逐步复兴。20世纪80—90年代,陈朝璧的《中华法系特点初探》、张晋藩的《再论中华法系的若干问题》、武树臣的《中国的“混合法”——兼及中国法系在世界的地位》、王绍荣的《法系·中国法系的再议论》等研究,将“中华法系”再度推向法学研究视野,并由一代代法学人长期耕耘至今。近年来,“中华优秀传统法律文化”与“中华法系”的研究日益得到各界的重视,习近平总书记指出,“中华法系是在我国特定历史条件下形成的,显示了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴”。学界围绕“中华法系”的研究显著增长,探讨日益深入,涌现出诸多兼具理论价值与实践意义的高质量研究成果。
从学术史来看,当代“中华法系”的研究依然延续并进一步深化了近代以来“中华法系”概念的三重逻辑。从谱系逻辑上说,“法系”作为比较法上的核心概念被使用。相应地,不乏将“中华法系”置于比较法的维度中进行审视之研究。早在80年代,张晋藩就提出,法系“不仅要具备自身的特点,而且还需要得到一些国家或地区的承认和接受,仅仅具备了特征,但无其他国家或地区采用,是不能形成一种系统的”。时至今日,这一主张依然占据重要位置。何勤华认为“中华法系是以传统中国法为母法的东亚法律体系,包括近代以前的中国法、日本法、朝鲜法、越南法以及周边其他一些少数民族地区的法。中华法系是一个国际性的或区域性的概念,是包括中国法律以及各成员国法律的法律体系。”然而,依此标准观之,缺乏“子法”的“中华法系”仍不足以构成一个比较法意义上的概念,仅能以“比较法史”的方式被研究。有鉴于此,近年来王立民等学者指出“中华法系的复兴需有中国与相关成员国共同参与”“在复兴中华法系的过程中,中华法系母国中国的法治还会向前发展,并会影响到其成员国。”从“母法国”和“成员国”来理解“中华法系”的方式,显然是延续了穆积陈重“法系论”的比较法路径,是其“谱系逻辑”的进一步延续与深化。
就“历史逻辑”而言,自改革开放以来,法制史学者逐渐构成了“中华法系”研究的核心群体。以张晋藩和杨一凡为当代法史代表学者,充分继承了陈顾远、程树德等人的研究范式,致力于从传统法的维度考证和解读“中华法系”。张晋藩自上世纪起就对传统法研究中“诸法合体、民刑不分”的通说提出质疑,并进一步提出“诸法合体、民刑有分”主张;杨一凡在此基础上,认为“诸法合体、民刑不分”是“中华法系”研究中的一个“重大误区”,并提出应“重新研究和正确认识中华法系”的呼吁。由此,通过在当代中国法律史的研究范畴内,“中华法系”逐步成为“中国古代法律”的代称,“专指中华文明史上形成的、以调整社会关系、构建社会秩序、维护国家统治为目的的中国古代法律”。
党的十八大以来,通过深刻总结我国古代法治传统和成败得失,挖掘和传承中华优秀传统法律文化精华,“中华法系”被赋予了新的时代内涵。习近平总书记曾提出:“中华法系源远流长,中华优秀传统法律文化蕴含丰富法治思想和深邃政治智慧,是中华文化的瑰宝。要积极推动中华优秀传统法律文化创造性转化、创新性发展,赋予中华法治文明新的时代内涵,激发起蓬勃生机。”这里的“中华法系”,不仅是一个比较法意义上的谱系概念,也非对历史法律传统的简单复原,而是在中华民族伟大复兴的战略全局中,成为“中华法治文明”的直接载体与集中呈现,由此构成了当下“中华法系”的政治表达。
总而言之,“中华法系”在近现代中国法制与学术语境中的嬗变,揭示出其并非一个内涵单一、语义明确的概念范畴,而是一个历经重构的多义性概念。在近代的语义演化过程中,“中华法系”在谱系、历史和政治三个维度上形成了三重不同的逻辑结构,其影响延续至今,构成了当代“中华法系”研究的三个主要范式。基于三重维度,厘清“中华法系”概念的嬗变史,有助于当代学界更加精确地把握“中华法系”的概念指向与适用场景,能够有效因应由语义复杂性所引发的理解偏差与研究困境。