陈璇:危险接受的自愿性:分析视角与判断标准

选择字号:   本文共阅读 4882 次 更新时间:2024-01-11 09:20

进入专题: 被害人自我答责   危险接受   自愿性  

陈璇  

内容提要:司法实践中涉及危险接受的大量案件表现为,被害人因为自保本能、义务命令或者伦理要求而承受了一定的心理压力,并在这种压力的驱使下实施了自陷危险的举动。在此情况下,能否以及应当在多大范围内认定被害人是自愿接受风险,是司法实践中亟待解决而学界鲜有问津的难题。欲体系性地建构自愿性的认定标准,需要以心理状态和社会价值这两个视角为支柱搭建分析框架。首先,只有当被害人的心理压力源自行为人所引起的某种法益冲突时,它才可能具备排除自愿性的效果。其次,根据举“严”以明“宽”的原理,当被害人的心理压力已经达到足以排除期待可能性的程度时,可以直接否定危险接受的自愿性。最后,当被害人为了保护生命、健康以外的其他法益而自陷危险时,需要综合其自危行为保护的利益、行为方式的合理性等因素,具体地确定自危行为是否具有积极的社会意义。

词:被害人自我答责  危险接受  自愿性  结果归责  见义勇为

 

一、问题的提出

被害人自我答责的理论认为,如果被害人是在自愿接受某种危险的情况下遭受了损害,那么即便行为人的行为与该损害具有因果关系,也存在着被害人为损害结果自负其责的可能。迄今为止,学界关于被害人自陷风险的研究主要集中在被害人对风险的认知水平及对危险的支配力等问题上,①而对于如何判断被害人是否自愿地接受了危险这一问题,却鲜有问津。的确,就中外刑法学者在讨论该主题时惯常使用的那些典型案例,如“梅梅尔河案”“海洛因案”“赛车案”来看,要认定被害人自愿承受风险这一点,似乎不存在疑问。然而,如果我们更深入地观察自陷危险的现象就会发现,毕竟绝大多数人都明白“生命只有一次,健康难以重来”的道理,非到万不得已断不会拿自己的重大法益开玩笑。因此,被害人在毫无外部压力的情况下纯粹基于个人兴趣和喜好主动冒险的情形,在刑事审判实践中可谓凤毛麟角。被害人之所以决定将生命、健康置于险境,更多的是因为外部的某种事件产生出了驱使其选择冒险的压力。通过对司法判例进行梳理,可以发现相关的案件大体存在如下三类。

(一)为使本人法益免遭侵害而自陷危险

[货拉拉案]2021年2月6日下午,货拉拉有限公司的签约司机周某某通过平台接到车某某搬家订单,20时38分到达约定地点。周某某因等候装车时间较长,车某某又拒绝接受付费装车服务及支付延时等候费,订单赚钱少,故心生不满。21时14分,周某某搭载车出发,但未提醒坐在副驾驶位的车某某系好安全带。途中,周某某未按平台推荐的路线行驶,而是自行选择一条相对省时但人车稀少、灯光昏暗的偏僻路线。车某某发现后,四次提示偏航,周某某态度恶劣,与车某某发生争吵。车某某心生恐惧,把头伸出窗外要求停车。周某某发现车某某用双手抓住货车右侧窗户下沿,上身探出了车外,周某某打开双闪,但未制止车某某或者采取制动措施。随后,车某某从车窗坠落,因头部与地面碰撞致重度颅脑损伤死亡。②

(二)为援救他人于危难之中而自陷危险

[李计元失火案]2016年2月26日12时,被告人李计元在平定县巨城镇赵家庄村长条坪地中焚烧谷子秸秆时,不慎引发山火。失火后,平定县巨城镇卫垴村村民刘某某和刘某甲上山救火,二人到达火势边缘处时,刘某某不听劝阻,执意自行持铁锹扑入着火的林地救火,事后发现刘某某死于失火林地。经平定县价格认证中心鉴定,本次火灾造成过火林地的直接损失为3 332 280元。③

(三)为追捕违法犯罪嫌疑人而自陷危险

[臧高臣过失致人死亡案]2013年7月10日,公安机关用面包车将涉嫌贩卖毒品罪的被告人臧高臣送往胶州市看守所。在车内臧高臣头朝向左侧车门、半躺在驾驶员后边,协警张某某在该排座位右侧。在押往看守所的路上,被告人臧高臣突然拔开面包车的左侧锁销,拉开车门滚出车外。协警张某某抓臧高臣时与其一起掉下面包车。后张某某因头部受伤经抢救无效于同年10月16日死亡。④

以上三类案件都包含了这样的因果链条:行为人制造了某种事态→被害人为应对这一事态采取了可能危及自身安全的行为→被害人因自陷危险而遭受法益损害。在被害人的死伤结果与行为人的行为之间存在条件关系的前提下,能否将该结果归责于行为人呢?

首先需要明确的是:对于上述案件而言,预见可能性并非划定结果归责范围的唯一标准。在展开预见可能性判断之前,需要根据自我答责的原理从客观上为行为人和被害人划定各自承担风险的区间。纵观司法实践,在相关案件审理的过程中,不论是控辩双方还是裁判者在论证说理时基本上都采用了相当因果关系说的思考范式,认为结果归责的成立与否取决于引起结果发生的整个因果流程是否具有通常性或者说预见可能性。⑤例如,对于“货拉拉案”,被告人的上诉意见和辩护人的辩护意见均强调,本案系意外事件,行为人对于被害人跳车这一事件不具有预见可能性。但二审裁定书却认定被害人跳车致死的结果可归责于被告人,理由是:案发时间为冬季21时许,案发地点为人车稀少、灯光昏暗的特定路段,周某某偏离平台推荐路线及言语恶劣等表现,给被害人造成了心理恐慌和实质危险,故车某某因恐慌而坠车的可能性较高,并非无法预料的意外事件。⑥

然而,这种一味倚重预见可能性的归责判断方法是存在疑问的。因为,既然从事实存在无法直接推导出规范命令,从“能为”无法当然地推导出“当为”,⑦那么仅凭某一引起损害结果的事件易于为人们所预见这一点,并不能理所当然地推导出公民负有避免该事件发生的法律义务这一结论。⑧随着现代社会的分工日益细化,在可预见的风险俯拾皆是的背景下,假如某种行为只要带有可以预料的危险,就应当一概被封禁杜绝,那么不仅公民的行动自由将所剩无几,而且社会的发展也将难以为继。⑨因此,刑法在划定结果归责的范围时,不能仅仅依赖预见可能性这一单一的标准,而必须首先确定公民之间风险分配的总体格局。如果确定某一风险属于法益主体在享有自我决定权的同时必须承受的相应代价,那就说明该风险从一开始就落在了只能由权利主体自行负责的范围之内,不论该风险是否具有通常性,也不论该风险能否为人们所预见,都不可以将它所引起的结果归责于行为人。既然在上述案件中都存在被害人自陷风险的事实,那么首先应当回答的问题是,这一风险究竟处在行为人还是被害人的答责空间之内。

