陈璇:探寻刑法教义学的科学品质:历史回望与现实反思

选择字号:   本文共阅读 2253 次 更新时间:2024-04-29 23:53

进入专题: 刑法教义学  

陈璇  

内容提要:刑法教义学自主知识体系的建构,需要处理好知识的本土性与普适性、实践性与科学性之间的关系,这离不开科学方法论的系统研发。通过梳理三百余年来德国刑法学方法论的演进脉络可以发现,在刑法教义学的发展历程中,曾经出现过试图对刑法教义学知识进行科学化的努力。不论是倚重自然法和哲学理念,还是求助于刑法规制对象之物本逻辑结构的尝试,虽然留下了宝贵的历史经验,但总体上均归于失败。当代德国刑法教义学总体呈现出弱化科学要求、偏重实用效果的趋向,这既反映了现代法学理论发展的必然趋势,也有值得反思之处。探寻刑法教义学的科学品质,关键在于:第一,深化对刑法教义学不同体系类型的理解;第二,为刑法教义学确立起符合时代要求的科学标准;第三,在刑法教义学内部建立起多层次的科学检验机制。

关 键 词:刑法教义学  科学  体系  实践导向  方法论

 

一、问题的提出

刑法学界普遍认为,尽管教义学的方法可以具有超越国界的普适性,但法教义学的知识却必然具有鲜明的民族和地域色彩。①今天,当构建自主知识体系的任务历史地摆在了中国刑法学人面前时,我们需要进一步思考的问题是:怎样才能确保一个本土化的刑法教义学知识体系具有科学的品质?相比于纯粹的实践技艺来说,科学的一个特点就在于,它所提出的论断应当切中事物运行发展的普遍规律,故而具有超越时空的普适性和恒久性。换言之,我们所期待建构的自主知识体系“从民族性来讲,需要有全人类共同价值的视野;从地域性来讲,需要有全球性价值的视野。”②然而,在刑法教义学的论证场域中,我们时常看到这样的现象:一种解决方案在刑法修正前是正确的,但在刑法修正之后却被认为是错误的;一种学说根据某个外国的刑法规定是恰当的,但放到中国刑法的语境下却无法成立。如果说刑法教义学知识的地域性使其不可避免地具有偶然性和孤立性,那究竟何以保障这样的知识体系同时具有科学性呢?

自主知识体系的建成不仅有赖富于本土和时代特色的问题素材,还需要一套科学、成熟的知识生产方法。过去的20年间,比较研究对于中国刑法学的高速发展起到了重要推动作用,以往的刑法比较研究大都偏重于对具体制度、具体学说的介绍和梳理。然而,理论上任何一次划时代变迁的产生、任何一个有深远影响之学说的提出,其背后往往隐藏着研究方法和思维范式的转型。只有抓住理论演进的深层逻辑和内部密码,才能深化我们对刑法学知识体系建构的规律性认知。因此,比较研究除了继续关注域外刑法学的“产品”之外,亟待对“生产线”以及“生产技术”,即学说生成路径和产出机理的演进变化展开系统的追踪和剖析。

有鉴于此,本文的研究将沿着以下思路推进:①自德国刑法教义学从哲学中独立出来之后,曾经出现过致力于实现刑法教义学科学化的种种尝试,作者首先将对这些尝试进行全景式回顾,并总结其成败得失。②结合德国刑法教义学的历史经验和存在的问题,对中国刑法教义学知识体系科学化的路径进行初步展望和设计。

二、以自然法和哲学理念为主导的科学化努力

宾丁(Binding)曾言:“从历史的角度来看,现代刑法学是哲学的后裔。”③从17世纪一直到19世纪中叶,德国刑法学走过了一条逐渐从哲学分离出来成为独立学科的历程,而保持与哲学的紧密联系也成为这一时期刑法学具有科学性的关键所在。

(一)刑法科学与实定刑法学的分野

16世纪的德国,从刑事立法的状况来看,全德共同适用的刑法基础并非以成文法的形态出现,而是以习惯法、1532年《卡洛林那法典》或者其他适应社会发展的刑法基本原则作为审判的依据;④从刑法学的状况来看,正如李斯特(Liszt)后来所说,“16世纪德国的刑法学术研究总体上呈现出一派荒芜黯淡的景象”,⑤与同时期发展迅速的意大利、法国和西班牙刑法学比起来相形见绌。在相当长的时间里,德国刑法学对这些国家的刑法理论有着较大的依赖性。研究方法的严重滞后,是当时德国刑法理论相对落后的一个重要原因。直到17世纪初期,中世纪遗留下来的烦琐、僵化的经院主义方法,依然在德国刑法学界居于主导地位。⑥

17世纪中叶,自然法思想的勃兴给德国刑法学带来了方法论上的革新,也推动德国刑法学走上了自主化的道路。这个时期刑法学的显著特征在于:第一,采取“自上而下”的公理式演绎方法,将自然法原则奉为体系顶端的前提,由此向下推导出刑法学的具体结论。第二,在普芬多夫(Pufendorf)等自然法学者的眼中,刑法学就是国家哲学和法哲学的一个内在组成部分,国家理论和法哲学对于刑法理论的建构起到了决定的作用。⑦彼时,“哲学并不是为法律的适用照亮道路的女仆,而是为法律适用发号施令的圣主”。⑧例如普芬多夫以哲学上自然实体(entia physica)和道德实体(entia moralia)的区分为根据,勾画出了现代刑法归责原理的基本轮廓。他提出,归责判断不能纯粹根据自然的因果法则,而必须采取道德评价的视角,人既是一种自然事物,同时又是文化的人格体;如果单纯只是从因果的角度去解释人的身体活动,而不考虑自由因素,那就根本没有归责可言;我们之所以可以将某种因果事件归责于行为人,其根据并不在于事物间的因果关系本身,而在于操控行为实施的自由意志,因此只有自由的行为才能成为归责的对象。⑨

17世纪后期,将科学性的刑法学与实践性的刑法学加以区分的意识,开始显现。康德(Kant)首先将经验性的实证法学说与建立在哲学基础上的法科学区分了开来。他一方面认为,为了避免损害政府的统治权威,法学家应该根据本国的法律而不是自然法去建构自己的学说,他们不应当插手哲学学科的事物;⑩另一方面又认为,“一种纯然经验性的法权论是(就像裴德鲁斯的寓言中那个木制的头颅一样)一颗可能很美、只可惜没有脑子的头颅”。(11)在康德看来,科学就是以理念为先导的、系统化的知识体系,“系统的统一性就是使普通的知识首次成为科学、亦即使知识的一个单纯聚集成为一个系统的东西”。(12)在《纯粹理性批判》一书中,康德指出,一个知识体系要具有科学性,就必须满足一定的条件,即:科学意义上的“系统就是杂多知识在一个理念之下的统一性”,“整体就是节节相连的(articulatio),而不是堆积起来的(coacervatio);它虽然可以从内部(per intus susceptionem)生长起来,但不能从外部(per appositionem)来增加”。(13)他区分了技术性的统一性和建筑术(科学性)的统一性这两个概念,前者不是按照一个理念,而是按照偶然显露的意图经验性地发展出来;后者则以一个理念为根据推导而出,在此,理性先天地把目的作为任务提了出来,而不是经验性地等待目的。(14)康德为科学体系所提出的这个要求,对于法学的科学化进程具有十分深远的影响。当代的一些权威学者在论证法教义学的科学性时,仍习惯于援用康德的这些经典论述。(15)

进入18世纪末期,随着德国刑事立法的推进,刑法教义学开始步入繁荣期。各邦的立法活动一方面为法学研究提供了大量素材;另一方面也使刑法学肩负起了两项重任:一是对各邦分散的法律进行整合,二是使实定法律能够对接历史传统。刑法科学与实定刑法学的分野更加明显。这一时期最具代表性的刑法学者无疑是费尔巴哈(Feuerbach)。费尔巴哈将康德的思想贯彻到了刑法学领域之中。费氏首先强调,实定法对于刑法学者来说具有不可动摇的权威性。刑法学必须建立在实在法的基础之上,一国法学家就是实定法律的仆从,他“只能借助哲学在实定法的范围内实现统治”,而不能“自命为立法者并越过实定法去实现统治”。(16)与此同时,他又认为,法学作为一门科学,需要对既有的法律素材进行锻造和加工,使之形成一个井然有序、协调一致的整体。“已有的、相互关联的知识整体,只有当它获得了体系性关联的形式时,才能真正算得上是一门科学。任何的含混和不一致,都是对理性的亵渎。”(17)费氏指出,在刑法学知识科学化的过程中,哲学在以下三个方面扮演了极为重要的角色:①在最高的超实定法层面,“普遍性的刑法”(allgemeines peinliche Recht)完全是哲学的一个部分,它是关于国家未来可能创制之刑法的科学。②在居中的实定刑法层面,费氏将可罚之违法行为的一般性原理加以总结,形成了刑法的哲学部分(总论部分)。③至于实定刑法的一部分,即“德意志通用刑法”(gemeine deutsche Criminalrecht),其首要渊源依然是“刑法哲学”(以刑法哲学在其适用中未受到制定法的限制为限),第二位的渊源才是当时德意志帝国的成文刑法规定。(18)

