作者：陈璇，中国人民大学法学院教授、博士生导师，刑法教研室主任，国家“万人计划”青年拔尖人才，中国人民大学“杰出学者”青年学者。
来源：《法学》2026年第6期
摘要：在业务过失犯领域，长期存在的“重结果轻行为”现象亟待改变，不宜将业务过失限定在重过失之上。对玩忽职守型犯罪行为不法的判断，应当放在我国廉政建设和腐败治理的整体背景下来进行，注意把握（刑事）归责与（党内、行政和监察）问责这两种思维的差异。行为不法的判断由两个步骤组成：一是职责违反性，二是履职可能性。就职责违反性来说，行为人所违反的职责规范必须具备现实的结果避免能力，在查明注意义务时应避免保护职责缺位。就履职可能性来说，需要考察“制度缺陷”与履职能力是否相关，并分析行为人是否履行了法律所期待的能力补足义务，对此需要考虑行为人是否拥有资源调配的决定权以及是否存在可识别的危险信号。区分两类不同性质的“失误”以及“能力”，是判断玩忽职守型犯罪行为不法成立与否的关键。
关键词：业务过失犯；玩忽职守罪；行为不法；严重不负责任
一、问题的提出
按照《刑法》第15条第1款的规定以及刑法学基本原理，过失犯的成立条件由行为不法与结果不法两部分组成，前者是指行为人通过违反注意义务实施了具有法益侵害危险的举动，后者是指过失行为所创造的危险最终现实化为损害结果。本来，行为不法是结果不法的前提条件。然而，当前业务过失犯的司法实践却明显存在着“重结果轻行为”的现象。即办案人员往往习惯于将考察的重点放在损害结果以及因果关系的认定上；在结果达到法定严重程度的情况下，只要确定业务主体具有违规之处，行为不法的检验即告完成，随即进入因果关系的判断。之所以会存在行为不法的判断简单化的现象，原因主要有二：
其一，法律及司法解释的规范供给有限。《刑法》关于业务过失犯的罪状描述采取了“行为 + 结果”的模式。关于行为的描述方式又基本上有两种类型：一是表述为违反相关规定、法规或者规章制度；二是表述为“严重不负责任”。其中，“严重不负责任”的表述涉及到13个罪名，即便对于刑法未明确规定这一用语的业务过失犯，比如玩忽职守罪（第397条），理论界和实务界在定义其行为特征时，也都习惯表述为“严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责”。现行涉及业务过失犯的司法解释对于损害结果往往有较为明确的界定，即从死伤人数、经济损失等方面列举出多个可以量化的指标，但对于“严重不负责任”这一要素却并没有设置任何细化判断的标准。
其二，深层次的学理支持相对匮乏。例如，当前关于玩忽职守型犯罪的研究主要聚焦于因果关系问题，为数不多论及行为不法的著述则侧重于将“严重”的认定标准具体化为若干方面：（1）故意放弃履行职责，引发重大损害结果发生；（2）疏于履职持续的时间较长；（3）疏于履职的次数较多；（4）疏于履职造成的后果特别严重。最高人民法院入库案例“田某虎签订、履行合同失职被骗案”的裁判要旨提出，“严重不负责任”可以从三个方面来把握：一是行为人负有特定职责；二是存在对注意义务的重大违反；三是行为与危害结果之间具有相当因果关系。这些观点的缺陷在于：一则，它过分关注罪量的影响因子，却没有触及注意义务内容的查明、注意规范的结果避免可能性以及注意义务的履行可能性等一系列更为关键的问题；二则，其视野总体上局限于刑法领域之内，而没有将“严重不负责任”的认定问题放在我国公职人员失职查处体系的整体背景下去考虑。
行为不法作为犯罪成立的第一道检验关卡，对于合理划定业务过失犯的归责范围发挥着基础性的作用，实践中“重结果轻行为”的倾向需要予以纠正，为此有必要加大有关业务过失犯行为不法的研究力度和理论供给。本文将首先确立业务过失犯行为不法的分析方法和判断要点，然后分别就其两个核心要素，即职责违反性和履职可能性展开详细探讨。出于以下两点考虑，笔者打算以业务过失犯的典型代表，即玩忽职守罪作为主要的分析素材：其一，1979年《刑法》规定的玩忽职守罪曾被称为三大“口袋罪”之一。尽管1997年《刑法》从中分解出了多个罪名，但是由于玩忽职守罪的覆盖领域依然十分广泛，立法不可能完全解决其客观行为描述不明确的问题，故深化对玩忽职守罪行为不法的学理分析，便显得尤为重要。其二，随着反腐败斗争持续纵深推进，精确把握玩忽职守的处罚范围，也具有突出的实践价值。根据中央纪委国家监委通报，2025 年1—11月，从全国查处的违反中央八项规定精神的问题类型来看，在履职尽责、服务经济社会发展和生态环境保护方面不担当、不作为、乱作为、假作为，严重影响高质量发展方面查处问题最多，达到105008起，占比超过40%。
二、行为不法的分析方向与判断要点
对于玩忽职守型犯罪的惩治，需要放在我国廉政建设和反腐败工作的整体背景下来进行；对此类犯罪构成要件的分析也不能局限于单一的刑法领域，而必须置于不同责任追究方式（尤其是问责与归责）相互比较和协调的视野下来展开。反思传统的“重过失”说并重新确立业务过失犯行为不法的判断路径，具有引航定向的意义。
（一）“重过失”思维之批判
理论界和实务界历来有一种流行的观点认为，“严重不负责任”意味着行为人不但具有过失，而且这种过失在量上应当达到一定严重的程度，故业务过失犯的成立以行为人存在重过失为前提。可是，这种将“严重不负责任”当然地等同于重过失的习惯性思维，大有可讨论的余地。
首先，“严重不负责任”的立法表述并不必然指向重过失。据高铭暄教授介绍，在草拟1979年《刑法》第12条（即现行《刑法》第15条）关于过失的规定时，有人曾建议，在过失犯罪一条中“疏忽大意”之前增加“严重不负责任”，以便作为责任事故方面犯罪的构成条件之一。但经过研究，多数人认为所谓“严重不负责任”不外乎就是指疏忽大意或者过于自信，由于这些内容在条文中已有规定，故无需赘述。尽管立法者在制定法律时的所思所想并非确定条文含义的唯一根据，但过失犯条款拟定的过程至少可以说明，对于“严重不负责任”一语并非只有重过失这一条解释路径，它完全有可能就是“过失”的同义语。