观察上述三类案件可以发现,它们的共同之处在于:一方面,被害人都是在对风险有预见的情况下自行决定陷入险境;但另一方面,被害人在作出相关决定时又并非无拘无束、随心所欲,而是不同程度地受到了自保本能、义务命令或者伦理要求的驱使。诚如阿梅隆(Amelung)所言,“关于被害人有意识自陷危险的教义学,需要发展出一套关于自危行为自愿性的教义学。”⑩近年来,已有学者针对“营救者损害”案件中被害人自我答责的问题展开了颇具深度的探讨,为建构危险接受自愿性的判断标准作出了开拓性贡献。(11)不过,以上对司法实践的梳理表明,自愿性的问题不仅涉及营救者自危,而且同样也出现在被害人自危的其他类型案件当中。因此,有必要超越个别情形,从根本上揭示影响自愿性判断的内在原理,进而体系性地提炼和发展出更具普遍性的认定准则。

二、分析框架的搭建:自愿性判断的双重视角

(一)心理状态与社会价值的双重视角

进入判断标准的具体设计之前,需要以心理状态和社会价值这两个视角为支柱搭建起自愿性的总体分析框架。一方面,被害人在精神上是否存在某种足以左右其意志决定的压力,是认定自愿性时首先需要考察的基础事实。但另一方面,作为被害人自我答责的成立要件之一,自愿性不可能是一个纯粹事实描述性的概念,而必然是一个与法秩序的目的须臾不可分离的规范性概念。因为,被害人自我答责的成立与否,不仅决定着行为人承担刑事责任的可能性,而且直接影响法律对被害人的保护力度。(12)所以,对于自愿性判断来说,具有决定性意义的问题并不在于被害人从内心究竟是甘愿还是被迫接受了危险,关键在于当被害人作出了自陷危险的决定时,法秩序是否还值得继续为其提供保护。(13)

法律在特定情形下肯定被害人自我答责,是为了在被害人和社会之间合理地分配安全保障的成本,以实现法益安全与行动自由这两者的平衡。具体来说,对法益安全的保障总是以牺牲部分个体自由、消耗部分社会资源为代价的。因此,法律在决定应当向被害人提供多大程度的保护时,就不可避免地需要对保护手段的成本与收益进行权衡。既然被害人是具有自我决定权的独立人格体,那么原则上就可以推定他是自身利益的最优判断者。如果法益主体本来只需行举手之劳就能避免让重要的法益陷入险境,那么由他本人自行担负小心谨慎的责任,就是成本最低、效率最高的保护途径。(14)法律和社会交往的相对方也都有理由信赖法益主体承担得起这样的责任。(15)在此情况下,若法益主体视自身安危如同儿戏,那么在被害人的法益安全和第三人的行动自由之间,法律将选择站在后者一边,从而将被害人遭受的损害完全视为被害人“自己的事”,令其独担风险。但是,假如被害人的冒险行为具有积极的社会意义,那么被害人的损失就不再只是他“自己的事”,而应该由社会加以分担。这时,法秩序的天平自然需要向被害人一方倾斜,法律也需要通过否定被害人自我答责的方式显示其为被害人提供保护的鲜明态度。由此可见,被害人冒险行为的社会价值与肯定被害人自愿接受危险的可能性成反比。

由此可见,欲体系化地建构自愿性的判断标准,必须以被害人自我答责的规范目的为导引,厘清心理状态与社会价值这两个关键视角的逻辑关系。

(二)自愿性判断标准的基本构造

笔者主张,自愿性判断标准的总体框架由以下两阶层组成。

1.并非一切心理压力都会对危险接受的自愿性造成影响。在被害人已经产生一定精神压力的情况下,首先需要结合被害人自我答责的规范目的,将根本不足以影响归责判断的心理压力筛除出去。

2.在确定心理压力与自愿性判断相关的前提下,需要进一步确定,对于在该心理压力影响下实施自危的被害人,法律是否以及在多大程度上仍应向其提供保护。

刑法学研究在遇到某种新问题时,不可避免地会使用“比附思维”。即先到既有的知识库存中去搜寻与新问题最为相类似的老问题,然后以老问题的解决路径为参照去探求当前问题的破解之道。(16)不过,在采取比附方法之前,有必要对新问题的内部结构进行仔细辨别,看哪些方面可以萧规曹随,哪些方面需要另起炉灶。在刑法总论的知识库存中,恰恰存在着一个与自愿性颇为近似的理论范畴,即期待可能性。因为,期待可能性同样牵涉人的意志选择空间问题。通过将自愿性与期待可能性进行比较,可以初步推导出以下两个原理。

(1)如果被害人的心理压力已经达到足以排除期待可能性的程度,可以直接否定危险接受的自愿性,无须在心理压力之外再另行对其行为的社会价值作独立判断,理由如下。

首先,举“严”以明“宽”。认定行为人缺乏期待可能性的标准比认定被害人缺乏自愿性的标准更为严格,或者反过来说,期待可能性的成立标准比自愿性更为宽松。有德国学者主张,只有当被害人出现了《德国刑法》所规定的欠缺刑事责任能力(第19和第20条)或者欠缺期待可能性(第35条)的情况时,才可能否定自危的自愿性。(17)可是,这种看法忽视了期待可能性与自愿性之间的本质差别:缺乏期待可能性,免除的是行为人的行为责任,所以期待可能性的评价对象乃行为人,它所针对的是行为人实施的他损行为。(18)根据《宪法》第51条的规定,任何公民不得侵犯他人合法的自由和权利。所以,法律原则上可以期待行为人不实施任何损害他人利益的行为,只有在极端例外的情况下,法律才会放弃对行为人选择适法行为的期待。然而,缺乏自愿性免除的则是被害人的自我保护责任,所以自愿性的评价对象是被害人,它所针对的是被害人实施的自危行为。纯粹的自危行为无损于他人利益,故它本身不属于法规范禁止的对象。只是因为可能涉及第三人的法律责任,所以才需要考察能否期待被害人不去采取可能危及自身安全的冒险举动。若不能期待,则应当维持对被害人的保护,进而将其自危行为造成的损害归责于行为人;若可以期待,则应当撤销对被害人的保护,进而否定行为人的结果归责。由国家对公民负有保护义务(19)这一点所决定,法秩序原则上不能放弃对被害人的保护,故原则上并不期待被害人在遭遇法益冲突时选择忍受损害而不冒险一搏,只有在例外的情况下才会期待被害人选择放弃自危。因此,法律对被害人的期待必然低于对行为人的期待。换言之,被害人因为欠缺自愿性而免于承担自我保护责任的可能,明显高于行为人因为欠缺期待可能性而免于承担刑事责任的可能。不过,既然期待可能性的免责要求高于自愿性,那么如果能确定被害人的自危行为连期待可能性这样较为严格的免责标准都已经达到了,那么认定他欠缺自愿性就更不在话下。

其次,根据间接正犯的原理,当甲利用乙欠缺期待可能性的行为造成损害结果时,只能将结果归责于甲。同理,如果行为人导致被害人在欠缺期待可能性的情况下自陷风险,那么由此造成的损害结果也必须落入行为人的答责空间之内。于是,当被害人自危是为了保护本人、近亲属或者其他关系密切之人的生命、身体健康等重大法益免遭正在发生的危险时,不存在成立被害人自我答责的空间。

(2)假如被害人的心理压力尚未达到否定期待可能性的程度,那就说明法规范有理由期待被害人对自身的法益安全采取更为谨慎的态度。这时,危险接受是否自愿就取决于自危行为是否具有积极的社会价值,需要综合考虑自危行为所维护的利益及自危方式的合理性等因素。