(二)从刑事黑格尔学派到彻底的法律实证主义

从19世纪20年代开始,以自然法和唯心主义哲学为根据的刑法学研究模式逐渐遭到了人们的批判和抛弃。出现这样的变化,其原因主要有二:第一,19世纪中叶左右,德国新的刑事立法工作在实质上已告完成。1851年颁布了《普鲁士刑法典》,这部法典受到了费尔巴哈起草的1813年《巴伐利亚刑法典》的深刻影响,为后来的1871年《德意志帝国刑法典》奠定了基础。(19)既然主要的自然法原则已经通过法学家们的努力反映在了实定刑法之中,那便意味着,围绕实定刑法本身所进行的研究就足以达到科学的标准。第二,进入19世纪,社会契约论在历史主义和浪漫主义思潮的冲击下逐渐走向衰落,在法学领域中出现了温和实证主义学派。温和实证主义的特点有二:其一,在政治立场上,它继承了启蒙时代的某些自由主义因素,但由于深受历史法学派的影响,故具有向传统妥协的保守倾向,更加注重国家制定法自身的价值,更为强调法是民族历史文化的产物。其二,在思考方法上,它反对启蒙运动宣扬的普遍理性。浪漫主义强调情感、意志等非理性因素的重要性,这些因素的特点恰恰在于特殊性、变化性、不确定性和无规律性。(20)于是,温和实证主义反对从某个抽象的首要原则出发去建构法学理论,而是主张应当回归到具体的实定法基础上来,并以历史的方法去解释实定法。(21)在此背景下,越来越多的学者主张:应该将刑法的专业科学从唯心主义哲学中彻底解放出来;刑法学只能以解释实定刑法规范为其内容,哲学能够发挥的作用仅限于,促使法学家在对法律素材进行阐释和加工时尽量采取体系化的方式。(22)

在法律实证主义大潮袭来之际,刑事黑格尔学派的出现为行将衰亡的哲学式研究方法打了一剂强心针。该学派的主要代表人物包括贝尔纳(Berner)、黑尔施内(Hlschner)、克斯特林(Kstlin)、阿贝格(Abegg)等,其研究思维的共同特点在于:反对经验式、形式化的思考方式,主张根据黑格尔的法哲学思想探寻犯罪和刑罚的实质,再以此为基点推导出刑法学的各个具体概念。刑事黑格尔学派试图借助辩证法的思维,以超越特定历史时期和具体社会条件的高度,将犯罪区别于其他违法性的本质特征以及刑罚区别于其他法律后果的合法性根据抽象出来,并以此作为孕育衍生刑法学概念和原理的根据,也就是黑格尔所说的“胚芽”。以不法理论为例:黑格尔将不法划分为无犯意的不法、诈欺和犯罪三类,(23)他率先基于损害赔偿和刑罚这两者在目的上的差异,对民事不法与刑事不法作出了区分。刑事黑格尔学派的成员继承了这一基本观点,坚持结合犯罪的法律后果即刑罚去界定犯罪的概念和要素。既然刑罚的目的不同于民事损害赔偿,它并非旨在修复个别、具体的损害,而是试图显示法的有效性;那么,刑法领域内的不法在结构上也必然不同于民事不法,能够体现刑事不法实质的不是它所造成的物质性损害,而是它在精神交流层面所具有的一个专属特性,即:行为人通过其行为表达出了他对国家法规范的否定和蔑视态度。(24)要想与法的效力展开交流,首先需要具备交流的能力;要想对法表示“否定”和“蔑视”,首先需要具备认知和理解法的能力。因此,不法与行为人的责任能力须臾不可分离。

不过,刑事黑格尔学派注定只能是哲学式研究模式的回光返照,它在19和20世纪之交迅速走向了衰落,此后就再也没有力量能够阻挡法律实证主义在刑法领域取得统治地位了。对此起主要推动作用的因素有:

首先,随着19世纪末20世纪初经济、技术的快速发展,德国社会的犯罪现象发生了新的变化。作为社会治理手段之一的刑法必须显示出其具有预防和遏制犯罪的实效性,这就要求刑法学应当与实践保持更为紧密的联系,刑法理论的发展应当立足于实定刑法以及司法经验,而不是抽象的形而上学。

其次,这一时期,自然科学的研究方法也对法学产生了重大影响,人们试图以自然科学为榜样,在法学领域中实现知识体系的清晰和可视化。正是在这样的历史背景下,以李斯特为代表的学者抛弃了康德、黑格尔式的科学标准,转而采取了符合法律实践需要的理论构建方式。其最为典型的体现,就是以(客观)不法与(主观)责任之分离为基础的古典犯罪论体系。本来,将主观责任从违法性中剥离出去的做法,并非根植于刑法自身的必然性,而是移用了民法学上的客观违法性理论。(25)从前述刑事黑格尔学派的标准来衡量,一个缺乏责任的行为,不论其客观上造成了多么严重的损害,都无法展现出行为人(个人意志)与法规范(所代表的普遍意志)相对抗的意义,与责任相分离的客观违法性概念也无法反映刑法所独有的本质特征,所以它难以成为犯罪论的一个内在要素。然而,从实用的角度来看,按照自然科学的分析方法,以“客观—主观”的标准将犯罪行为分解为不法和责任两个部分,由此建立起来的犯罪论构造却能较好地契合刑事司法实践的需要:

第一,有利于形成一个以简驭繁、条理分明的教学框架。本来,任何事物都是不可分割的整体;但是从认识论的角度来看,当我们观察某一事物时,总是不得不先将其分解成若干部分或者方面,从而在一个时间、一个阶段里集中精力只审视事物的某一特定内容,而将其余部分或者侧面暂时搁置,由此步步为营、循序渐进,最终达至把握全体。李斯特之前的刑法教科书在犯罪论部分普遍缺少一个清晰的叙述逻辑,有的先讨论行为人的违法意志或者责任能力,尔后再对行为方面展开研究;有的在讲述了责任和犯罪竞合问题之后,才去讨论正当防卫、紧急避险,甚至在犯罪主体的项下去分析正犯和共犯的问题。(26)李斯特的教科书一改以往混乱、恣意的犯罪要件叙述模式,首先提出行为这一类别特征(genus proximum),然后再分别讨论违法性、责任、刑罚等各个种属差异(differentia speci),先分析犯罪成立的一般要件,再阐述参与、未遂、竞合等特殊的犯罪表现形式。这种层层递进、从客观对象到主观归责、从一般形态到特殊形态的叙事方式,既顺应了人们认知事物的思维规律,简化了人们学习教义学知识的过程,又使每个具体知识点都处在恰当的位置之上,大大避免了矛盾、重复和遗漏。正因为如此,李斯特教科书所建构的体系模式很快脱颖而出,成为一种被主流刑法学所广泛采纳的架构,直到今天依然发挥着基础性的作用。

第二,有助于推动刑事追诉活动符合法治国的政策要求。首先从客观的法益损害事实入手,在确定行为人实施了法益损害行为的前提下再去考察其主观意志和责任要件,有利于防范原心定罪的弊端。

(三)总结与反思

1.刑事立法改革的需要,是促使刑法理论与哲学紧密联合的一个重要推动力;随着大规模立法改革的完成,哲学在刑法理论中的地位也不可避免地趋于弱化

在19世纪之前,德国的刑事立法和刑事审判中仍然大量残留着中世纪恣意、非人道的做法,与启蒙主义刑法的要求相去甚远。在这样的时代背景下,实定法能够为新型刑法学提供的根据寥寥无几,所以与民法领域不同,历史法学派对当时刑事立法和刑法理论的影响是十分有限的。(27)人们意识到,只有将实定刑法学与刑法科学严格区分开来,并直接以自然法思想和唯心主义哲学为指导建造起高于实定刑法学的科学的刑法理论,才能为新刑法的订立奠定坚实的基础。同时,既然刑法学肩负着创制出不同于此前时代刑法的历史任务,那么其第一要务当然不是埋头于具体的法律适用问题,而是正本清源,从根本上回答刑罚的合法性根据究竟何在这一元问题,所以刑法学的科学性自然就源于它与政治哲学和法哲学的紧密关联性。