其次，将玩忽职守型犯罪限定在重过失的范围之内，缺乏充分的正当根据。德国刑法理论根据过失的严重程度区分了轻过失与重过失，后者也被称为“轻率”（Leichtfertigkeit）。一般而言，过失的程度差异并不影响犯罪的成立，只在量刑层面具有意义。不过，《德国刑法典》的某些条文明确将其适用范围限制在了“轻率”的情形之上。例如，对于结果加重犯，《德国刑法典》第18条规定，结果加重犯的成立条件之一是行为人对于加重结果至少应当具有过失；但是，涉及加重结果为死亡的情形时，分则许多条文均要求行为人对于加重结果的发生至少应当具有轻率（例如第176d条、第178条、第251条、第306c条等）。这是因为，一旦认定成立结果加重犯，其法定刑将明显高于（在未规定结果加重犯的情况下）按照想象竞合规则所确定的刑罚，只有较高级别的行为无价值才能与如此严苛的法定刑相匹配，所以有必要严格限制其成立范围，将轻过失排除出结果加重犯的主观罪过范围。有学者甚至据此主张，只要一个犯罪以被害人死亡为加重结果，那么其最低限度的罪过形式一律应为重过失。又如，《德国刑法典》第138条第3款规定，若行为人知道他人犯罪行为的计划或者他人犯罪行为正在发生，却因为轻率而未予告发，也构成对犯罪计划知情不举罪。虽然该条款旨在尽可能及时地保护个人及共同体的重大法益免遭犯罪行为的侵害，但是由于本罪的成立并不要求行为人对可能遭受犯罪侵害的法益具有保证人的地位，所以对于犯罪的举报义务在很大程度上就源于公民之间的团结。众所周知，团结义务的引入会超出平等原则的要求给公民自由造成额外负担，因此对于建立在团结义务基础上的犯罪来说，其成立范围就必须受到较为严格的限定。于是，知情不举罪原则上只由故意构成，在行为人仅具有过失的情况下，只有当过失达到接近于故意的严重程度时，才有成立该罪的余地。由此可见，只有在为了避免严苛的制裁给公民的行动自由造成过度限制时，立法者才有充分的理由提高过失的入罪门槛。可是，对于玩忽职守型犯罪来说，却缺少这样的理由。一方面，国家机关工作人员是肩负维护法益安全职责、拥有相应资源保障的特殊主体，既然普通公民具有一般过失即可成立犯罪，那就没有理由放宽对业务主体的注意要求，否则将违背“从严治吏”的基本政策。另一方面，不可否认，在确定玩忽职守型犯罪的成立范围时，需要“避免‘寒蝉效应’的产生，即尽量降低国家机关工作人员的职业风险，保障其行政裁量权，这有利于杜绝懒政现象。”可是，要实现这一点，关键不在于将国家机关工作人员的责任形式从轻过失调高至重过失，而在于区分公职人员失职查处体系的两个不同层面，即问责与归责。具体来说：
国家机关的重要使命在于抵御来自自然界和社会系统内部的风险，保障公民、社会、国家的利益不受损害。就常规的管理事项而言，行政部门已经基于长期经验的积累，针对可能产生的风险制定了较为齐备和严密的规章制度，只要严格遵守相关规则，便能够形成有效防范风险的坚固屏障。尽管对于许多超常和紧急的事项来说，公职人员特别是领导干部的个人素质以及业务能力，对于保障社会安全也发挥着至关重要的作用，但是刑事归责的目标仅在于防止国家管理活动偏离法治轨道，却不在于提升公职人员在面对急难险重任务时的判断力和领导力。因此，只要是现有职责规范和法定程序无法有效防范的风险，在刑法上就只能被视为被容许的风险。
与之相比，问责却有着明显不同的追责目的和原则。我国的问责制度体系由党内问责、行政问责和监察问责共同组成。尽管也曾有学者从广义上理解“问责”，将其等同于责任追究，但多数学者主张，问责并非针对一切公职人员职务行为的普通责任追究方式，而是专门针对领导干部因领导不力而承担的领导责任，特指政治责任和道德责任。相比于追究法律责任而言，问责指向更高层次的责任，其功能在于促进领导干部积极担当作为，打造能够切实回应民众现实需求的负责任政府。如果说政务处分、刑罚侧重于促进公职人员依法履职，那么问责主要解决的则是领导干部良好履职的问题。因此，问责追溯的范围必然较为广泛，具体表现为：其一，有限的连带责任。当政府决策失败或者所辖区域内发生重大事故事件时，尽管结果并不是由领导者个人，而是由下级公职人员的违法违纪行为所造成，但领导者依然可能承担用人失察、监督不力的责任，以此强化领导者对下属的管理压力。其二，一定程度的结果责任。只要领导人员所辖范围内发生了重大事故事件，即便领导者对此的主观心理状态难以确定，也可以根据人民主权原则的基本要求，通过客观的损害后果反向推定领导者存在主观过错。有学者认为，重大事故本身就是对党政领导人进行政治问责的理由。尽管也有学者强调，要使问责具有正当性，并对官员行为产生正确激励，过错责任依然应当是行政问责制归责原则的起点；但他同时也承认，需要针对不同情形对过错责任原则加以修正或调整，比如对于小概率、高级别、造成重大损失的非常规突发事件，可以基于政治考量适用结果责任。
由此可见，当国家机关工作人员的某项管理决定与现实发生偏差时，虽然可以笼统地认为公职人员的决策发生了“错误”，但其中有的是因为个人的经验和素质未满足更高的要求、未达到良好的水平而出现的判断失误，有的则是因为违反了法律为防范常规风险所设置的基本注意义务而犯下的过错。“严重不负责任”要素的功能正在于区分这两种不同层面上的“错误”，而不在于对刑法意义上的过失作更进一步的限定。
最后，将“严重不负责任”解释为重过失，也不符合玩忽职守型犯罪的归责特点。关于过失严重程度的判断究竟应当置于不法层面还是责任层面进行，刑法理论还有不同看法。但人们一致认为，行为人实施了具有高度法益侵害危险的行为，是认定他具有重过失的前提。可是，由玩忽职守型犯罪的主体特征所决定，国家机关工作人员往往并不直接从事创设法益损害风险的活动，而是担负着对相关活动进行条件审核、资质准入的职责。所以，对于危害结果的形成，玩忽职守型犯罪所起的作用本来就具有间接性、非支配性的特点。因此，假如认为“严重不负责任”指代的是重过失，势必导致大量的玩忽职守行为由于无法直接引起损害结果、缺少高度的危险性而被排除在可罚的范围之外。这与渎职犯罪的立法目的南辕北辙。