接下来,本文将按照这两个阶层所确立的思路展开论述。

三、判断前提的确定:心理压力范围的规范性限缩

只有当被害人的心理压力源自行为人所引起的某种法益冲突时,它才可能具有排除自愿性的效果,具体分述如下。

(一)心理压力必须来源于法益冲突

现代社会快速的生活节奏、各种激烈的竞争,使得人们总是处在形形色色的压力之下。考学、求职、晋升、买房等需求,都会不同程度地给个体造成紧张、焦虑和压迫感;现代人已很难如闲云野鹤一般不受任何牵绊、自由自在地决断和行事。假如认为权利主体在任何压力影响下所作的决定都是非自愿的,那大体上就不存在基于自由意志所实施的行为了。正因为如此,在刑法理论上,能够对行为人期待可能性造成影响的,仅限于行为人因为特定法益濒临毁损而产生的恐惧,以及行为人为避免特定法益灭失而形成的急切心情,(20)而不包括行为人为追求出人头地、为满足某种欲望所出现的心理压力。由于被害人自我答责的功能同样在于划定结果归责的范围,所以只有当出现了法益之间的冲突状态,即出现了不把一种法益带入险境就无法保全另一法益的情境时,由该状态所引发的精神压力才可能对自愿性的判断产生影响。例如,甲起先不敢参与在峭壁上攀岩的比赛,但禁不住同伴们高声起哄和嘲笑,只好壮着胆子参赛;乙生活拮据,为了偿还巨额房贷,只好通过网络直播徒手攀爬高层建筑物的方式赚取外快;(21)丙因为工作繁忙而耽误了与女友约会的时间,女友在电话中威胁说倘若10分钟之内不赶到约会地点就分手,丙只得超速驾车一路飞驰。在这些情形中,如果不冒险被害人就无法保全颜面、改善物质生活或者维系与女友的恋爱关系,这些都不属于法益所遭受的损害结果。所以,不论冒险者事实上承受了多大的心理压力,都无法否定其危险接受的自愿性。

据此,我们可以重新审视司法实践中时常发生的被害人因为与行为人发生争吵而跳车的案件。

[王某过失致人死亡案]王某与李某(女)长期保持情人关系。某日下午,王某收到李某短信,称自己到邻乡参加同学聚会,过几天才能回来。王某怕李某恋上他人,于是让同村亲戚开车拉自己到李某聚会处。三人开车到其他地方饮酒至深夜,返回聚会处时,司机问李某回不回家,王某称必须回,李某不愿回。王某强行不让李某下车,两人在车内开始厮打。司机又征求两人意见走不走,两人均未吭声,司机遂开车往回返。途中两人继续争吵对骂,司机停车制止两人争吵并把车右中门门锁按下,又开车前进。王某向李某道歉,李某一直未吭声,但从后座移到中间近车门处然后跳车,王某去拉却没有拉住。李某跳车后摔地昏迷,送医院经抢救无效死亡。(22)

被害人自陷危险的举动是否出于自愿,关键在于双方的争执是否导致被害人的法益安全面临着现实危险。这需要综合被害人与行为人的关系、行为人的行为表现及案发时的环境等因素加以认定。在本案中,虽然存在王某违反李某的意愿不让其下车的事实,但不能简单地据此认定李某的人身自由法益遭到了侵害。因为,首先,行为人与被害人毕竟长期保持着恋人关系,虽然在感情问题上可能存在猜忌和嫌隙,但双方大体上能够形成相互间不会侵犯对方法益的信赖感。其次,事发当时已是深夜,而且李某已饮过酒,所以王某阻止李某下车并执意带其回家,虽然有防止其“恋上他人”的考虑,但在客观上也具有一定的合理性。而且,司机开车前行后,王某主动向李某道歉,也足以表明他并无侵害李某的意图。最后,当司机征求二人意见“走或不走”时,李某也并未坚持己见,可见她选择跳车并不是为了摆脱王某对自己的“拘禁”,而更多的是愿望没有得到满足时宣泄不满情绪的一种极端表现。综上,李某跳车的决定并非建立在某种法益冲突的基础上,故无法否定其自陷危险的自愿性。但是,“货拉拉案”的情况与以上案件明显不同。第一,周某某与车某某此前素不相识,只是因为搬家业务才偶然相遇,而且双方在洽商费用的过程中已生龃龉。所以,作为一名年轻女性,车某某在与该陌生男子独处时本来心理上就缺乏基本的信赖感。第二,在货车行驶的过程中,周某某不仅态度恶劣,而且偏离导航路线驶入偏僻之处,在车某某四次提示后拒不给出合理的解释。因此,即便事后证明周某某毫无加害之歹念,但置身于当时的情境来看,被害人的人身安全已经处在可能遭遇不测的危险之中,促使被害人实施探身于车外这一危险举动的,是由法益侵害危险所带来的心理压力。所以,本案存在着否定危险接受之自愿性的空间。

(二)法益冲突必须可归因于行为人

1.能够影响危险接受之自愿性的,只能是由行为人所制造的法益冲突。

在规范层面上,被害人是否自由与行为人是否自由,二者所奉行的判断标准有所不同。这是由两种判断所追求的规范目的所决定的。刑法之所以要探讨行为人的自由意志问题,是因为公正和有效的刑罚必须建立在责任原则的基础之上。不论是自然因素还是其他社会成员的行为,都可能对行为人在法与不法之间进行选择的自由空间造成限制。(23)所以,刑法理论在讨论行为人是否以及在多大程度上具有期待可能性时,无须对法益冲突的来源作出限定。然而,刑法之所以也需要探究被害人的自由意志问题,却不是为了保证刑罚的公正性和有效性,而是为了合理地确定法律是否以及应当在多大范围内为被害人提供保护。由于法益冲突的来源与被害人的值得保护性休戚相关,所以并非一切因法益冲突而产生的心理压力都能够否定自愿性。在此,需要区分不同的情况。

(1)当法益冲突来源于行为人时,冲突给被害人造成的心理压力具有排除自愿性的可能。因为,既然是行为人将被害人带入到了法益冲突的困局之中,那么为消除该困境所需付出的代价原本就应该更多地由行为人来承担。然而,假如从一开始就认定被害人为摆脱困局所采取的冒险举措乃自愿为之,那就几乎完全排除了向行为人追责的可能,而奋力保全法益的被害人反倒失去了法律的保护,这明显有失公正。

(2)当法益冲突来源于行为人以外的其他因素时,冲突给被害人带来的心理压力不能影响危险接受的自愿性。在法治社会中,无论是被害人同意还是被害人接受危险时的自我答责,都具有一项重要的现实功能,即根据被害人的意愿在个案中临时取消禁止规范的效力,从而拓展其他公民的行动自由,以便第三人能够遵照被害人的价值标准实现后者利益的最大化。(24)这是导致行为人自由和被害人自由的判断标准存在区别的根源所在。不妨举两个例子来加以说明。情形1:当甲为避免自己的生命遭受危险而不得已侵害了他人的生命时,可以以甲心理上受到了某种强制为由,认定其意志自由受限,故法规范难以期待他选择实施合法行为。情形2:乙突发可能危及性命的疾病,不得已只好同意医生迅速打开腹腔实施紧急救治。虽然乙和甲一样都因为面临生命危险而承受着巨大的心理压力,但是如果据此认为乙的同意是非自愿的,那就意味着法律禁止医生根据被害人的意愿采取带有危险的救护措施。这样一来,乙不仅面临着疾病给自己带来的生命危险,而且完全丧失了冒险一搏以求转圜的机会。这无异于使本已遭遇不幸的被害人雪上加霜。因此,当被害人因行为人以外的原因陷入法益困局时,虽然被害人的选择自由事实上受到了严重限制,但在“事已如此”的情况下,为了最大限度改善被害人的处境、增加被害人脱险的机会,就需要以既成的困境为基础承认被害人拥有选择自由,从而使得第三人能够根据被害人的意愿实施某种损害或者危险行为。此时肯定危险接受的自愿性不仅降低了行为人承担刑事责任的风险,更重要的是,由此为被害人摆脱法益冲突的困局打开了一条通道、创造了一线生机。