19世纪以后,以近代法治理念为基石的刑事立法踏上了快车道,随着《巴伐利亚刑法典》《普鲁士刑法典》特别是1871年《德意志帝国刑法典》的出台,“以哲学为导向的刑法学日渐式微”,(28)刑法学的重心逐渐从追求正确的法转为适用实定的法。在这样一个新旧交替的时代,法律批判者与法律解释者这两种角色的分野愈加明晰,刑法教义学的科学性与实践性之间关系的问题也逐渐显现。费尔巴哈,甚至贝尔纳这样的刑事黑格尔学派的成员,都既坚持科学的刑法学不能背离康德、黑格尔所提出的体系标准,同时又强调刑法学者必须严格以实定法为论证的依据。不过,这些学者只是点出了这两方面各自的重要性,停留在一种要求多方面兼顾的理念宣示层面,却没能就如何处理二者可能发生的冲突这一问题作更深层次的探讨。

2.尽管政治哲学曾经对刑法理论的科学化居功至伟,但是在当代社会,完全根据哲学理论去推导具体观点的方法,并不是确保刑法教义学科学品质的可行之道

首先,以某种哲学理论作为推导的前提,并不能实现科学所要求的普适性。因为,当代政治哲学和法哲学均呈现出流派繁多、风格各异的景象。于是,刑法学者要想预先对现存的所有哲学观点进行全面、准确的比较,对自己选择某一哲学思想的理由作出充分说明,这几乎是一件无法完成的工作。如果刑法教义学的论证是以某一哲学命题为基础,而该命题又未经证明,那就意味着推导的前提是一个只能假定或者信仰的东西,不同学者可以在浩如烟海的哲学思想中各取所需,(29)却不必承担任何的论证责任。这样一来,刑法学中本来以保障科学性为目的的哲学内容,却反而成了滋生主观恣意性的温床。

其次,哲学思想作为一种高度抽象的世界观,至多只能提供一个大致的思考方向或者立场预设,(30)在此之下,往往存在多种可能的理论路径,故哲学前提并不能引导我们走向确定的法教义学观点。正像恩格斯(Engels)所指出的那样,“形而上学的考察方式,虽然在相当广泛的、各依对象的性质而大小不同的领域中是合理的,甚至必要的,可是它每一次迟早都要达到一个界限,一超过这个界限,它就会变成片面的、狭隘的、抽象的。”(31)例如,在谈及攻击性紧急避险的正当化根据时,有的学者会援引罗尔斯(Rawls)的“无知之幕”理论,有的学者则倾向于赞同功利主义思想。采取不同的哲学理论固然会对避险受害人忍受义务的来源和范围产生影响,但是对于诸多与司法实践联系紧密的具体问题来说,根本无法直接从这些哲学理论中找到确定的解决方案,比如:怎样认定危险是否正在发生,何谓“不得已”,如何对损益双方涉及的利益进行衡量等等。

最后,从单一哲学思想出发进行推演的方法,无法适应复杂的社会现实。如果希望只借助逻辑推理就能从某一哲学命题中直接获得符合实践需要的全部答案,则必须满足一个条件,即作为推导前提的这个哲学命题自始就完整地包含了足以解决一切问题的根据。然而,从现实来看,单一的哲学命题不可能实现这一点。譬如,按照康德的法权思想,及时、有效的防御权本来就是主观权利不可或缺的组成部分,(32)故一旦有人未经权利主体或者法秩序的特别授权而侵入他人的权利空间,那么不论这种侵入行为究竟是故意犯罪、意外事件还是精神病人的袭击,它们在对公民的自由构成现实威胁这一点上并无差异,权利主体均有权采取必要的反击手段将侵入者逐出自己的权利空间,以此彰显自己与侵入者在法律地位上是完全平等的。这就意味着,即便是针对无责任能力的袭击或者意外事件,公民一律可以采取即时、凌厉的防卫措施,而无须履行逃避、忍让义务。这种处理方案虽然是从康德法哲学中顺乎逻辑推导出来的结论,却很难为司法实践所接受。现实中的刑法教义学要想得出公正合理的裁决方案,不可能无视无责任能力或者无罪过者的可宽恕性,也不可避免地需要对公民反击权的锋芒进行适当控制,以求得侵害者与防卫人双方利益的平衡。这就说明,康德的法哲学思想并不包含为合理解决公民防御权问题所需要的全部根据。在其之外,还必须补充风险归责、社会团结等其他视角。

3.19世纪末20世纪初,刑法教义学内部实践性和科学性的功能分化已初现端倪

一方面,在法律实证主义居于统治地位的背景下,建立起便利实践操作的教学法体系,成为刑法教义学体系化建设的主导方向。由李斯特、贝林(Beling)创立的古典阶层式犯罪论体系(以下简称“古典体系”)是一个分类法性质的(klassifikatorisch)体系,它“先是以一个高度普遍化和中性无色的概念,即自然意义上的行为概念为起点,然后再一步一步地往上添加其他要素”,“构成要件符合性、违法性、责任这些要素,它们与行为概念之间的关系,就如同定语和名词之间的关系一样。”(33)这种体系类似于林内氏植物分类系统,即给某个上位概念或者某个“纲”增加要素,由此逐步形成更为狭小的下位概念或者亚纲。(34)它止步于概念的层层叠加,却无法说明,为什么是这些要素而非别的要素组成了犯罪,决定这些要素的内容及其排列顺序的实质性根据究竟何在。反观黑格尔学派将刑法领域的违法性概念与刑罚相贯通,并且超越现象层面读出了犯罪行为所蕴含的对法规范(普遍意志)进行反抗的意义,李斯特却使违法性概念失去了与刑罚的直接关联性,并且只是从经验的层面将犯罪理解为对外部世界进行的改变,即对个别利益造成损害的因果事件。这虽然使刑法学的思考从抽象思辨的高空回到了现实可触、直观可视的地面,但从科学探索的角度来看却显得流于浅表。诚如弗里施(Frisch)所言,李斯特刑法教义学真正缺少的,是“一种更深层次的哲学根基,或者我们说的更委婉一些,是一种与合法性相关联从而能够为实质内容划定界限的基础。”(35)这种刑法教义学虽然以一种“体系”的外观著称于世,但该体系并没有对犯罪成立要件的合法性根据以及内在关联展开深层次追问,不可能孕育出超越实定法的科学内容,自然也就很难具有反思和批判的能力。

另一方面,尽管以特定哲学思想为根据进行推导的方法逐渐被抛弃,但是它还是为德国刑法教义学留下了一笔重要的精神财富:科学的刑法理论离不开哲学式的思考方法,刑法教义学在立足实定法的同时,应当揭示出各个规范之间的内在关联性,并且经过抽象思维使之形成一个统一的知识体系。也正是基于对该传统的继承和发展,默克尔(Merkel)于19世纪后期提出了一般法学说(allgemeine Rechtslehre)的概念。默克尔察觉到,随着大规模立法活动的完成,法学研究的重心将不可避免地转移到实定法的解释和适用工作上,所以旧式的法哲学论证方法已难以为继;与此同时,他也深知,仅仅围绕实定法进行解释和体系化活动,并不足以使法学研究成为科学活动,法教义学的科学化终究离不开超越实定法的“哲学作业”,“将哲学分割出去后就不会剩下任何能够作为科学的东西了。”(36)于是,默克尔主张在具体法教义学之外建立起一种“新样式”的法哲学,它虽然以实在法为主要研究对象,但旨在寻找法的基本组成要素和法律规范领域的结构要素,以期形成法教义学的总论。(37)这种试图在教义学内部通过功能划分兼顾科学性与实践性双重需要的思想,对于今天的刑法教义学仍然有着重要的启示意义。