（二）行为不法的判断要点
与普通过失犯一样，业务过失犯的行为不法也体现为注意义务违反性。其判断可以分为两步：第一，业务主体是否违背了职责义务。业务领域内存在着专业性、严密性和成文化程度远高于普通生活领域的义务网，这个网络也构成了该领域内抵御风险的基本屏障。只有那些对于有效遏制风险发挥着不可或缺作用的规则，才有资格成为刑法意义上的注意义务。因此，行为不法判断的首要任务在于，从繁杂的业务管理规范中分辨出真正与法益保护相关的注意义务，并且针对纸面规定与实际分工不符的情况找到确定义务的标准。第二，业务主体是否具有履职可能性。履职能力是违规行为具备可谴责性的根据所在，在此需要重点解决制度缺陷如何影响履职能力，以及在履职能力缺失的情况下行为人在多大范围内负有能力补足义务的问题。
三、业务主体的职责违反性
业务过失犯是典型的行政犯，其构成要件的内容时常需要借助前置法的规定来加以填充或者具体化。围绕业务领域内的工作流程、职责分工，往往存在着浩如烟海的成文规定，这为注意义务的查找提供了较为明确的依据，原则上应当根据成文规范来推断注意义务的内容。但与此同时，行政犯罪刑规范的目的并非单纯维护行政管理规范的效力或者抽象的行政管理秩序，而是保护与构成要件紧密关联的特定法益。因此，需要根据具体构成要件的保护法益和过失犯的基本原理，对前置规范进行实质审查。具体来说：
（一）以结果避免可能性为实质审查标准
1. 只有具备现实结果避免可能性的职责规范，才能成为玩忽职守罪的注意义务。
某一行为仅在形式上违反了注意规定，但若事后查明，即便合义务替代行为也无力避免结果，那就说明违规行为并不具有实际的侵害法益的能力，应当否定行为人创造了法所不容许的风险。公职人员往往并不处于危险活动的一线，他要么是为直接从事危险活动的主体进行资格审查或监督管理，以确保其具备足够的风险应对能力，要么是为后续审核环节提供可靠的查验基础，以防下游公职人员在履行监管职责时发生误判。因此，假如行为人所违反的业务规范不具有上述功能，那么其行为也就缺少刑法意义上的注意义务违反性。例如：
【串通投标案】甲系某市建设工程招投标管理办公室（以下简称“招投标办”）监督科科长。2013年4月8日，垃圾处理工程经区发改局批准立项，建设单位为A公司。2013年10月10日，A公司向招投标办申请进行垃圾分选系统、制砖系统设备采购招标。经比选，B公司为招标代理机构，投标单位分别是C、D、E三家公司，招标在该市建设工程交易中心某分中心（以下简称“分中心”）进行。最终中标方为D公司。在招投标过程中，甲未能防止串通投标的情形出现，由此导致国家资金被套取。检察院指控：第一，甲未认真审查E公司营业执照批准的经营范围，致使不符合招标条件的E公司通过投标报名；第二，招投标项目的有关信息在经招投标监督科审核后发布在网站上，甲在没有认真审核信息的情况下，将本应为“自筹及中央投资”的资金来源这一项内容错误发布为“自筹”，而根据招投标规定，对于自筹资金招标项目，招标方一般采取邀请招标的方式，这就影响了潜在投标人的投标报名，导致其他原本具有报名资格的单位无法报名；第三，于某按D公司负责人的要求，利用其妻的个人银行账户分别代表C、D、E公司分三笔将投标保证金各30万元转入分中心的银行账户，甲没有开展投标保证金收取这一环节的监督，因而未发现串通投标的行为。
事后查明，招投标办监督科对于保证金收取阶段的串通投标行为没有明确的监督方式，招投标办也从未研究过这个问题，事前缺少可供执行的注意规范，而且上游的分中心发现三家公司在缴纳保证金的环节存在串标情况后，也未向招投标办进行汇报。因此，检察院所指控的第三项过失不能成立。至于第二项指控，尽管招标公告在资金来源一栏将“自筹及国有投资”误写成“自筹”，但无论是登记为“自筹”还是“自筹及国有投资”都没有改变整个招标项目的招标方式，在所有环节的招标公告和中标公告中均一致登记为公开招标，因此误录资金来源并未对潜在的投标人造成影响，也没有造成有报名资格的单位无法报名的后果。这就说明，甲在公告审核环节的违规行为并未升高损害发生的风险，故不宜将其作为认定玩忽职守的依据。
2. 对于注意规范的结果避免可能性，应当采取风险升高的判断标准。
首先需要明确的是，国家机关所建构的安全保障系统往往由多环节、多部门构成，只有这些环节和部门协同发挥作用才能最终实现管理目标，仅凭某个环节正常运行并不能确保避免损害的发生。但是，如果以此为由否定结果归责，那就意味着玩忽职守的行为人都可以根据其他环节同样存在足以导致损害的违规行为，从而推卸自己的责任。所以，在假定行为人合规履职的同时，还应当假定同一审核和监管链条上其他环节的公职人员合法地履行了其职责。
关于过失犯的结果避免可能性，刑法理论素来存在确定能够避免说和风险升高说之争。前者主张，只有合义务替代行为确定地能够防止结果发生，即在行为人遵守注意规范的条件下绝对不可能再出现该法益侵害结果时，才能肯定结果归责；后者则认为，只要能够确定合义务替代行为具有防止结果发生的可能，即可肯定结果归责。 纵使在普通过失犯中应当支持确定能够避免说，但是对于玩忽职守型犯罪而言，也适宜采取风险升高的立场。因为，归责标准的严格程度与刑罚的严厉程度成正比。对比过失致人死亡罪、过失致人重伤罪与玩忽职守罪可以发现，在造成同等法益损害的情况下，玩忽职守罪的处罚力度轻于过失致人死亡罪和过失致人重伤罪。所以，对于前者结果避免可能性所提出的要求也应当相应地低于后两者。例如：