2.尽管行为人实施了危险行为,但如果被害人在本应忍受该危险的情况下自行制造了法益冲突,则该冲突不影响危险接受的自愿性。

通常情况下,只要存在“行为人实施危险行为→法益冲突→被害人产生心理压力→被害人自陷危险→发生损害结果”的因果链条,即可肯定法益冲突可归因于行为人。但是,这里其实暗含着一个前提,即被害人对于行为人实施的危险行为不负有忍受的义务,他要避开行为人制造的危险就不得不将自己的另一法益置于险境,所以法益冲突的出现符合法律的预期。不过,在某些特殊情形下,行为人的危险行为会例外地获得法律的准许,被害人则相应地负有对该行为加以忍受的义务。换言之,法秩序这时期待出现的场景是,“行为人实施危险行为→被害人予以忍受”。在此,本来就不应该出现任何法益冲突,被害人安然接受法益遭受损害,这就是法律预想的正当状态。于是,一旦被害人违反法律的期待自陷危险以图避开损害,那就说明法益冲突完全是被害人自己制造的,不可归因于行为人,例如下述案例。

[毕某某玩忽职守案]被告人毕某某系长春市公安局绿园区分局城西派出所民警,2014年10月16日10时20分许,因被告人毕某某在押解涉嫌利用邪教组织破坏法律实施罪的犯罪嫌疑人范某某(女)到吉林大学第一医院二部检查身体期间,没有认真尽到看管义务,观察洗手间情况,让犯罪嫌疑人范某某自己进入医院三楼卫生间,致使范某某借机从医院三楼女卫生间跳楼身亡。(25)

在本案中,被害人范某某为摆脱被羁押的状态而从三楼跳下,看似是在法益冲突(即不冒生命危险就不能恢复人身自由)所产生的心理压力驱使下自陷危险。然而,范某某是被公安机关依法刑事拘留的犯罪嫌疑人,只要公安机关采取的羁押措施没有逾越法律授权的边界,那么范某某均负有忍受的义务。在法秩序所预设的场景中,犯罪嫌疑人的生命安全和人身自由之间本就不存在任何冲突。公安机关对范某某的人身自由依法加以限制,范某某服从羁押,这就是当时应有的权利义务状态。既然范某某违背法律的期待,人为地制造出生命安全和人身自由无法两全的冲突局面,那么被害人为消解该冲突所付出的代价就只能算在她本人的账单上,故应当认定她是自愿接受危险。

四、举“严”以明“宽”:期待可能性原理的类比适用

如前所述,若被害人的心理压力已经达到足以排除期待可能性的程度,即可否定危险接受的自愿性。在此,需要区分利己型自危和利他型自危这两种情况,对类比适用的具体规则详加展开。

(一)利己型自危

当被害人因面临某种法益冲突而自陷风险时,我们可以采用假定思维,即假设将该冲突置换到他损行为的场景之中,若该冲突足以排除他损行为的期待可能性,那么就可以在自危的情形中直接否定危险接受的自愿性。

在判断被害人的重大法益是否面临急迫危险时,需要注意以下两点。

1.不能仅以被害人自陷危险之时已经发生的实际损害为依据,还应当综合行为当时的情状对事态的发展趋势进行合理预测。

[辛某某过失致人死亡案]2007年6月26日20时许,易某某驾驶的面包车与被害人谭某某停靠的三轮摩托车相刮擦。易某某欲找谭某某索赔,并找冯某等人帮忙。期间,被告人辛某某与易某某、冯某、田某围住谭某某,要求修补车辆油漆。谭某某辩解车辆被刮擦不应由其负责,并提出找负责该市场管理的向某协调处理。后冯某用手机打通了向某的电话,并将手机交给谭某某通话,在谭某某通话过程中,被告人辛某某拍打谭某某的头部,以致谭某某手中的手机跌落、摔坏。冯某明知手机摔坏是辛某某造成的,却迁怒于谭某某,逼迫谭某某赔手机。谭某某见对方态度凶狠,被迫答应先赔钱修车。当日21时许,被告人辛某某再次伙同冯某等人硬逼谭某某赔手机。谭某某无奈之下上了面包车,随即被告人辛某某等人跟着上了面包车,由冯某开车出蔬菜市场。谭某某立即要求下车,并拉开车门,因冯某并未减速,谭某某遂将车门关上。不久谭某某再次拉开车门跳车,摔在地上,后经抢救无效死亡。(26)

本案中,看似被害人当时只是遭遇人身自由被剥夺或者财物被勒索的侵害,但是他所面临的实际危险却并不止于此。因为一方面,行为人通过将被害人强行拉入面包车这一封闭空间之内,已将后者置于自己的排他性支配之下。何时、以何种方式以及针对何种法益实施侵害,完全取决于行为人一方。另一方面,被害人与行为人事前因为纠纷已处在较为紧张的关系之中。被告人不仅有意将手机摔坏之事栽赃于谭某某,而且始终态度凶狠。所以,任何置身于被害人境遇中的理性人都会估计到自己的生命、健康已然陷入难以预料的危险之中,如果不设法即刻脱离控制,则势必如俎上鱼肉一般只能任人宰割。同样的道理也可以适用于“货拉拉案”。被告人周某某不顾对方多次提示,在没有给出任何合理解释的情况下执意偏离导航驶入偏僻昏暗的路段。该行为足以使一名年轻女子感受到针对自己生命、健康或者性自决权的威胁已近在咫尺。

2.事后“转危为安”的结局,并不足以否定行为当时危险的存在。

[刘某交通肇事案]刘某于2012年10月26日驾驶一辆报废桑塔纳轿车搭载四人从矿山返回村里,赵某坐在副驾驶位置,高某、闫某和郭某坐在后排。车在行驶途中制动装置失效,此时车速越来越快,刘某让赵某帮忙挂挡,赵某挂了两下没挂上,然后开门跳下车,车继续前行。随后,坐在后排左侧的高某也跳车了。车继续行驶三四百米,刘某紧急右打方向,车遇到一土坎停下了,剩余三人安全下车。赵某受伤、高某经医院抢救无效死亡。

对于本案,检察机关虽然认定刘某驾驶报废车辆的行为违反了交通运输管理法规,但同时又主张违章行为与高某的死亡结果之间缺少因果关系,最终作出了刘某的行为不构成犯罪、不批准逮捕的决定。其理由有二:其一,就当时的情况来看,乘坐汽车的其他人并未跳车,可见跳车并不是必须的选择;其二,事实上,车辆后来也没有发生事故,这说明被害人对当时的情况判断失误。(27)然而,这种看法存在疑问。首先,危险是一个针对未来发展趋势的预测性概念,它反映的是人们在事前对于损害结果发生概率所进行的预估。所以,损害结果最终是否真的出现并非衡量危险判断对错的标准,也不是认定危险是否存在的决定性依据。(28)汽车在制动装置失效后,其运行速度已经不受驾驶者的控制,飞速驰行的车辆随时可能发生碰撞、侧翻等事故。因此,即便汽车最终侥幸躲过一劫,也不能据此否定死伤危险在当时是现实存在的。其次,未经专业训练的普通人在汽车失控的危急时刻根本无法精确地评估撞车致死的概率和跳车坠亡的概率孰高孰低,但无论如何,迅速跳离车辆毕竟是一种存在成功可能的逃生方式。所以,即使有其他乘客选择留在车内,法律也没有理由期待被害人压抑求生欲望放弃跳车自救。