三、以物本逻辑结构为基点的科学化尝试

德国刑法教义学追求科学化的第二个高潮,是由韦尔策尔(Welzel)引领的,但他所借助的不再是自然法或者唯心主义哲学,而是物本逻辑的结构。

(一)物本逻辑结构论的要点

1.重视对法律规制对象的研究

在韦尔策尔看来,法律实证主义真正的“原罪”在于认为立法者在法律上拥有不受制约的无限权力。(38)早在1930年,他就提出:刑法学应当实现方法论上的转向,即应该从以往的唯实定法是从,转变为注重对刑法规制对象的研究。具体来说:科学研究所针对的对象均先于研究活动本身而存在,一切科学的研究对象在构造上都是完全一致的,各个学科并不是以不同的方式改造着研究对象(质料),而是从不同的角度以业已形成的对象为基础进行着概念提取工作。刑法学固然有自身一套观察事物的方法,但该方法并不能创造出新的对象,而只能以物理学、化学、医学、心理学的同一研究客体为其自身的对象;刑法学所能做的,仅仅是从不同于这些学科的另一个侧面去考察这些对象,同时也不能忽视这些学科的研究结论。因此,“不是方法决定了对象,而是对象决定了方法”。(39)伦理以及法律的规范均旨在对人的行为加以调控和引导。因此,伦理和法律必须首先正确地认知其规制对象,进而因循规制对象的客观构造特征确定其规制策略。

纵观韦尔策尔及其弟子的论述,对于立法和学理构建活动发挥制约作用的“物本逻辑结构”具有多重含义,但其中最常见也最重要的是指事物的自然规律。(40)例如,法律不可能要求一名孕妇6个月之内就把孩子生出来,也不可能命令飞行员在飞机即将坠毁时确保飞机坠落的速度不超过每小时30公里。因此,规制对象在物理上的极限就构成了刑法规制的边界。(41)

2.物本逻辑结构与刑法教义学的科学性

根据上述方法论,韦尔策尔认为,既然刑法规制的对象乃人之行为,那么刑法教义学的研究也应该始于对行为构造特征的分析。“刑法上的体系问题并不是如‘纯粹的’实证主义者所认为的那样,仅仅产生于法律条文。……行为的构造作为一个‘有关存在的问题’,是备受冷落的;可是,在刑法体系之内,我们却随处都能感受到它的分量。”(42)韦氏提出,人的行为并不是纯粹自然意义上的因果事件,而是在特定目的支配和操控下的身体活动。通过将目的性确定为行为在物本逻辑构造方面的本质特征,韦尔策尔以及他所缔造的波恩学派进一步从超越实定法的高度推演出了一系列重要的论断。这里仅举两个最具代表性的例子:

(1)故意和违法性认识

第一,关于故意的体系定位。既然目的等同于故意,而目的是行为不可或缺的核心要素,那么故意也就必然属于构成要件的组成部分。由此决定,不法构成要件不可能像古典体系所认为的那样是纯客观的“物的不法”,而必然是包含了主观要素的“人的不法”。

第二,关于违法性认识错误的处理。目的行为表现为:行为人按照他对因果关系的认识,预测其活动可能造成的结果,在此基础上设定目标并有计划地引导其活动朝着实现该目标的方向发展。这就说明,作为行为内在组成部分的目的(故意)只能以因果事实的状况为其认识对象。另外,根据逻辑规则,评价的对象应当与对象的评价区分开来。违法性判断是针对行为作出的,既然故意属于行为的组成要素,它就只能是违法性评价的对象。于是,作为违法性评价对象的故意必然先于违法性判断而存在,它不可能包含违法性的内容,故违法性认识不属于故意的成立要素,违法性认识的欠缺,并不具有排除故意的法律效果。这便是韦尔策尔倡导责任说的由来。他特别指出:“故意说作为解决违法性认识错误问题的一个方案,忽视了行为的范畴性结构。”(43)

(2)犯罪参与

M.E.迈尔(Max Ernst Mayer)曾经认为,共犯关系“彻头彻尾地是一件法律的创造物”。(44)在韦尔策尔之前,已有学者对这种实证主义的共犯观提出了质疑。(45)韦尔策尔等人基于对行为构造的分析,进一步提出两个重要观点:

第一,采取区分制的犯罪参与体系,这是目的行为构造的必然要求。在多人故意参与犯罪的场合,目的性的正犯者主宰着犯罪决意的付诸实施,由此决定了犯罪行为的发生与否以及存在样态。唆使者和协助者虽然对于犯罪行为也有一定程度的支配,但仅限于对其参与行为本身的支配。因此,在立法者作出规定之前,正犯与共犯就已经在事实存在的层面上有着本质的区别。“正犯和共犯的结构性差异,并非存在于某种实定法律的规定,而是存在于目的行为在社会环境下合乎本质的表现形式之中。……即便是实定法律也不能抹杀这一根本性的差异,因为它并不是立法者的创造物,而是先在之社会存在的现实表现形式。”(46)即便立法者无视正犯和共犯的结构性差异在刑法中规定了单一正犯体系,但这种差异总会以各种方式在司法实践中实质性地产生作用。(47)

第二,区分制犯罪参与体系仅适用于故意犯,而不适用于过失犯。因为,上述分析表明,正犯和共犯的本质区别在于,行为人对于构成要件事实是否拥有目的性支配。从事实构造的角度分析,只有目的性的举动才可能以人预先设定的目标为导向对因果流程加以操控,从而使犯行成为行为人一手创制的作品;对于过失犯来说,行为人只是盲目地引起了构成要件结果,既然过失行为自始缺少目的性,那么行为人就不可能对犯行有所支配,所以也就不存在根据目的支配的标准对正犯和共犯进行界分的可能。于是,就过失引起型犯罪而言,只能适用单一正犯体系,一切以过失方式参与引起损害结果者,均为正犯。(48)

(二)总结与反思

物本逻辑结构学说不满足于对实定法的解释和适用,主张法律规制对象的固有结构蕴含着立法者不能违抗的客观规律,正是这一规律的存在,才使得现实的法律规范有了正确与否的判别标准,也才使得以揭示该永恒规律为己任的刑法学具有了科学的属性。也正是因为物本逻辑结构说使人们看到了打破基尔希曼(Kirchmann)“立法者的三个更正词就可以使所有的文献变成废纸”(49)这一质疑的希望,所以目的行为论及其方法论风靡一时,(50)甚至在民法学界也曾具有一定的影响。(51)然而,这一尝试从总体来看并不成功。

1.人何以能够准确地认知物本逻辑的构造,这是一个没有得到回答的疑问

物本逻辑的结构要成为引导刑事立法和刑法理论走向科学化的指针,必须满足一个先决条件,即有一套可靠的方法能够确保我们对于物本逻辑结构的认知是正确、真实的。韦尔策尔的物本逻辑结构说深受哈特曼(Hartmann)本体论以及胡塞尔(Hussel)现象学的影响。胡塞尔的现象学主张应该首先剔除心理主义的成见,中止(或曰悬置)我们到目前为止所接受的一切信念,包括一切科学,使哲学从头开始,(52)这个“头”就是“显现”出来而被看到的东西,其他一切(逻辑、概念、事物的存在等)都是建立在这一基础上并由此得到彻底理解的,是由“看”的各种不同方式决定的。(53)这与韦尔策尔主张应该首先抛开刑法的价值判断而去观察和把握规制对象之存在结构的思路,的确是一脉相承的。然而,这种哲学思想高估了人对于独立于其观念之外的世界加以认知的可能性。关于我们这个世界的“知识”,其实在很大程度上都是认知主体投射在认知对象上的某种看法。(54)至少,韦尔策尔始终没有证明,我们怎样才能确保观察者对于事物构造的感知和理解是真实的。(55)

2.即便人们能够正确地把握物本逻辑的真实构造,事物的存在样态对于刑法教义学能够发挥的制约作用也是十分有限的

物本逻辑结构说拥有一个不容辩驳的正确内核,即无论是刑事立法还是刑法理论都必须尊重事物的客观规律。然而,这只不过是重申了自然科学、实证研究对于科学立法以及刑法教义学研究的重要意义而已。(56)物本逻辑结构至多只能为立法和学理勾画出一条极为粗略和宽泛的界限,即法律不能要求人们去做无法实现的事情。但除此之外,从所谓的物本逻辑构造中并不能必然地推导出特定的法教义学结论,也并不能保证其所得出的结论一定是合理的。具体来说:

首先,从纯粹事实存在的角度来看,的确可以认为凡是以追求某一结果发生的行为都是故意行为。由此似乎确实可以推导出严格责任说的观点,即认为除非对构成要件事实存在错误认识,否则一律不排除故意。可是,刑法上的故意并不是一个纯粹的心理事实,而是一种与刑罚后果直接关联的最高级别的谴责形式。纵使行为人以引起某一结果的发生为目的,但如果他对事实或者法律存在误解从而以为自己的行为是为法秩序所容许的,那么刑法就只能向其发出次一等级的谴责,即认定他成立过失。例如,在假想防卫的场合,一个在事实上有意导致他人重伤的行为,只能被评价为过失致人重伤罪。通说针对正当化事由前提事实错误的情形对责任说所进行的这种限制,就充分说明,有无目的性并不是决定犯罪故意成立与否的最终标准。

其次,单纯从犯罪参与的事实现象出发,正犯、教唆犯与帮助犯的三分法并不具有绝对的必然性。一旦人们采用不同的观测视角和概括方式,就完全可能得出其他的分类方法。例如,既然现实中存在着幕后组织、操作共同犯罪的人,那就完全可以考虑将组织犯作为一个独立类别划分出来。又如,和通说一样,韦尔策尔也主张间接正犯和共同正犯属于正犯的下属类别。但是,一个根本没有亲自实施法益损害行为或者只是实施了部分法益损害行为的人,其举动在事实构造上怎么能够和亲手完成了构成要件行为者等量齐观呢?为什么不能把所谓间接正犯和共同正犯的情形看成是不同于正犯、教唆犯和帮助犯的独立参与类型呢?可见,这种教义学结论并不是基于物本逻辑结构的预先规定性,而完全是源于解释者的价值评判。(57)

最后,韦尔策尔曾经批判自然法学说犯了循环论证的错误,但是物本逻辑结构论在论证故意犯和过失犯无法分享同一种犯罪参与体系的观点时,却也重蹈了这一覆辙。物本逻辑论的推导过程如下:大前提——正犯只能是具有目的性支配的行为;小前提——过失引起结果的行为均缺少目的性支配;结论——过失犯不存在正犯与共犯之分。但问题就在于,行为的事实构造凭什么能够预先规定,只有具备目的性支配的行为才能成为“正犯”的呢?事实上,物本逻辑本身并没有也不可能告诉我们何为正犯,是论者自己预先把正犯概念与目的性支配绑定在了一起。目的行为论在打造其正犯概念之初,就已经根据自己的前理解对正犯能够包摄的事实存在进行了框定和剪裁。既然目的性支配本来就是为故意犯量身定做的正犯判断标准,那么该标准自然就无法适用于过失犯,但这不过是论者自设前提进行评价后的必然结论,却并不是从物本逻辑结构中可以顺理成章推导出来的结论。

进而言之,以物本逻辑结构为根据追求刑法教义学科学化的努力之所以最终归于失败,更深层的原因在于:

第一,纯粹的事物存在并不包含孕育出刑法教义学知识的内在根据。刑法上的一系列概念,并不是对事实现象的单纯描摹,而是贯彻特定政策目标、与特定法律后果相挂钩的范畴。例如:故意不只是追求或者放任结果发生的心理事实,更是刑法上最高级别的责任非难形式;结果归责不是行为与结果之间在物理意义上的因果关联,而是说明行为人以刑法所禁止的方式制造并实现了某种法益侵害危险;正犯也不只是对因果流程施加了目的性支配的人,而是对于共同犯罪的完成发挥了核心或者主导作用者。这些概念的关键内容,不可能先在地蕴含于物本逻辑的结构之中。当物本逻辑构造的土壤本身就缺少培育规范概念的养分时,我们又怎么能指望从这里可以生长出合乎社会与时代要求的刑法教义学体系呢?

第二,和法律实证主义一样,物本逻辑结构论的科学化努力并没有把重心放在揭示各个法条和概念之间的内在关联性上,这就使得其知识体系的构建终究没有摆脱法律实证主义浅表化、碎片化的弊病。对于任何一个学科来说,只要缺少统领性的观察方法和评价视角,人们所看到的事实存在就必然是一堆支离破碎、互不关联的现象片段;面对这些孤立的素材碎块,人们只能每发现一种新现象,就被动应付式地为其制定处理方案。物本逻辑结构论的体系建造过程便是如此:先以目的行为(故意作为犯)为对象,设计出标准的犯罪判断模式;当发现过失行为不同于目的行为时,又另外拿出一套分析框架;及至后来发现不作为有其特点时,就再行编写出新的判断程式。由此形成并一直沿用至今的犯罪论,就仿佛是由层层补丁堆叠而成的松散组合体,它或许有助于法律学习或者实务操作者逐一掌握对应于不同犯罪现象的个别化解决方案,却无法使教义学知识成为一个科学意义上的统一整体。因此,尽管物本逻辑结构论是以批判自然主义和法律实证主义起家的,但是相比于以李斯特为代表的实证主义刑法学,它除了对体系内部的某些具体要素进行了改良之外,并没有在方法论上实现真正的革新和进步。

四、实用取向的强化对科学化探索带来的冲击

(一)问题思考、具体概念与“来自事物的阻力”

“第二次世界大战”结束后,就整个社会科学领域而言,兴起于美国的实用主义研究范式逐渐在全世界扩展。(58)素来以思辨和推理著称的德国刑法学在方法论上也发生了变化,在理论的科学性和实用性这两者之间,主流刑法教义学的天平明显倒向了后者,问题思考方式愈加受到人们的青睐。这一转变直接受到了以下三种哲学思想的影响:直面困局的思考方式,辩证法上的具体概念学说以及“来自事物的阻力”理论。

哈特曼率先在哲学领域对体系性思考方式和直面困局的思考方式(aporetische Denkweise)进行了区分:前者以证明整体的统一性为出发点,具体问题只有在与该统一性相契合的前提下才能成为考察对象,它完全是为贯彻和保障体系思考而服务的;与此相反,后者则以问题为其中心,认为理论研究的唯一目标就是解决现实中的具体问题,体系本身虽然并非无足轻重,但它只能作为理念或者宏观展望之用。(59)法哲学家菲韦格(Viehweg)进一步将这一区分运用到了法学领域之中,使源于亚里士多德(Aristotle)和西塞罗(Cicero)的“论题学”(Topik)这一古老方法重新进入现代法学的视域,并焕发出蓬勃的生机与活力。他主张,论题学不只是历史上存在过的一种思维现象,更是一种具有普遍意义和持久生命力的法学思考方式,“法学作为有助于解决疑难的技术,在主要方面都与论题学相一致”。(60)菲韦格提出了三个重要命题:第一,法学的整体结构只能由问题来决定;第二,法学的组成内容,其概念和命题,都必须以特定的方式与问题保持关联,故而也只能从问题出发来加以理解;第三,法学的概念和命题,只有在与问题相联系的涵义中才能产生。(61)受到这一思想的触动,维滕贝格尔(Würtenberger)从方法论的高度对德国刑法学当时的现状进行了反思。他认为,刑法教义学将过多精力放在了概念和体系的建构之上,却忽视了它们与社会现实以及法律实践的关联。只有持续地关注社会和法律现实中的实际问题,刑法教义学的研究才能找到自己的基点。在其他部门法学(尤其是民法学)已经开始从体系思考转向问题思考的背景下,刑法教义学也必须强化问题导向和实用效果。

将这一思想具体贯彻到刑法学的全域,从而对德国刑法教义学的研究风貌产生重塑性影响的,是罗克辛(Roxin)。他发现,在传统的刑法理论中,概念建构活动往往只追求一种抽象的普遍性,这就导致概念很容易忽略甚至无视事物的复杂多样性,导致理论脱离现实。按照黑格尔的辩证法,概念实际上是多种规定的对立统一,我们首先应该尊重事物的特殊性、个体性和差异性,这些不同的事物相互对立,却又能够经过自我扬弃向其对立面转化,只有经过这种不断对事物间的矛盾冲突进行扬弃的动态过程,才能最终形成内容丰富的具体概念。(62)这一思想与20世纪60年代初德国哲学家博尔诺(Bollnow)提出的“来自事物之阻力”(Widerstand der Sache)的观点心有戚戚。博尔诺认为:对于精神科学的研究工作来说,如果某种理论看似能够毫无阻碍地通行四方,根据一种情形得出的结论可以原封不动地移用到其他情形之上,那我们就有理由表示担忧了,因为这常常预示着理论已经与现实发生了脱节,有沦为空洞之词的危险;相反,假如我们发现理论遭遇到了重重阻力,以致推进起来举步维艰,那反倒可以相对放心,因为这至少说明理论仍旧保持着与复杂现实的紧密关联。(63)受到这一观点的启发,罗克辛主张,刑法教义学的研究应当具有一种深入到事物多样性之中的问题意识,任何概念都必须建立在对法律规制素材的细节进行全面、准确把握的基础之上。(64)“尽管‘物本逻辑’或者‘事物本质’并不能为我们提供任何法律评价标准;但是,要想获得具体的结论,仅靠那些指导性的规范视角是不够的,我们还必须将这些规范视角运用到不同事实所具有的特殊性当中。”(65)