【驻村书记案】某市旅游发展委员会（以下简称“旅发委”）执法大队负责景区建设项目的施工安全监督检查，队长为李某。某年1月李某被派往某村担任第一书记，但旅发委仍让其负责原岗位的重要工作。同年3月，某景区的玻璃吊桥开始安装施工。同年4月，李某根据旅发委安排，先后带队赴该景区检查多次，但未对玻璃吊桥项目进行施工安全检查，致使施工中存在不戴安全帽、不系安全绳、没有任何安全防护措施等安全隐患未被及时发现。4月底旅发委收到上级部门发送的《关于做好端午节及汛期安全工作的通知》，李某未按照通知要求向辖区旅游企业发布安全提示和预警信息。5月3日上午10时，市气象局通过多种渠道发布了大风蓝色预警，当日11时，玻璃吊桥施工点遭遇八级强风，导致6名施工人员被刮落地面，5人死亡1人重伤。
本案中，李某作为旅发委执法大队队长，负有监督景区建设项目施工安全的职责，其内容包括两项：一是对工程进行安全排查；二是与气象部门协作配合，及时发布安全提示和预警信息。不可否认，假定李某依法履行这些职责，也未必能够防止事故发生。一方面，旅发委虽然有检查之责，但缺少责令停工、处以行政罚款等强制性的执法权，在没有这些权限作为后盾的情况下，能否确保施工单位第一时间进行有效整改，的确存在不确定因素。另一方面，事故发生当日其他预警系统仍在运转，比如市气象局提前一小时通过微博、微信、电视台、短信等渠道发布了大风蓝色预警信息，但最终仍然发生了事故，这说明提前预警也不必然具有防止事故发生的功效。但同样难以否认的是，依法履职的行为具有降低损害发生的现实可能性。一则，即便缺少强制执法权，但来自国家机关的监督检查毕竟还是能够对施工方带来某种压力，与检查完全缺位的情况相比，仍然能够提升消除安全隐患的概率；二则，虽然市气象局当日的预警没能避免事故，但是仅于强风到来前一小时单次预警，信息有效传达至施工方的可能性本就较低，假如按照上级通知的要求提前数日通过多种媒介反复预警，无疑将显著提高信息传播的实效。既然如此，应当认为玩忽职守罪成立所需的结果避免可能性已经具备。
3. 在确定合法履职能够避免结果的情况下，不能以其他参与审核的人员亦未能发现隐患为由免责。
以前述“串通投标案”为例：针对第一项指控，辩护人提出，在开标现场，由7名从专家库抽出、经验丰富的专家组成了评标委员会，7人均未否定E公司的投标资格，所以甲只能算是工作上的一般失误，并非严重不负责任。对此需要区分两种情况：如果这种招投标活动经常性地举办，甲本来只要依据正常的工作规程即可发现E公司的资质存在问题，那么即便他随后又邀请了多名专家进行把关，但由于甲所违反的注意规范本身就足以消除致害因素，所以不能以第三人即评标委员会的专家同样未能发现问题为借口否定甲的注意义务违反性。但是，如果本项目所涉及的系统和设备具有高度的技术性，其复杂程度明显超出了招投标办此前工作经验所及的范围，那么甲邀请专家把关，就属于为弥补自身注意能力缺陷所采取的措施。按照过失犯的一般原理，注意义务一方面要求行为人小心谨慎地防止自身的预见能力出现下滑，另一方面也要求他在缺少能力时，必须通过接受培训、向第三人咨询等方式填补能力缺口。当技术专家也未能发现资质问题时，由于行为人已经尽到了法律所提出的全部注意要求，所以不具备资质的公司参与招投标就属于现有注意规范无法消除的风险，即被容许的风险。
4. 审查义务的形式与实质之分，只有与避免可能性相联系才具有意义。
许多涉及资格授予、款项拨付的管理事务，其批准流程都由若干环节所组成，其中有的需深入评估相关事项的合法性、真实性，有的则只需针对材料外在形式的合规性（如材料是否齐全等）进行核验。司法实践中，被告人方面提出的一个常见辩护理由是其承担的只是形式审查义务，以此否认自己应当为相对人申报内容失实负责。对此，需要作以下分析：
首先，形式审查义务能否产生免责效果，取决于依法履行该义务的情形下结果是否具有避免可能性。例如，被告人甲系某市医保中心主任，A和B医院自2007年起，以编写虚假住院病志和处方、虚增用药、制作虚假账目、办理虚假住院等方式，骗取国家医保统筹款共计2845930.69元。按照当时医保结算审核制度，医保中心只对申报资料进行形式审查，由于医院申报材料的来源合法，而参保人员的健康资料又是医生作出的专业权威判断，医疗保险欺诈手段的高度隐蔽性和专业性，使医保中心的形式审查难以发现资料的虚假性，所以应当认定相关规范缺乏结果避免可能性。相反的例子是：某私营独资企业A与村领导达成一致意见，由A企业以40万元价格购买所租用的4亩集体土地，由该村负责办理国有土地证，村长助理持一份区革命委员会农工部于1980年6月3日发出的金革农（80）征字第20号批文（系伪造），载明同意A企业征用相关集体土地。国土局副局长甲在审核过程中没有发现A企业申请材料不全以及权属证明文件虚假的情况，签署了同意办理划拨国有土地使用权设立登记的意见，导致A企业违规获得土地权属证书并通过征地拆迁给国家造成1594万元损失。本案中，单位营业执照落款时间为2000年，而企业获得批文的时间竟然在企业尚未成立时的1980年，信息之间的矛盾十分明显。所以，即便认为A对申报材料仅负有形式审查义务，但由于这种矛盾仅凭常规的形式审查就能够发现，所以依然可以认定A违反了注意义务。