(二)利他型自危

1.有法律义务的利他型自危

如果被害人负有在特定情况下采取冒险举动的法律义务,那么由于法律义务具有强制性,一旦被害人拒不履行该义务就可能遭受法律制裁、政务处分等不利后果,所以消防员、警察或者其他保证义务人为履行义务而自陷危险的举动,并非自愿为之,而是在法律命令强制下不得不作出的选择。(29)

首先,尽管国家设置了以冒险为义务内容的职业,但不能认为国家由此就成了危险的制造者。以罗克辛(Roxin)为代表的部分学者曾经针对营救者损害的案件提出,消防员等援救者之所以必须冒着生命危险施救,完全是因为国家通过立法设置了自带伤亡风险的岗位。既然是立法者的义务创设活动导致特定人员在此情况下必须陷入死伤危险之中,那么国家就不能一方面亲手制造援救者伤亡的风险,另一方面又推卸责任,将援救者遭受的损害全盘算到行为人的头上。因此,职业援救者为履行义务而遭受的损害,只能归责于立法者,而不能归责于行为人。(30)但这一看法是难以成立的。既然该说将国家视作营救者所受风险的始作俑者,那么它必然预设了一个基本前提,即在国家设立相关职业之前,一切公民原本都处于安然无虞的状态之中,正是立法者设置救援义务的行为,才使得特定的人群陷入了险境。(31)然而,这种理论预设并不符合现实。在国家建立之前,单个个体并非过着无忧无虑、安定祥和的生活,相反,他总是面临着形形色色的来自自然或者其他个体的危险;个人之所以愿意让渡部分自由组建国家,就是因为国家拥有专门的机构和人员负责抵御各类风险。所以,不是国家通过设立救助义务创造了风险,而是立法者通过设立救助义务去减少和防御风险。如果不是行为人实施危险行为并由此触发了国家的抢险救援机制,立法者所设置的义务本身并不能独立地导致援救者身陷险境。由此可见,将国家视作危险创设者的看法,犯了倒果为因的错误。立法者为有效抵御风险而创制特定的救助义务,与法律要求风险制造者为职业抢险者遭受的损害负责,两者本就是国家为保障公民安全而分别设置的事前防御和事后制裁机制,对于一个立体有效的国家保护系统来说,二者并非相互排斥,而是相辅相成、缺一不可。

其次,被害人拥有选择职业的自由,这不是肯定危险接受自愿性的理由。有学者提出,尽管在职业义务的约束下,被害人在面对他人遇险时的确除了冒险施救外别无选择,但是如果把考察的时间点向前推移就会发现,在成为职业营救者之前,并没有任何人强制其承担相应的职责,他完全是在拥有择业自由的情况下自愿选择从事相关职业。同时,职业营救者因为工作而获得的酬劳,也是对其所承担之职业风险的回报。因此,仍然可以认为被害人自愿接受了危险。(32)但问题在于:

第一,不能认为负有救援义务者在承受风险的同时已经获得了相应的对价。一方面,父母和子女之间因为保护保证人义务而实施的救援,根本就不存在任何物质性报酬,所以相应的冒险行为也就谈不上获得了对价。(33)另一方面,警察、消防员等职业救援者日常领取的薪金,难以和人的生命和健康安全形成等价抵偿关系。假设救援者的工资待遇与其风险完全匹配,那么他冒死施救的行为就不过是其分内之事而已,并不值得社会给予额外的褒奖和赞扬。然而,不论在哪个国家,警察、消防员、军人不惜牺牲生命执行公务、挽救平民的行为,都会被评价为一种英雄壮举,从而赢得巨大的赞誉和奖励。这就充分说明,职业救援者获得的酬劳远不足使他所承担的风险“一笔勾销”。

第二,正是由于职业救援者是国家抵御各类风险的重要防线之一,所以法秩序的制度设计应当有利于鼓励更多公民自愿投身相关行业。既然职业救援人员所承受的危险实际上难以用物质性补偿来抵消,那就应当肯定这部分人员为社会共同体的安全承担了比一般人更多的风险。认定被害人自我答责所透露出来的制度性冷漠,只会促使更多的人在相关职业面前望而却步,只会导致社会上职业性的“逆行者”数量萎缩,这恐怕不是我们的社会所愿意看到的结局。

2.无法律义务的利他型自危

即便被害人在不受任何法律义务约束的情况下纯粹基于利他动机自陷危险,但只要他是为了保全生命、健康等重大法益,也不能肯定危险接受的自愿性。

首先,从心理压力的角度来看。法律只是对人的行为提出了最低限度的要求,除此之外,人们还不同程度地受到道德、宗教、信念的规诫。这就导致信奉相应规范的人即便目睹与自己并无密切关系之第三人的重大法益遇险,也同样会产生促使自己出手相助的巨大心理压力。(34)

其次,从法规范的行为导向功能来看。在没有任何强制性命令约束的情况下,为了守护与自己并无特殊关系之人的利益或者为了维护公共利益出手相助,是值得全社会倍加珍视的可贵之举。所以,该行为理应得到社会更高的肯定性评价,国家除了给予被害人适当的抚恤、奖励和荣誉之外,还应当通过否定危险接受的自愿性,从而彰显其为被害人提供保护的坚定态度。有学者提出:假如认为见义勇为者不是基于自由选择,而是在非自愿的状态下被迫陷入险境,那反而会抹杀见义勇为者崇高的道德动机,将英雄贬低成了纯粹的受害者;所以,只有认定被害人是自愿接受了危险,才能真正体现对该行为道德性的尊重。(35)但这种看法似是而非,理由如下。

一则,否定危险接受的自愿性,并非说明被害人是在外部强制力逼迫下施救,而是表明道德观念对被害人内心所产生的约束力已经达到了与法律强制力无异的水平,从而使被害人在心理上形成了必须挺身而出的难以抗拒的驱动力。所以,恰恰只有否定危险接受的自愿性,才能对被害人强烈的正义感和坚定的道德信念给出恰如其分的评价。

二则,刑法对法益的保护,主要是通过肯定结果可归责于行为人这一点来实现的。刑法的归责标准,应当朝着有助于促进而非压抑公民间互助精神的方向来进行设计。(36)认定见义勇为者成立被害人自我答责,意味着法律将见义勇为者所遭遇的危险尽数推入了应由他本人自食其果的范围。这一裁决结果向国民传达出的信息是:见义勇为者反而不是刑法保护的对象。可是,既然无论是对利己型自危还是对基于法定义务的利他型自危,法律尚且能够否定危险接受的自愿性,那么法律也就没有理由以被害人自我答责之名对那些志愿的救援者持不闻不问的态度。

五、社会价值评判:自危的保护对象与手段合理性

接下来需要探讨的问题是:当被害人为保护生命、健康以外的其他法益而自危时,在何种情况下会因为自危行为缺乏社会价值而肯定自愿性呢?