(二)以问题为起点和源动力的开放式体系

在问题思考日益成为刑法教义学主导方向的背景下,多数学者并不主张彻底放弃体系思考。只是,体系建构的方法已经由从理念出发的“自上而下”式,变成了从具体案件出发的“自下而上”式。于是,一方面,具体个案不再只是对某个既成之理论体系发挥事后验证作用的例子,它本身就是参与体系建构全过程的关键力量;另一方面,既然现实问题乃理论体系生成之源,而问题又永无穷竭之日,所以“自下而上”形成的体系也只能是暂时、动态和开放的,(66)它“永远不会终结而必须一再被考问”,(67)只有持续发掘和研究案件才能推动体系不断发展和完善。(68)这种体系建构方法的特点,清晰地反映在当代德国刑法学最引人瞩目的两项成果上:

1.正犯理论

罗克辛反对那种以一个先定而抽象的正犯概念去歪曲、剪裁实际问题的做法,主张应当利用实际问题去推动正犯概念的构建和更新。“第二次世界大战”后针对纳粹罪行的追诉活动引出了一系列新型案件,成为激发正犯理论发展的重要契机。(69)在士兵受命实施屠杀的案件中,上级军官无须借助欺骗、胁迫,只需通过组织机构的权力层级就可以对士兵的行为产生实质性控制,所以同样应以间接正犯追究上级命令者的刑事责任。这样一来,作为间接正犯的核心,“意志支配”的外延就得到了扩充,它除了胁迫型支配、错误型支配之外,还包括了组织型支配。进一步考察支配的情形,会发现与意志支配相并列的,还有行为支配和功能支配。只有在对这繁多的支配现象进行综合、扬弃的基础上,才能一步步地使犯行支配以及正犯概念的内涵具象化、清晰化,最终形成一个具有层次划分的正犯体系。

将视野进一步拓展至全部犯罪,罗克辛发现,故意犯和过失犯之间,作为犯和不作为犯之间,行为支配、意志支配和功能支配之间都存在着结构性的差别,它们不可能共用一个完全一致的正犯标准,所以必须在准确把握不同正犯现象各自特点的前提下,为其制定差异化的判断准则。(70)

2.现代客观归责理论

20世纪30年代,霍尼希(Honig)已经提出了客观归责的构想,但其内容仅限于要求因果流程能够为一般人预见和控制(客观上具有实现的可能性)。“第二次世界大战”后,在过失犯结果归责领域,陆续出现了载重货车案(BGHSt 11,1)、牙医案(BGHSt 21,59)红灯案(BGHSt 4,360)、赛车案(BGHSt 7,112)、海洛因注射案(BGHSt 32,262)等大量争议案件。对这些案件的研讨,催生出了合义务替代行为、注意规范的保护目的、被害人自我答责等具体原理。罗克辛等人经过提炼,将这些原理分类归入风险创设、风险实现、构成要件效力范围的三阶段归责判断框架,形成了蔚为大观的客观归责学说,极大地扩展了客观构成要件的内容。另外,按照罗克辛自己的说法,由于不被容许的风险是客观归责的核心范畴,要准确判断某一风险是否达到了无法为社会所容忍的程度,就必须求助于社会政策和实证研究,所以客观归责的理论体系始终是向社会现实以及经验科学开放的。(71)

(三)体系性要求与科学标准的软化

首先,人们对于体系建构和基础问题的研究兴趣逐渐消退。从20世纪90年代开始,德国刑法学的研究重心逐渐从总论转移到了各论以及诸如网络犯罪、经济犯罪、医事刑法等更具应用性的专门领域。(72)甚至有学者认为,德国刑法学关于犯罪总论的研究已经处于一种“冻结”的状态。(73)

其次,对永恒之基础的探索,逐渐让位于对理论应变性的追求。先于实定法而存在的物本逻辑结构,本来是韦尔策尔等人用于确立刑法教义学科学性的关键抓手。在目的理性犯罪论看来,能够成为刑法体系基石的不再是物本逻辑结构,而是刑事政策目标。可是,刑事政策反映的是一国在特定发展阶段的犯罪治理策略,它必然要根据社会、经济形势的变迁而灵活地做出调整。(74)这样一来,以刑事政策为基础的刑法教义学知识,就难以具有超越时空和国别的普适性。(75)

再次,尽管多数学者在口头上仍然坚持刑法教义学的科学性和体系性,但刑法学界普遍缺乏对“科学”和“体系”之确切含义的研究。这集中体现为,对于通行犯罪论体系存在的矛盾和缺陷,刑法理论缺少深究与克服的动力。在维持古典体系的基本架构不变的前提下,刑事政策导向的犯罪论的支持者们,不再将客观、主观等形式分类标准作为犯罪论不同层级的划分依据,转而试图为各个范畴找到实质性的价值依据。一种比较具有代表性的观点认为,为不法和责任奠定基础的分别是社会损害性原则(或曰法益保护原则)以及责任原则(或曰可谴责性原则)。(76)这一努力往科学化的方向迈出了重要一步,但还远没有到可以鸣金收兵、刀枪入库的时候。因为,对全部刑法规范以及整个刑法知识体系起统领作用的无疑是刑法的目的。按照通行的看法,刑法的任务在于通过一般预防保护法益免受犯罪行为的侵害。然而,一方面,以可谴责性为基础的责任论是与过往发生的罪行相关联的,它难以为预防模式的刑罚提供完整的证立依据。(77)另一方面,社会损害性原则(法益保护原则)也无法准确地说明不法的实质根据。因为,第一,法益损害并非只是刑法才关注的现象,而法益保护也并非只是刑法所担负的任务,如果不法只能展现某种法益侵害的存在状态,那它至多只能成为犯罪判断的一个“引子”,距离刑法的核心问题还是过于遥远。第二,正是考虑到“合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相勾连;反过来,离开对刑罚相关问题的认识,要清晰地解释犯罪的违法本质就是不可能的事情”,(78)通说在不法层面植入了故意、过失等归责要素,试图使不法判断通过向国民完整地展现犯罪类型的形象而发挥一般预防的效果,同时把那些无法为人控制的偶然事件排除在刑事不法以外,从而贯彻责任原则的要求。(79)该做法虽然使不法这一范畴突破了纯粹的法益损害状态,而与刑法的任务发生了关联,但由此却产生了另一个问题:如果为了维护传统上不法和责任的分立,而人为地将归责标准区分为“一般人”和“行为人”两个层次,则在实际运行中将会产生难以克服的冲突;反之,如若使归责标准定于一尊,那么原有由不法和责任两大柱石支撑起来的分析框架又面临着坍塌的危险。从这里我们可以清楚地看到,在现代犯罪论体系的内部存在着两股反向拉扯的力量:一个是(以科学性为导向)试图使概念与刑法的合法性根据相关联的趋势;另一个则是(以实践性为导向)对古典体系所具有的教学法优势加以维护的倾向。因此,如果从不同的诉求出发看向该体系,就会给出截然不同的评价:重视实践效果的学者会抱怨该体系破坏了不法和责任原本清晰的界限;然而,看重科学性的学者却会认为该体系过于保守,其进行的改革尚不到位。(80)可以认为,当前在德国流行的体系实际上还处在从教学法体系向科学体系发展的中间过渡阶段。但在德国当代多数学者看来,该体系内部存在的问题并没有严重到导致整体架构难以为继的地步。与其耗费巨大的成本进行重构,不如维持一个通用的分析架构,把重点放在解决实际问题上。(81)

五、中国刑法教义学科学化路径的展望

梳理三百余年来德国刑法学方法论的演进脉络,可以带给我们以下三个方面的启示:

(一)深化对刑法教义学不同体系类型的理解

自20世纪90年代末以来,中国刑法学界开始有意识地对刑法知识的科学性问题展开思索。陈兴良教授提出,在我国恢复法学教育后的一段时间里,刑法学研究大多局限于对刑法条文的解说,这种研究在法治建设的早期无疑发挥了重要的启蒙作用,但它只能提供一种较为肤浅的普法性质的知识,总体上缺乏学术性和思想性。他主张,为了使中国的刑法学真正具有学术性(科学性),必须实现从传统的注释刑法学向教义刑法学的转型;而教义刑法学相比于注释刑法学的一个根本特征就在于,它能够建立起一个不依赖于刑法条文的理论体系。“不可否认,教义学刑法学是在刑法条文基础上形成的,但与此同时,它又具有超越刑法条文的性质,已经发展成为独立于刑法条文的理论体系。只有采用教义学方法对刑法学进行研究的知识体系,才能成为‘跨越国境的刑法学’,并在各国流传。”(82)据此,“体系化”就成了刑法知识学理化、科学化最为关键的一环。这一意识的树立,对于促进中国刑法学知识和方法的转型升级具有重要的意义。

不过,进入到新的发展阶段,我国刑法学需要进一步深化对体系的认知。我国学者对于体系的理解,主要是以“第二次世界大战”结束后的德国刑法学通说为参考对象的。当我们以更宽广和纵深的视域去审视刑法学的发展史时,就会发现:

第一,笼统地倡导刑法学知识的体系化,并不能确保刑法理论必然满足科学性的要求。因为,法学中的体系化其实存在两个不同层次的意义:其一,对法律的相关知识进行整理,使其以清晰、明了的形式呈现出来,以便人们掌握和运用(教学法体系);其二,揭示法规范的合法性根据以及法规范之间的内在关联,并以这种根据和关联为主线将相关知识联结成一个统一整体(科学体系)。如果所谓的体系化加工仅仅停留在前一个层次,那至多只是使各种论点、意见获得了一个有条理的排列框架和叙述方式,却无法改变知识内容本身的时空限定性,也难以生产出超越既有法律与判例、具有前瞻性的崭新知识。后一层次的体系化深入到了不同法律规范和学说之间的本质关系,只有它才可能产出反映法律运行一般规律的知识,也只有这种意义上的体系化才能使教义学真正具备科学的品质。

第二,当我们对体系有了“科学/实践”的二元区分意识之后,就可以对德国犯罪论体系的演变历程以及历史地位作出更为准确的评估:首先,在法律实证主义支配下产生的李斯特体系,本质上属于教学法体系。阶层式体系从古典到现代的演变,实质上是从单一教学法体系向糅合了实践性和科学性双重需求的体系发展的过程;从科学性的角度来看,当代通行的体系远不是“历史的终结”,它仍然是一个尚未发展完全的中间形态。其次,人们在评价古典体系和现代体系各自的利弊时,其实是站在了不同的出发点上。例如,古典体系用以批判现代体系的一个关键理由在于,将故意、过失纳入不法构成要件,会导致对故意、过失进行双重评价,而且当构成要件包含了成立犯罪所需的全部积极要素时,就会使犯罪的检验过程趋于整体化而缺乏分析性。(83)现代体系质疑古典体系的一个主要论据则在于,离开了故意、过失要素的客观不法,根本不足以支撑起一个与刑罚这种特定法律后果相关联的不法概念。(84)很明显,古典体系的批判着眼于实践操作的便捷性(教学法视角),而现代体系的质疑则立足于与刑法本质的意义关联性(科学性视角)。

(二)为刑法教义学重构符合时代要求的科学标准

1.科学标准虚化所带来的弊端

当代刑法学在教义学知识科学化方面止步不前的状况存在巨大隐忧,包括:

首先,刑法教义学知识的碎片化。科学标准要求,知识体系中的各个原理、要点不能只是松散、浅表地堆砌在一起,而应该由内在的意义主线连接成为统一的整体。但是,德国当代刑法学的一个重要特征就是其明显的折中主义(Eklektizismus)倾向,即完全不同的各类价值观、方法、论证模式以及观察问题的视角被杂乱地拼凑在了一起。(85)除了上文提到的阶层式体系本身仍然保留着“要素罗列”的弊端,以及犯罪论呈现出“典型形态+若干补丁”的状态之外,我们在犯罪论的具体领域中还看到:客观归责理论将各种性质完全不同的问题悉数堆积在客观构成要件的范畴之下,仅满足于用一个三段式的框架(风险创设、风险实现以及构成要件效力范围)对各种下位规则进行粗略的归并和分类。在错误论中,先是认为只有对构成要件事实的错误认识才能排除故意,随后又逐步扩大具有排除故意效果的错误范围,使之不仅包括了对违法阻却事由前提事实的认识错误,甚至还包括了违法性认识错误的某些情况。处理规则的细致多样,固然有助于推动司法机关针对不同情形做出相对合理的裁判,但是这些规则带有明显的就事论事的色彩,它们还停留在简单堆砌的状态,之间还缺少理论上的系统整合。在共犯领域中,作为间接正犯关键词的“意志支配”,既包括了对责任有瑕疵之人的支配,也包括了对完全责任之人的支配(所谓“正犯背后的正犯”)。人们无法看出,通说究竟是借助何种上位原理将二者连接在了一起,两种截然不同的情形又如何能共存在同一个“意志支配”的概念之下。在不作为犯的领域,通说主张保证人义务的来源包括保护保证人和监督保证人。但是,这种学说只是将人们业已认可的作为义务进行了形式上的分类而已,却并没有从深层次说明保证人义务的实质来源和规范论基础。(86)正因为如此,所以一方面,除了明确列举的负有作为义务的情形之外,其他情形该如何处理仍是未知之数;另一方面,它所划分出来的两种类型并没有严格的界限,二者在很大程度上是可以相互混用的,(87)即:当行为人对某一危险源负有管控之责时,也就意味着他对可能因该危险源而遭受损害的法益负有保护义务;反之,当行为人对某一法益负有保护职责时,也完全可以认为他对可能给该法益造成损害的危险源负有监督的义务。

值得一提的是,有一种声音认为,如今的德国刑法教义学已经“研究过度了”(übererforscht)。(88)希尔根多夫(Hilgendorf)指出,就现在的德国刑法教义学而言,即便在那些边缘性的问题上,人们所进行的区分也已极其细致入微,再区分下去已毫无意义。(89)这样的说法乍听起来不由令人费解。因为,既然人们历来认为科学研究永无止境,那么对于学术活动而言本无所谓“过度”一说,理论研究走向精深与细致化也应该是值得欢迎的现象才对。真正的问题在于:当前的刑法教义学只是被动地跟随实践中出现的各种现象进行繁琐、细碎的列举。正是由于这种不断细化的分类并没有坚实的根基做支撑,而只是对现象的简单描摹和消极应对,所以表面上看类型划分日益周密、学理分析愈加精致,理论却鲜有实质性的进展,个别的知识在不断增长,学术思想却缺乏应有的提升。这不是“研究过度”,而恰恰是理论的停滞和相对匮乏。

其次,任何一门学科,总是要在一定程度上追求超脱现实功利的“无用之用”,一旦它以贴近实践为名完全放弃了对本质规律的探寻,就必然沦为一种纯粹的手工技艺,最终也将失去对实践的批判和指导功能。主流学说之所以难以割舍对科学体系的追求,一个重要原因在于人们始终期待法教义学具有“进步功能”和“启发功能”,(90)即能够产出新的知识从而为新规范的续造生成提供前瞻性的指导。理论是否具有前瞻性,取决于它能否从具体的问题中总结形成带有规律性的认识。当代的刑法教义学研究存在着一种倾向,即单纯以能否在司法实务中派上用场作为选题的标准,主张只有判例中实际出现的问题才值得研究。德国法学界甚至有一种观点认为,与自然科学通过实验的方法可以证明理论真伪一样,对于法学来说,法院是否采纳学者的学说也是评判该学说优劣的标准。(91)这一看法是值得商榷的。第一,学术研究与司法实践在逻辑上存在着差异。(92)法院采用了某种学说,只能说明该学说最符合法院在个案审理中的实际需要,却不能保证该说一定是最具有说服力的观点。第二,当刑法教义学功利性地将目光局限在那些能够直接产出问题解决方案的领域,只是亦步亦趋地跟在立法和司法实践的身后从事一些被动回应式的研究时,它也就丧失了从长远出发进行顶层设计并指导实践的能力。从这个意义上来说,“法律科学越是变成一门哲学性的科学,就越是成为一门实践性的科学。”(93)一旦将法学定位为实践的纯粹仆从和帮手,法学反而会最终失去为实践提供智力支持的价值。