其次，如果确定只有实质审查才可能避免结果，那么唯有现实担负该义务的行为人才可能成立玩忽职守。具体来说：（1）关于某一审查工作，如果没有明确的规则规定是否需要就申报事项的真实性进行核实，那么基于存疑有利于被告人的原则，应当认定行为人的职责仅限于形式审查。（2）实质审查义务虽然记载于规范文件之中，但如果该文件既没有经过正规的生效程序，也未在实际工作中得到落实，则只能采取“就低不就高”的原则，认定行为人仅负有形式审查义务。例如，甲在担任人力资源和社会保障局劳动关系科主任科员期间，参与某项目被拆迁企业职工安置补偿人数的认定和审核工作，未能发现8家被拆迁企业续保职工254人，导致1818,606.98元的拆迁企业职工生活补助款被套取。经查，大连市旅顺口区人民政府于2007年7月下发了关于印发《旅顺口区城市房屋拆迁管理办法》的通知，即旅政发（2007）61号文件，该文件明确规定依据劳动管理部门确认的劳动合同核定动迁企业的职工人数；但在此之前，原旅顺口区劳动和社会保障局社保科曾制定了一份《审核程序》，甲接手工作后也起草了一份《操作说明》，均规定核定企业职工人数时不能只依据劳动合同，还要求动迁企业提供工资明细、职工人员名单、用工备案人数等材料。后两份文件明显提升了社保局审查的实质性程度，所以如果执行相关规定，虚报情况被发现的概率也会大幅提高。检察院指控，甲没有按照《审核程序》和《操作说明》的要求进行审查，属于不认真履行职责。可是，这两份文件均没有经过领导签批，亦未以文件的形式下发，也没有实际贯彻执行，故不能作为认定注意义务的依据。 既然甲按照有效的旅政发（2007）61号文件的规定，根据用工合同这一必备材料对职工人数作了核定，那就不能认为其违反了注意义务。
（二）在查明注意义务时应避免保护职责缺位
不同环节、不同岗位各司其职、权责相配，这是国家管理体制的理想状态。一般情况下，通过查阅相关法律、法规、规章等文件，便能准确地界定行为人所负职责的内容。但是，在国家管理系统的实际运行过程中，也可能出现纸面规定和职责实际分配状况不符的现象。即，尽管按照规范文件的规定，某一部门或者岗位只承担一项职责，但由于借调、挂职、上级指令或者行政资源匮乏等因素，导致该部门或者岗位实际上担负着多个职能。如果机械地以文件内容作为职责的认定依据，就会导致某些领域处于监管真空的状态，相关法益也会随之陷入保护缺位的境地，这是不能容许的。因为，为社会安全以及公民合法权益提供全面、周延的保障，是各级国家机关作出的庄严承诺。国家机关内部的职能分工不仅错综复杂，而且会随着社会形势的变化不时发生调整，作为管理活动相对人的一般公民无从精准地了解公职人员职责权限的具体范围。他们只能合理地期待，不论国家机关内部怎样分工，都不会导致其合法权益应得的保护出现减损。一言以蔽之，不论国家机关内部实际的职责承担状况是否合规、是否与责任主体的能力和资源相匹配，在义务查明阶段都不允许出现法益保护职责的空白。
例如，某县公安交警大队中队民警甲在侦办某交通肇事案件过程中，因事请假，时任交警大队副大队长的乙口头告知甲将案卷交由内勤，后乙安排该中队其他民警对肇事者作了讯问笔录和取保候审手续，但未明确指定此案由他人负责办理，甲上班后亦未及时取回案卷继续处理后续工作，以致肇事者的驾驶证没有被网登吊销，后来肇事者通过正常渠道重新补办了驾驶证，并于次年引起交通事故造成一人死亡。一种观点认为，乙口头告知由其他民警侦办案件的行为，中断了甲对该案的管理权限。的确，乙对该案的办理权限缺乏明确到位的指派，客观上为相关主体对案件管理的责任进行推诿留下了空间。但是，法官在认定职责义务时，不能因为上级指派不当而任由案件处于无人管理的状态。事实上，只要未经法定程序进行明确的案件交接，那么该案的管理责任始终应当由甲承担。甲请假后，为避免延误案件侦办，乙将该案的办理任务临时交给其他民警代为执行，但任务代行的指令仅仅适用于甲请假这段特殊时期，并未终结甲对该案的权限和职责。因此，甲恢复上班后有责任第一时间取回案卷，继续履行侦办职责。
再以上文提到的“驻村干部案”为例：一审法院认为，既然根据相关扶贫文件的要求，驻村第一书记实行专职，派驻期间不再承担原单位工作，那就意味着监督检查旅游安全已经不属于李某的法定责任，所以被告人也就没有违反注意义务。然而问题在于，尽管扶贫文件要求派出单位不得给驻村干部安排与扶贫无关的其他任务，但一方面，在李某驻村后，旅发委并没有另行安排其他人员接手李某原来负责的工作；另一方面，李某实际上也身兼二任，同时履行着驻村干部和旅游安全监督的任务。在这种情况下，一旦认为李某并不负有旅游安全监管的职责，那么旅游景区安全所涉及的法益便处于无人负责的状况之中。换言之，为防止公民合理信赖的法益保障体系出现漏洞，必须根据事实上的工作状态，肯定李某在驻村期间仍然承担着监督检查旅游安全的职责。至于李某在实际履职的过程中是否存在困难，以及这种困难的出现又在多大程度上可归咎于他，则属于接下来要讨论的履职可能性问题。
四、业务主体的履职可能性
人们通常假定，法律既然责成某个国家机关担负一项义务，自然就会为其配备相应的履职能力。所以，一旦确定国家机关工作人员负有某项足以降低结果发生概率的职责却没有履行，便可以推定他是在具备履职能力的情况下违反了注意义务。然而，现实中职责与能力不相称的情况却并不鲜见。一方面，立法机关总是倾向于按照最佳愿景来描述政府的职能，但它对行政资源的配置却并不享有实质上的决定权，该权力往往分散在机构编制管理、预算、发展规划等系统之中，这就不可避免地会引起管理目标与管理能力出现差距的情况。另一方面，随着社会经济的快速发展，管理事项的复杂艰巨程度也会发生变化，如果原有的行政资源配置没有适时得到调整，那同样会出现履职能力不足的现象。
（一）是否与履职能力直接相关
玩忽职守案件的被告人一方时常采取的辩护策略是，将损害结果归咎于“制度缺陷”。刑事审判参考案例也将“政策界限模糊、管理机制缺失”作为认定被告人仅成立“工作失误”而非玩忽职守的一个理由。可以明确的是，可能影响玩忽职守罪成立的“制度缺陷”有两类：一是职责义务设计本身存在漏洞，导致依规履职无法阻挡损害的发生，这种制度缺陷涉及的是前述结果避免可能性的问题；二是职责义务自身并无缺漏，但由于缺少配套的执行保障，导致公职人员在落实职责要求时遇到了障碍，这种制度缺陷才会影响履职可能性。并非一切人力、资金、制度安排上的缺陷都可以成为否定或者减轻行为不法的理由，关键是要看对于具有结果避免可能性的职责义务来说，相关缺陷是否加大了履职的难度。