(一)自危行为所保护的利益

第一,紧急避险的利益衡量公式无法移用到自危行为的社会价值判断之上。针对营救者损害的案件,有学者提出,营救者是否成立被害人自我答责,取决于自危行为的损益关系是否符合紧急避险的利益衡量标准。(37)不过,这种借用紧急避险利益衡量公式的做法似乎忽视了一点:紧急避险的利益衡量标准是专为他损行为设置的,它并不符合自危行为的法律特性。

紧急避险的成立要求行为人所保护的利益必须高于其损害的利益,其根据在于:本来,自由平等原则严禁公民损害他人合法权益;相应地,任何公民都无权将自身遭遇的危险转嫁到第三人身上。只是因为引入了社会团结原则,才使得公民在一定范围内承担了为他人利益而适当牺牲自身安全和自由的义务,也才使得处于危急情境下的公民例外地获得了侵犯他人法益的权利。为了防止团结义务过度扩张,必须对攻击性紧急避险的正当化范围进行严格限制。于是,唯有当避险行为所保护的利益明显高于其损害的利益时,才能要求受到损害的一方对该行为加以忍受。由此可见,避险行为的他损性是它必须奉行严格利益衡量标准的根源所在;紧急避险的利益衡量公式,是用于控制团结义务范围的工具。然而,被害人自危所损及的却是被害人本人而非他人的利益,丝毫不涉及团结义务。面对他损行为,我们关注的是该行为在多大范围内能够得以正当化的问题;面对自危行为,我们关注的则是被害人的法益在多大范围内值得被保护的问题。对于损害他人法益的行为人,法律理应采取严厉追责的态度,即他损行为原则上违法,除非例外地满足了正当化的条件;但对于自陷危险的被害人,法律却应该抱有更为宽容的态度,即被害人的法益原则上值得保护,唯有在例外情形下法律才可能弃之不顾。由此决定,虽然只有当行为人为了保护优越利益而损害他人法益时,法律才会承认该行为的正当性;但不能据此推论认为,只有当被害人为了保护优越利益而自陷危险时,法律才会向被害人提供保护。紧急避险与被害人自陷危险,二者除了均涉及法益冲突之外,实际上并无共通之处,所以在规范分析的层面上也就不能将两者相提并论。

第二,法益兼容共处的应然状态,增加了被害人值得保护性在法律天平上所占据的砝码。按照法秩序的预设,在法律划定了不同公民的权利空间之后,不同主体的法益原则上都能够并行不悖、美美与共。这种状态是法律规制的起点,全体公民都有义务去尊重和维护它。可是,在被害人自危的情形中,被害人的法益与他试图维护的法益却处于相互冲突的困境之中,而这种冲突恰恰是由行为人一手造成的。是行为人打破了两种法益兼而得之的状态,迫使被害人不得不对两种法益进行“二选一”的艰难取舍。(38)所以,法律在确定被害人是否值得保护时,就不能只是对行为所涉及的具体法益进行孤立和机械的比较,却忽视了被害人原本就享有免于法益冲突的权利。因此,法律只有通过增强对实施自危之被害人的保护,才能有效地捍卫法益兼容共处的状态。

第三,利他型自危尤其是无法律义务的利他型自危,在有助于保护特定法益的同时,还有利于推动形成守望相助的良好社会关系。社会中每个个体的生存和发展,总是离不开其他社会成员的扶持和帮助。因此,从群体自然选择的角度来看,只有那些善于合作、能够互相救助的人类群体才能繁衍生息、人丁兴旺。“互惠机制和亲缘选择可以在一个人数很少且相对封闭的群体中稳定地发挥作用,但在人口数量庞大的‘陌生人社会’中,情形就迥然不同了……在这种环境中,社会必须创造出关于救助行为的替代性、补充性激励。”(39)由于利他型自危是公民之间互助精神的集中体现,对于促进共同体成员的团结协作发挥着重要的示范作用,所以纵使该行为本身并未实现对更高价值法益的维护,法律也不能轻易地根据自我答责原则放弃对被害人的保护。

由此可见,自危行为所维护之利益的大小,主要取决于三项指标:一是行为试图保全之具体法益的价值;二是法益兼容共处的应然状态;三是行为对于促进社会互助精神的积极意义。只有当这三项指标综合来看处于极低的水平时,才能直接根据所保护的利益否定自危行为的社会价值。其中,第二项指标,即“法益兼容共处的应然状态”始终是有利于被害人的,而且它本身不存在程度上的变化,即不会随着案件的具体情况发生波动。(40)这样看来,只有当自危者所欲保全的法益与它所损害的法益相差悬殊,而且被害人实施的是利己型自危,如被害人为营救自身价值极低的财物而甘冒生命危险时,才应当肯定危险接受的自愿性。

拿本文开头所列的案件来看,在“臧高臣过失致人死亡案”中,被害人张某某维护的是国家刑事诉讼秩序,该法益在价值上并不高于个体生命。但是,在国家工作人员因公殉职的场合,并非只有当他保护的是他人的生命或者健康时,才能认为其履行职务的行为是正确、合理的。国家工作人员冒着生命危险保卫社会秩序、维护公私财产安全的行为,同样值得社会肯定。在“李计元失火案”中,失火危及的是公共安全,公共安全与个人的生命、健康之间并无显著的价值位差。因此,对于这些案件,单从被害人所欲保护的利益来看,还不能否定其自危行为的社会价值。

(二)追捕者自危的特殊问题

在此,需要对“臧高臣过失致人死亡案”反映出的一个特殊问题略作分析。在追捕者损害的案件中,虽然警察同样是出于法定职责实施了自危行为,但这种情形与基于法律义务施救的情况相比又具有其自身的特点。因为,在营救者损害的情形中,行为人通过纵火给他人造成的危险始终不为法秩序所容许,始终是法律意图防止和消除的对象,故不能认为国家参与制造了营救者遇难的风险。然而,在追捕者损害的情形中,行为人的逃逸行为虽然可能有损公共法益(如导致案件不能及时侦破),但基于不得强迫自证有罪的原则(《刑事诉讼法》第52条),法律似乎并没有明令禁止公民犯罪后逃离。于是,有观点认为,既然犯罪嫌疑人逃跑的行为得到了国家的默许,那就说明逃跑行为给追捕者带来的风险,本身就是国家有意制造的,所以该风险只能落入警察自我答责的范围之内。(41)笔者认为,对于追捕者损害的案件,需要区分不同的情况加以分析。

1.若追捕行为本质上属于正当防卫,则应当否定危险接受的自愿性。按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条的规定,即便盗窃、抢夺他人财物的行为已经既遂,但只要通过追赶、阻击等措施能够追回财物的,可以视为不法侵害仍在进行。因此,当盗窃、抢夺的犯罪嫌疑人携赃物逃离现场时,警察或者一般公民的追击行为就具有了防卫的属性。此时,由于不法侵害者的逃离行为并不是单纯的事后逃窜,而是不法侵害行为的继续,所以它毫无疑问处在法秩序绝对禁止的范围之内。按照法律规范的期待,侵害人应当停止逃跑,并将所获赃物如数返还被害人。既然国家并不是防卫人所遇风险的制造者,那么与营救者损害的情形一样,防卫人在采取必要防卫手段的过程中所遭受的损害,必须归责于危险的源头——不法侵害人。