以“卢某某玩忽职守、重大责任事故案”为例：米泉沙沟煤矿违反三级人民政府挂牌督办指令和监管指令，违规组织生产，并且未按照专家制定并论证的方案进行整改，违法生产并采取多种隐瞒手段逃避监管；米东区煤炭局相关人员督促、跟踪不力，以致发生重大顶板事故，造成16人死亡、11人受伤，直接经济损失1585万余元。其中一名被告人郝某方面提出的辩护意见是：米东区煤炭局在制度、管理上存在弊端，自己只是米东区煤炭局下属多源信息服务中心所聘用的合同工，虽然煤炭局安排其到监管科工作，负责安全检查，但未对其进行专业培训，没有办理行政执法证，没有配备安全检查的相关仪器设备。的确，米东区煤炭局将审批权下放给聘用的安检员，反映出该单位存在行政管理混乱、监督措施不力的状况，这是该局未能有效防范事故的一个重要因素。但是首先，从郝某个人的责任来看，既然煤炭局安排他到监管科负责安全检查工作，那么根据前述避免保护职责缺位的原则，即便这种安排存在不合理之处，也不能否认郝某现实担负着煤矿安全检查的职责。其次，导致事故发生的安全隐患，并不需要借助较高的技术手段或者特殊设备，只需采取突击检查、盯守等常规措施，收到工人举报后依法核查、不轻信矿方人员一面之词等，就可以发现问题。换言之，就具备结果避免可能性的义务来说，管理制度上的弊端并未对该义务的履行造成实质性的障碍。
根据这一原理，我们再来分析以下案件：
【医保报销案】黄某任佛山市禅城区社保局副局长，分管医疗保险工作；蔡某任区社保局医疗保险科科长；吴某任区社保局医疗保险科副科长。2012年11月至2013年7月期间，罗某在区社保局医疗保险科工作过程中发现医疗保险科工作制度存在重大漏洞，遂决定利用此漏洞对区社保局实施诈骗。罗某制作共计39名参保人员的出院证明、费用清单和发票等虚假凭证，再指使他人将这些虚假的报销凭证递交给区社保局下属各社保分局进行医疗费用报销，并成功骗取医疗保险基金共计人民币8219743.24元。
本案的争议焦点在于：行为人对大额医疗报销没有采取传真、去函、实地探访等手段进行实质审查，导致多份缺少异地住院探访证明和转诊证明的报销材料通过了区社保局的审核，这是否属于玩忽职守的行为呢？案发当时，为了保证参保人员异地就医情况的真实性，佛山市社保局设立了探访证明和转诊证明两项制度。即一方面，佛山市社保局向广州市相关医院派驻了医管办人员，在广州就医的参保人员须将就诊住院信息提供给医管员，由其出具探访证明；另一方面，参保人到市外就医的，须提前经社保局核准才能转院，病情紧急者则须在自行转院后5个工作日内到社保局补办转院核准手续。然而，这两项制度在实际执行中却存在严重漏洞：一则，参保人不及时履行告知义务的情况大量存在，而负责开具探访证明的医管办毕竟不属于社保局内设机构，且广州市就医服务处人员短缺，这就导致探访制度无法落实到位。佛山市社保局制定的佛社保〔2013〕36号文也未将探访证明列为参保人市外就医报销必须提交的材料。二则，转诊证明虽有制度规定，但在实际执行中，出于方便群众、维护参保人利益的考虑，也允许参保人事后补办该证明，按原标准的一定比例准予报销。三则，案发时禅城区社保局与广州相关医院尚未全面普及社保报销异地结算，存在数据不能及时、完全共享的情况。由此可见，用以确保异地就医情况真实性的两项证明制度，均因资源配置、技术支持不到位而未能发挥应有的作用，这无疑大大削弱了行为人进行实质审查的可行性和准确度，可以认为其不具有基本的履职能力。
此外，其他消极因素是否足以成为免责理由，也同样取决于它是否削弱了行为人的履职能力。例如：
【国有租金监管案】王某某原系某区商务局局长兼供销总社主任。2011年6月，长江电器公司租赁供销总社下属国有企业供销商厦公司的大楼，作为长江电器公司大卖场门店。为规避税收，经被告人王某某主持召开办公会议讨论决定，长江电器公司将租赁费的80%支付给供销商厦公司，将租赁费的20%以物业费名义支付给供销商厦公司成立的物业公司。同年7月，被告人王某某违背办公会议决议，同意由时任供销商厦公司总经理何某某等人以个人名义成立天华物业公司，并由该物业公司以物业费的名义收取长江电器公司支付的20%租赁费用。其间，被告人王某某代表供销总社与该物业公司签订物业服务合同，且未安排职能部门对该租金进行监管，离任时亦未就上述租赁费用监管事宜进行工作交接，导致该部分国有资产未纳入监管范围直至案发。2012年至2021年间，何某某等人以收取物业费的名义侵吞上述租赁费用120万元。
对于本案，有观点主张，对王某某应以玩忽职守罪论处，至于其后历任主任和相关监管人员，虽然他们不正确履职也是导致国有租金被贪污的重要原因，但并非导致结果的关键原因。因为，王某某的失职行为加大了这些人员对国有租金的监管难度，具体表现有二：一是王某某代表供销总社与何某某等人成立的私人物业公司签订物业管理合同，使得相关租赁费用从外观上转变成了物业公司应得的物业管理费用；二是王某某在离任时未与后续主任进行工作交接，导致此后的历任主任未安排有关部门对相关租金进行有效监管。笔者认为，对此还需要作具体分析：第一，虽然王某某擅自同意由私人物业公司收取国有租金是致损因果流程的肇端，但是前后相继的多个环节均对损害的产生起到了助推作用，这本来就是渎职犯罪的一个普遍现象。只要能够认定处于因果链条某一环节的公职人员违背了足以避免结果发生的注意义务，那么即便存在其他更为主要和关键的主体，也不能直接否定行为的可罚性，而完全可能在追究多个公职人员责任的前提下在量刑阶段区分主次轻重。第二，决定历任主任和监管部门人员应否承担刑事责任的关键在于履职能力问题。假如在任的供销社主任和监管部门人员只要遵照已有的规定，开展常规的检查工作就能够将这笔租金纳入监管范围，则说明王某某未进行工作交接这个因素不会对履职造成实质障碍。反之，假如类似的情形以往未曾发生，导致当时的监管制度没有为防范此类风险构筑起常规性的制度屏障，后任主任只有通过前任交接工作的环节，或者通过额外提高谨慎程度，才可能启动对过往发生之资金的监管，那就应当认为王某某未予交接的因素显著降低了相关主体的履职能力。
（二）是否采取了可期待的能力补足措施
仅凭履职能力不足这一点，还不能直接否定行为不法的成立。因为，根据刑法归责的一般原理，能力缺失状态并非绝对的责任阻却事由。当承担特定任务的行为人存在能力缺陷时，他负有补足该缺陷的义务，即在从事危险活动之前，应当采取措施将自身能力提升至与及时预见和控制危险的任务相匹配的水平。假如行为人疏于履行该义务，导致自己在能力不足的状态下引发了事故，则依然应当承担过失犯罪的刑事责任。普通公民尚且如此，对于资源调配能力更强的国家机关工作人员，就更应当对其课以这种能力补足义务。“行政机关具有能动性和较强的资源调配能力，在实现法定行政目标存在困难的情况下，行政系统可以发挥能动性和资源调配能力，弥补两者之间的差距。”比如采取替代型履职方案，启动资源跨区域、跨部门调剂的机制等等。同时，要求公职人员采取的弥补措施，必须是法律能够合理期待的措施。对此需要考虑以下两个因素：
1. 资源调配的决定权
行为人对资源调配的决定权限越大，他就越有条件补足履职能力的缺口。当行为人对资源调配缺乏决定权时，则只要求他作出了及时反映和上报的努力。以前述“驻村干部案”为例，旅发委在李某驻村担任第一书记之后，没有按照扶贫文件的规定安排他人接管旅游安全检查职责，导致李某在时间、精力有限的情况下兼任两项职务，由此降低了他全面落实安全检查措施的能力。这种履职能力不足的状态是由李某上级对工作的不当安排所致，李某本人并不享有人员调配的决定权。如果李某曾经向旅发委的主管领导提出调整工作安排的意见，但领导未予采纳，那就应当认为他本人已履行了能力补足义务；但如果李某在没有任何困难的情况下自愿接受了这种不合理的工作安排，那么他对于自身的能力缺失状态依然负有过错。
2. 可识别的危险信号
在现代社会中，注意力资源具有明显的稀缺性，所以注意义务本质上是法律经过利益衡量后确立的注意力分配方案。当社会已经形成了较为稳定的注意力分配模式时，对该模式的改变就会影响人们的规范预期。因此，只有当特殊的危险信号提示行为人，原先的注意力分配方案已经无法保证其具备足够的危险防范能力时，才能要求他提高谨慎程度，以弥补自己能力上的缺陷。同理，即便体制机制上存在的弊病事实上已经影响到了公职人员的履职能力，但未必会释放出能够为人们察觉的危险信号。法律不可能要求国家机关工作人员任何时候都“宁可十防九空，不可失防万一”，因为每多付出一分注意（即每多设置“一防”）都必然伴随着相应成本的投入，必然对应于一定行政、社会资源的消耗。所以只有当可识别的危险信号已经显现时，才能认为负责执行的工作人员有义务通过报告等方式与上级共同弥补制度漏洞。
以前述“医保报销案”为例，检察院提出：即便报销程序存在制度性缺陷，但一方面探访证明是异地诊疗真实性的重要保证，一旦发现缺少探访证明，就应当触发行为人采取更加有效的实质审查措施，比如向医院去函核实、实地调查等；另一方面，面对工作量大、办理期限短的困难，行为人完全可以通过向上反映问题、进行人员调拨或者内部人员调配等手段加强审查力度。可见，在检察院看来，两项证明的缺失本身就是要求被告人提高谨慎程度、补足能力缺口的根据所在。但这种看法可能忽视了一点：截至诈骗事件曝光之前，即便申请者提交的材料缺少两项证明，也始终未显示出可为区社保局审查人员感知的特殊危险信号。因为如前所述，探访证明制度因缺少配套的人员、技术保障而无法落实到位，实际上也并未出现在市社保局相关文件要求必须提交的报销材料之列，提交转诊证明的要求在市社保局的默许下也出现了变通。既然上级主管部门明知两项证明制度落实不到位却未采取措施强化其执行，那么作为下级的区社保局工作人员就有理由相信医保资金被骗的风险并未明显升高。加之此前未发生类似的诈骗事件，在审核过程中也没有出现材料明显可疑的迹象。所以，通过向上汇报、加派人手等方式强化实质审查，并不属于当时情境下刑法能够合理期待行为人采取的措施。
五、“严重不负责任”与“一般工作失误”
关于玩忽职守案件中罪与非罪的区分，有一种比较流行的观点主张：如果可以认定国家机关工作人员只存在“一般工作失误”，则应当认为他并非“严重不负责任”。至于“一般工作失误”与“严重不负责任”的具体区分标准，则存在不同说法：有的认为，工作失误表现为经验或能力不足、业务素质不高、措施不当、方法不对；有的主张，工作失误者没有违反其职责义务，只是由于客观条件的限制或变化致使判断失误。这一标准带有明显的经验直觉色彩，还有待学理上进一步分析和提炼。回溯至问题的源头，区分“一般工作失误”与“严重不负责任”的初衷究竟何在？国家管理工作面对的是复杂多变的社会生活，国家机关工作人员的决策不可能做到任何时候都与真实情况相吻合、都圆满达到社会治理的最佳预期。一旦因决策失败而造成了损失，就需要以我国公职人员责任追究的体系为分析框架，甄别哪些应当归入刑事追诉的范畴，哪些则应当交由其他机制去予以回应或预防。根据上文提到的归责与问责相区分的思维，关键在于区别两种不同意义的“错误”和“能力”。
1. 两类不同的“错误”
在日常生活的语境下，一切主观认知和客观现实不符的现象，都可以被视为“错误”。但其中哪些属于能够招致特定制裁后果的“错误”，则取决于相关制裁背后的目标定位与义务要求。我国针对公职人员履职表现的监督与制裁体系存在着层级划分，这是区分不同意义“错误”的关键所在。