2.若追捕行为仅具有将犯罪嫌疑人捉拿归案的功能,则应当肯定危险接受的自愿性。在此,有必要对犯罪嫌疑人脱逃行为的法律性质作更为准确的界定。笔者认为,国家没有赋予犯罪嫌疑人逃避法律责任的权利,而只是放弃了对逃跑行为的刑事制裁。首先,为了保障嫌疑人作为诉讼主体所应享有的法律地位不受公权力侵犯,有必要使其免于承担自证有罪的义务。但是,这并不意味着犯罪嫌疑人享有逃避司法机关追捕的权利。因为,刑事诉讼程序的目的在于查明案件事实真相,而犯罪嫌疑人到案并参与程序,往往是实现这一目的不可或缺的条件。一旦承认嫌疑人拥有逃避刑事追诉的权利,那便意味着司法机关对他所采取的任何追捕、强制行为反而成了侵犯公民权利的非法行径,这无异于要求国家完全放弃对犯罪的追诉。(42)由此,尽管任何公民都没有义务积极参与到证明自己有罪的活动中来,但是对于国家依法对其实施的追诉活动却负有忍受的义务。其次,虽然犯罪嫌疑人负有忍受司法机关追捕的义务,故嫌疑人为避免被追究刑事责任而逃离的行为依然属于违反法律义务的不法之举,但立法者并没有将之纳入可罚行为之列。(43)立法者之所以选择放弃对犯罪嫌疑人逃跑行为的制裁,主要是出于以下两方面的考虑。其一,因为畏惧法律制裁而逃逸,这在大多数情况下是人基于自保本能而作出的应激反应。唯其如此,抗拒本能而主动归案才显得非同寻常,《刑法》第67条也才会将自首规定为一种针对犯罪人的奖赏事由。这便说明,即便刑法将逃逸行为入罪,多数犯罪人可能根本就不会对将要遭受的刑罚制裁后果加以考虑,而是仍然会反射性地选择逃跑。于是,采用刑法手段能否有效预防犯罪后逃跑的行为,是大有疑问的。其二,随着现代侦查技术的发展,国家在发现、抓捕和控制犯罪嫌疑人方面已拥有绝对优势。即便行为人犯罪后逃逸,国家也有充足的资源和途径将其捉拿归案。于是,因犯罪嫌疑人逃跑而给刑事追诉活动带来的成本,原则上应当计入国家而非犯罪嫌疑人的账单。

一旦国家已经依照法定程序实现了对犯罪嫌疑人人身的控制,那么犯罪嫌疑人因逃脱监管而给公安司法人员带来的追捕风险,就不能再由国家来承担,理由有二。

其一,一旦公安司法机关依法对嫌疑人施行强制措施,便形成了法律所期待的状态,即国家限制嫌疑人的自由,嫌疑人则予以忍受。犯罪嫌疑人此时的脱逃行为已不再是单纯消极地逃避法律追诉,而是积极地破坏国家业已形成的监管秩序和追诉状态。如果法律对这种脱逃行为不闻不问,那么由公安司法机关耗费大量资源依法建立起的诉讼秩序,必然面临随时可能遭受冲击的危险。这样一来,刑事追诉活动势必失去基本的保障。

其二,对发生在施行强制措施之前和之后的逃逸行为区别对待,也符合立法者的态度。《刑法》第67条关于自首者可予从宽处罚的规定说明,立法者对于犯罪后单纯逃避法律制裁的行为持较为宽容的态度。与此相对,《刑法》第316条第1款关于脱逃罪的规定却表明,一旦犯罪嫌疑人已经处于刑事强制措施的控制之下,那么他试图摆脱关押的举动就突破了刑法容忍的底线。(44)

“臧高臣过失致人死亡案”中,一方面,在被告人出现逃脱之虞时,协警的法定职责要求他必须即刻出手阻拦;另一方面,事发前被告人已经被公安机关采取了强制措施,从这一刻起,被告人就负有忍受其人身自由受到限制的义务。由这两点所决定,脱逃行为给被害人张某某造成的死伤危险,不再属于国家自愿承担的代价,至于最终应当落入行为人还是被害人的答责空间,还应取决于被害人所采取的追捕措施是否合理。

(三)自危行为的手段合理性

决定自危行为是否具有社会价值的关键不在于具体法益上的得失比较关系,而在于行为方式的合理性。只有当被害人的自危举动无法被视为一种合乎基本理性、能够为社会所理解的救援行动时,法律才会彻底否定其社会价值,也只有在这种情况下,才能认为被害人所支出的成本已经超出了社会能够接受的范围,应当由被害人本人自行承担。

在判断自危行为是否合乎理性时,必须立足于行为当时的情境。法律不会因为被害人出现了任何差池和错误就放弃对他的保护;只有当被害人原本轻而易举就能避开危险时,法律才会要求他独自担负起保护自身法益安全的责任。所以,并不是只要援救方式偏离了科学、规范的轨道,就应该一概地肯定被害人自我答责。特别是当被害人处于危急关头时,留给他观察和思考的时间往往极为有限,所以援救者尤其是非专业的援救者在紧张、慌乱的情绪影响下,难免会出现判断、操作上的失误。这种失误本来就是必须纳入紧急救援活动“预算”的必要代价和成本。由于该种失误的产生与危险的急迫性直接相关,而危险又是行为人制造的,所以由于失误而给援救者造成的损害就应当划归行为人的答责范围。(45)只有当被害人的失误极为严重,以致与行为人所创设的危险已经失去了内在联系时,才能认为该失误造成的后果不再属于救援的合理成本,故应由被害人自行承担。

缺乏合理性的自危行为主要表现为以下两类。

1.尽管被保护的法益面临危险,但行为当时仍存有较大的腾挪闪转的空间,采取危险性较低的方式就足以有效保护法益。若被害人执意选择高风险的营救措施,那么他由此遭受的损害就超出了社会可期待的合理代价的范围。

2.置身行为当时的情境来看,能够认定救援成功的概率与救援措施的危险性极端不成比例。此处需要考虑以下两方面的因素:(1)从危险方面来看,险情的实际发展情况是已经清楚地显现于外部还是为某种假象所遮蔽;(2)从被害人方面来看,援救者的救援能力如何,包括人数多寡、专业水平、使用的防护装备及救援工具如何等。如果根据当时已经显露的迹象足以判断危险已然发展到较为严重的阶段,援救者凭借自身力量不仅无法有效消除危险,而且几乎将不可避免地遭受重伤、死亡,那么被害人执意施救的举动就无异于“飞蛾扑火”,只能被评价为毫无意义的鲁莽之举。

对于“李计元失火案”来说,救援成功的概率和救援的危险性是否显著失衡,需要区分不同的情况进行分析。如果被害人刘某某抵达火势边缘处时,火势已经发展到较为猛烈的程度,着火区域也已经蔓延至较大的范围,那么仅凭一两个人使用铁锹明显无法有效遏制山火,而且援救者也极易被大火围困。此时,刘某某所作的“上石头梁上吧,上去就没事了”这一估计,完全是基于一种罔顾事实的侥幸心理。所以,被害人不顾同行者劝阻冲入火场的行为就不属于合理的救援方式,由此产生的死亡结果只能由被害人自行承担。但是,假如被害人到达现场时,从外观上来看,着火面积尚小,火势处于较易控制的初起阶段,有望通过铲土覆盖火源的方式灭火,只是在被害人进入火场后,风助火势导致山火迅速加剧和蔓延,那么由于在行为当时机会和风险之间并未明显失衡,故不宜肯定被害人自愿接受了危险。

①参见冯军:《刑法中的自我答责》,载《中国法学》2006年第3期,第100-101页;张明楷:《刑法学中危险接受的法理》,载《法学研究》2012年第5期,第171-190页;江溯:《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》,载《北大法律评论》(第14卷第1辑),北京大学出版社2013年版,第115-142页;马卫军:《被害人自我答责与过失犯》,载《法学家》2013年第4期,第70-82页;车浩:《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》,载《政治与法律》2014年第5期,第27-36页;朱晓艳:《被害人自我答责的司法适用研究》,载《政治与法律》2020年第9期,第148-154页。

②参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

③参见山西省阳泉市中级人民法院(2017)晋03刑终54号刑事判决书。

④参见山东省胶州市人民法院(2014)胶刑初字第146号刑事判决书。

⑤参见张京文、吾采灵:《对被害人介入行为与因果关系的实证考察》,载《人民司法》2013年第24期,第74页。

⑥参见湖南省长沙市中级人民法院(2021)湘01刑终1436号刑事裁定书。

⑦Vgl.Jakobs,System der strafrechtlichen Zurechnung,2012,S.33.