国家的监管系统是在应对各种风险挑战的过程中，通过不断积累经验而逐步完善的，国家将一定时期内成熟的风险防控经验总结成规章制度，由此形成了能够有效抵御风险的基本屏障。公职人员只要依照规章制度所确立的方案分配自身的注意力，就足以避免常规的风险。由刑罚的严厉性所决定，渎职犯罪的设立目的只能在于，防止因履职活动偏离防御系统的轨道而发生“错误”，只能在于确保那些为现有制度所覆盖的常规风险得到避免。于是，一旦公职人员的职务行为属于该风险防御系统中不可或缺的必要环节，那么只要他偏离了规章制度所构筑的轨道，则意味着防御系统出现了缺口，其机能面临着衰减甚至丧失的危险。这时，不存在以“措施不当、方法不对”为由免责的空间。反之，只要公职人员满足了制度规范所期待的要求，即便他由此投放的注意力和知识量不足以预判和应对现实的风险，也不属于值得刑法谴责的“错误”。例如，在“莫兆军被控玩忽职守案”中，在没有证据证明法官审理的民事案件涉嫌犯罪的情况下，法官遵循民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，即便没能发现事实真相，也只能认定其属于《刑法》第16条规定的意外事件。
然而，单纯依靠公职人员循章办事，还不能保证执政党特定历史使命以及国家治理目标的完全实现。第一，规章制度的形成固然可以使国家机关的职务活动具有稳定性和可预测性，但也会限制其对外在环境新信息的吸收和反应。第二，为制度良好运行所需要的经费、人员等资源保障未必到位，故制度的设计愿景与制度的落实现状之间可能存在差距。第三，任何制度规范都不可避免地具有抽象性，所以在依规行政的前提下存在着相当的裁量空间，同样都是合法的履职活动，其实际效果却可能大相径庭。因此，在照章履职与最大限度发挥制度效能之间，还有一定的距离；公职人员能否超越既有制度规范的基本标准，充分调动其个人的能动性，以主动担当作为的态度消弭这一距离，对于非常规风险的有效防范往往起着决定性的作用。
正是因为依规行政尚不足以杜绝形式主义、官僚主义现象，所以在纪检监察层面上就需要对公职人员提出更高的要求，以期从源头上改进干部的思想认识、工作作风以及执政水平。《中国共产党纪律处分条例》第131条将“工作中不敢斗争、不愿担当，面对重大矛盾冲突、危机困难临阵退缩”规定为违反工作纪律的行为；《中国共产党问责条例》第7条将“对公权力的监督制约不力，好人主义盛行，不负责不担当，党内监督乏力，该发现的问题没有发现，发现问题不报告不处置”列入了问责的对象。“担当”是一个具有鲜明中国特色的政治术语。与西方政治学理论意义上的“责任”相比，“担当”更多地强调履责的主动性、积极性、分外性以及付出性，是一种强调正当性（legitimacy）超越合法性（legality）的概念。干部推诿避责的表现虽然在法律、制度等规范上不构成错误，但却违反了勇于担当这一更高的要求。于是，刑法上被容许的风险，完全可能成为党纪问责层面上应予防止的风险；刑法上的意外事件，也完全可能属于党纪问责层面上应予追责的“错误”。
仍以“医保报销案”为例，由于当时得到实际执行的审核制度无力发现隐蔽性较高的诈骗手段，故尽管社保局工作人员在识别申报材料的过程中产生了认识错误，也不成立犯罪过失。可是，当发现两项证明制度已陷入空转时，如果区社保局的干部能够基于“时时放心不下”的责任感，积极想方设法克服人力、时间方面的困难，或者主动向上级部门提出工作建议，便有可能防止社保资金被骗。可是，相关干部只是安于照章办事，没有履行党员注重工作实效、担当作为的义务，属于《中国共产党纪律处分条例》第131条规定的“脱离实际，不作深入调查研究，……机械执行”。因此，行为人便具有了党纪问责意义上的过错。
2. 两类不同的“能力”
刑法的目的在于保护法益，所以刑法语境下的“能力”专指人预见和避免损害结果发生的能力。不过，能力的高低不仅取决于人的生理条件，而且取决于人的主观态度与精神状态。《刑法》第16条规定的“不能预见”，并非仅指行为人因身体、智力等条件不足而无法预见的情况，它更多地是指，行为人已经将自身的谨慎态度调至法律所期待的水平，但由此调动起来的注意力仍然不足以使其预见到结果的发生。换言之，刑法中意外事件条款所标明的不是人的生理机能的极限，而是规范期待行为人投放之注意力的极限。因此，只有当常规性风险防御系统期待公职人员投放的注意力，并不足以使其具备避免事故发生的能力时，“经验能力不足”才能成为一项刑法上的免责事由。
然而，党的建设旨在锻造一支业务过硬的高素质干部队伍。所以在党建的语境下，能力更侧重强调公职人员攻坚克难、应对风险挑战的业务本领，它是一种比单纯的结果预见和避免能力更高层次的能力。因为，除了应对常规性风险之外，国家机关还需要时常针对某些非常规的事项进行决策：要么是突发的危机事件，政府不得不在信息不足、手段匮乏、时间紧迫的情况下作出决断，这时能否化险为夷，便取决于公职人员是否具有丰富的知识储备、处变不惊的决断力以及知人善任的选人用人能力。要么是前所未见的事态，甚至可能是尚处于学术讨论中的科学前沿问题，风险产生、发展的规律和机理尚未被人们所掌握，导致以先前经验为基础建立起来的制度规范归于失灵，能否准确预判事态的走向和趋势，就极为考验公职人员统驭全局的判断力。若领导干部虽然在法律期待的范围内维持了自身基本的结果避免能力，却因为疏于提高履职能力而导致更高层次的业务本领出现缺失，由此未能有效防范风险，则在不被追究刑事责任的同时，可能需要接受党纪问责。
六、结语
刑法中的业务过失犯是现代社会分工复杂化的产物。在社会子系统分化日益复杂的背景下，刑事治理欲达到理想的效果，必须准确把握和尊重各子系统内部的运行规律；以注意义务违反性为重心的行为不法的判断，承载着协调业务空间与安全保障之间关系的任务，对于合理划定刑事归责的范围发挥着愈加重要的作用。对于玩忽职守型犯罪而言，准确界定行为不法的关键在于，应当把观察的视野扩展至我国公职人员失职行为的整体治理体系，通过对问责与归责这两种治理思维加以比较，从而更加精细地提炼出职责违反性与履职可能性的判断标准。