⑧Vgl.Rudolphi,Vorhersehbarkeit und Schutzzweck der Norm in der strafrechtlichen Fahrlssigkeitslehre,JuS 1969,S.551; Frisch,Strafrechtssystem und Rechtsfindung.Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen-am Beispiel der "Zurechnung bei Retterunfllen",FS-Nishihara,1998,S.71.

⑨Vgl.Jakobs,Regreverbot beim Erfolgsdelikt,ZStW 89(1977),S.1ff; Frisch,Entwicklung,Grundlinien und offene Fragen der Lehre von der Erfolgszurechnung,JuS 2011,S.120.

⑩Amelung,Anmerkung zum Urteil des BGH v.08.09.1993(BGHSt 39,322),NStZ 1994,S.338.

(11)参见王钢:《营救者的损害与自我答责原则》,载《法学研究》2010年第3期,第26-41页;王焕婷:《营救者损害的刑法归责研究》,载《华东政法大学学报》2018年第4期,第121-131页。

(12)Vgl.Beckemper,Unvemunft als Zurechnungskriterium in den "Retterfllen",FS-Roxin,2011,S.407.

(13)Vgl.Puppe,Strafrecht AT,Bd.I,2002,§ 13 Rn.33.

(14)Vgl.Frisch,Selbstgefhrdung im Strafrecht-Grundlinien einer opferorientierten Lehre vom tatbestandsmaigen Verhalten,NStZ 1992,S.6.

(15)参见庄劲:《被害人危险接受理论之反思》,载《法商研究》2017年第2期,第61页。

(16)Vgl.Puppe,Die Selbstgefhrdung des Verletzten beim Fahrlssigkeitsdelikt,FS-Androulakis,2003,S.562.

(17)Vgl.Bernsmann/Zieschang,Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Schden eines Retters-BGHSt 39,322,JuS 1995,S.779; Radtke/Hoffmann,Die Verantwortungsbereiche von Schdiger und Geschdigtem bei sog."Retterschaden",GA 2007,S.216.

(18)Vgl.Jakobs,Strafrecht AT,2.Aufl.,1991,21/97; Strasser,Die Zurechnung von Retter-,Flucht-und Verfolgerverhalten im Strafrecht,2008,S.201.

(19)参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期,第52页。

(20)参见钱叶六:《期待可能性理论的引入及限定性适用》,载《法学研究》2015年第6期,第124-125页。

(21)相关案件参见“何小飞诉北京密境和风科技有限公司网络侵权责任纠纷案”,北京互联网法院(2018)京0491民初2386号民事判决书。

(22)参见袁博:《强逼他人回家不料跳车死亡如何定性》,载《检察日报》2015年8月16日,第3版。

(23)Vgl.Amelung, Freiheit und Freiwilligkeit auf der Opferseite der Strafnorm,GA 1999,S.185.

(24)Vgl.Sternberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung,1997,S.20ff; Amelung,Irrtum und Tuschung als Grundlage von Willensmngeln bei der Einwilligung des Verletzten,1998,S.41.

(25)参见吉林省长春市二道区人民法院(2015)二刑初字第311号刑事判决书。

(26)参见湖南省长沙县人民法院(2012)长县刑初字第082号刑事判决书。

(27)参见李至鑫:《乘客擅自跳车身亡违章司机是否构罪》,载《检察日报》2013年11月30日,第003版。

(28)Vgl.Driendl,Irrtum oder Fehlprognose über abweichende Kausalverlufe,GA 1986,S.253.

(29)参见王钢:《营救者的损害与自我答责原则》,载《法学研究》2010年第3期,第29页。Vgl.OLG Stuttgart NStZ 2009,S.332; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele,Strafrecht AT,12.Aufl.,2016,§ 10 Rn.135.

(30)Vgl.Roxin,Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht,FS-Honig,1970,S.142f; Burgstaller,Das Fahrlssigkeitsdelikt im Strafrecht,1974,S.112ff; Otto,Grenzen der Fahrlssigkeitshaftung im Strafrecht,JuS 1974,S.710.

(31)Vgl.Frisch,Tatbestandsmaiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs,1988,S.476 ff.

(32)Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Bd.I,4.Aufl.,2006,§ 11 Rn.139.

(33)Vgl.Satzger,Die sog,"Retterfalle" als Problem der objektiven Zurechnung,JA 2014,S.703.

(34)Vgl.Geppert,Zur Unterbrechung destrafrechtlichen Zurechnungszusammenhangs bei Eigenschdigung/-gefhrdung des Opfers oder Fehlverhalten Dritter,Jura 2001,S.495.

(35)Vgl.Bernsmann/Zieschang,Zur strafrechtlichen Haftung des Verursachers einer Gefahrenlage für Schden eines Retters-BGHSt 39,322,JuS 1995,S.779; Otto,JK 94,StGB,vor § 13 Rn.3; Roxin,Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht,FS-Puppe,2011,S.915,918.

(36)Vgl.Frisch,Strafrechtssystem und Rechtsfindung.Zur Bedeutung systematischer Einsichten für die Beantwortung von Sachfragen-am Beispiel der "Zurechnung bei Retterunfllen",FS-Nishihara,1998,S.82; Murmann,Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht,2005,S.481.

(37)参见王钢:《营救者的损害与自我答责原则》,载《法学研究》2010年第3期,第32、35页。Vgl.Sowada,Zur strafrechtlichen Zurechenbarkeit von durch einen Primrtter ausgelsten Retterunfllen,JZ 1994,S.665.

(38)Vgl.Amelung,Anmerkung zum Urteil des BGH v.08.09.1993(BGHSt 39,322),NStZ 1994,S.338.

(39)桑本谦:《利他主义救助的法律干预》,载《中国社会科学》2012年第10期,第125-126页。

(40)Vgl.Strasser,Die Zurechnung von Retter-,Flucht-und Verfolgerverhalten im Strafrecht,2008,S.205.

(41)Vgl.Strasser,Die Zurechnung von Retter-,Flucht-und Verfolgerverhalten im Strafrecht,2008,S.279ff; Roxin,Der Verunglückte und Unglück bewirkende Retter im Strafrecht,FS-Puppe,2011,S.926; Baumann/Weber/Mitsch/Eisele,Strafrecht AT,12.Aufl.,2016,§ 10 Rn.139.

(42)Vgl.H.Schneider,Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzip,1990,S.30f.Klbel,Selbstbelastungsfreiheiten,2006,S.273ff,340ff.

(43)Vgl.Stuckenberg,Zur Erfolgszurechnung in den "Verfolgerfllen",FS-Puppe,2011,S.1054.

(44)参见王作富主编:《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2013年版,第1257页;高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社·高等教育出版社2022年版,第573页。

(45)Vgl.Puppe,in:NK-StGB,4.Aufl.,2017,vor § § 13ff.Rn.186a.

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