最后,弱化科学标准的做法,可能对刑法学的学科地位产生消极影响。据德国学者介绍,随着法教义学研究日益以司法实践为导向,德国大学法律系的教学因为学术性不足而有沦为法律专科学校的危险,法学学科的技术化导致其在学术机构、基金会、决策机构中的地位呈下降趋势,法学在德国高校的“卓越计划”中也逐渐被边缘化。(94)

2.重构科学标准的初步设想

部分德国学者不满于当代刑法教义学侧重具体问题的细碎研究、弱化体系性要求的状况,赫鲁施卡(Hruschka)和帕夫利克(Pawlik)是其中颇具代表性的两位。赫鲁施卡借鉴几何学和理论物理学的标准,认为科学的刑法理论应当满足三方面的要求:其一,要找到体系赖以建立的全部基础概念,说明其能够成为基础概念的理由并厘清它们之间的关系;其二,体系内分属不同层级的学说和概念之间,应该具有推导关系;其三,无论是基础概念还是下位概念,其内涵都应当清晰而明确。(95)帕夫利克则提出:要使刑法学具有真正的科学品质,应当回归康德式的体系标准,即承认体系是“杂多知识在一个理念之下的统一性”,所有部分都能够“从一个唯一而之上的内部目的中推导而出”;对于刑法学来说,用于推导出犯罪论的指导性“理念”就是刑罚的正当性根据,即刑罚是通过处罚去修复被行为人破坏的法律关系,从而保证共同体成员相互认可的状态具备必要的稳定性;由此可以推导出犯罪的本质,即只有当某一行为违反了公民所负有的应当共同维护既有之自由生存秩序这一义务时,才能将该行为视作犯罪,据此可以进一步在行为、归责、故意等具体范畴中推导出与犯罪本质相适应的结论;这样一来,就可以在刑罚论和犯罪论之间、在犯罪论的各个范畴和概念之间建立起坚实的联系纽带。(96)

上述构想引出了一个值得思考的问题:对于当代的刑法教义学而言,究竟应当采取何种意义的“科学”标准?对此还有待专题研究。笔者初步认为,在确定刑法教义学科学标准时,至少需要注意以下四个方面:

第一,结合哲学社会科学方法论的整体变化趋势来看,刑法教义学不宜原封不动地采用康德、黑格尔式的科学标准。

首先,试图以一个理念或者原则实现统一的法学体系观,“有意地隐藏和掩盖了法律系统的内在复杂性。”(97)体系化的难度是与知识体系所面对之问题的复杂程度成正比的:体系所处理的具体问题越是单一、稳定,则越容易寻找到用以统合各具体知识的本质规律和根据;反之,体系所处理的问题越是庞杂、多变,要想从中抽象出可以贯穿和适用于全部知识的恒定规律,就越困难。从17世纪至19世纪前期,之所以科学化、体系化能够成为刑法理论发展的主导方向,除了科学主义盛行以及统一完备的刑法典尚付阙如之外,还有一个不可忽视的因素,那就是当时的社会观念较为统一,技术迭代的速度相对较慢,刑法所面临的问题无论是在类型还是在结构上,都能够在相当长的时间内保持稳定。然而,在现代社会中,不仅价值观念趋于多元,而且社会关系日益复杂、科学技术飞速发展,法律问题的复杂程度和更新速度都是以往任何时代根本无法比拟的。许内曼曾经指出,以20世纪60年代为分界线,德国刑法理论呈现出两幅迥异的景象:此前的刑法理论具有高度的封闭性,其内部各要素之间也保持着严密的关联性;在此之后,体系性的刑法学派迅速退出历史舞台,刑法理论大幅度趋于个别化、分散化。产生该变化的一个重要原因就在于:在1870年至1960年近百年的历史时期内,整个德国社会的价值体系相对趋同,但是自20世纪60年代之后,人们的价值观念却快速地走向异质和多元化。反映到刑法领域,就表现为刑法理论越发难以形成一以贯之的知识系统。(98)有学者针对帕夫利克的理论建构指出,帕氏所追寻的那种纯净而毫无矛盾的体系,在现实中是很难实现的,因为体系所分析和反映的社会生活本身就充斥着各种矛盾,我们应该对事实现象自身予以尊重,而不是将其简单地归结为概念和概念关系。(99)

其次,当代哲学方法论的反本质主义(反基础主义)倾向,对于刑法学方法论也有着不可忽视的影响。从古希腊一直到黑格尔,西方哲学始终秉持一种本质主义(或曰基础主义)的传统,即不满足于具体事物的现象,总是试图寻找和追问事物背后潜藏的本质或规律,认为本质高于现象,因为本质是独一无二、恒久不变的,而现象却总是处在运动、变化之中,转瞬即逝。(100)无论是自然法学说、刑事黑格尔学派还是物本逻辑结构论,都无一例外地继承了这种偏爱普遍、永恒之物的本质主义观念。在它们看来,各国的实定法不过是个别、暂时和可变的现象,(101)其背后必然还存在着某种更为本原、能够对实定法起到指导和评价作用的东西,而这种更高层次的东西才应该是法律科学追寻、研究的对象。然而,20世纪以后现代西方哲学的一个普遍发展趋势是,对先验固定的“普遍本质”和“最终基础”持怀疑和拒斥的态度。(102)现代哲学似乎更愿意相信,真实的世界就是那个呈现出来的现象世界,所谓的本质在很大程度上不过是人们主观虚构的结果,由此抛弃了同一性、单一性、终极性,转而强调多元性、非线性、不可穷尽性。(103)这种反基础主义的倾向必然会反映在刑法学之中。既然如前所述,在刑法学领域,封闭的体系已经为开放、动态的体系所取代,复杂的现实问题已经代替抽象理念成为体系建构的原动力,既然许多问题的合理解决也都离不开对多种理念、多重视角的综合运用,那么用以统合刑法教义学知识的原则和理念就必然是多元的。“法律系统本质上并非某种建立在原则基础上内部融贯的统一体系,而只能是某种‘多元的统一’”,(104)在此情况下再一味坚持康德所说的“一个理念之下的统一性”,恐有刻舟求剑之嫌。

第二,应当从主体间性而不是本体论的角度,去界定刑法教义学知识的客观性。

随着法学被普遍定义为“一门理解性的文化科学”,(105)试图用演绎的方法绝对证明或者证伪某个命题的做法已经不可取,法教义学也逐渐抛弃了那种与外部实体相符意义上的客观性标准,转而采用交谈意义上的客观性。于是,与问题思考方式的兴起大致同步的一个发展趋势,是对论证程序和规则的重视。(106)罗尔斯于20世纪70年代提出了反思平衡(reflective equilibrium)的方法。(107)他认为,在伦理学、法学等实践理性领域中,论证不是寻求命题之间逻辑关系的狭义的“证明”,而是含义更加丰富的“辩护”,这样的论证不再执着于命题判断是否符合事物,而是以分歧为出发点,旨在通过一定的程序使对立的双方在吸纳对方合理内容的基础上达成某种一致。(108)所以,反思平衡是一种主体间性的论证过程,经过反思平衡所实现的“客观”,已不再是本体论意义上的客观性,而是指因其主体间性的合理性而能够得到各方的认可。哈贝马斯(Habermas)指出:真理的获得不应求诸主体与客体之间,而应当关注主体与主体之间,所借助的方法也不是“认知”,而是“商谈”;命题的真理并非在世界上发生的事件过程中,而是在以论证方式所取得的共识中得到证实。阿列克西(Alexy)在借鉴哈贝马斯商谈理论的基础上提出,理性不应等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论的结论就可以称为理性的结论。(109)

第三,使知识体系内部的各个原理以某种令人信服的意义联络相融贯,而不是杂乱无章地堆积在一起,这是刑法教义学超越纯粹技艺而具有科学性的基本特征。

不论怎样界定科学标准,有一点是明确的,即知识的大杂烩不配享有“科学”之名。(110)“科学体系的任务在于将法秩序作为意义整体的意义脉络显现出来并加以描述。”(111)面向具体问题的刑法教义学研究,一开始必然会形成各种解决方案、观点意见简单汇集的知识状态。欲克服知识孤立化、零碎化的趋向,就必须为理论追加一种“论证的负担”。即,它一方面需要通过反思消弭不同论题之间可能存在的矛盾,当论题间的冲突不可调和时,则需要考虑对原有知识进行重构;另一方面需要从个别知识中归纳和提炼出反映一般规律的判断,以此揭示联结不同知识的逻辑纽带。例如,人们最开始认为,利用他人无责任之行为(比如唆使完全丧失责任能力的精神病人或者利用他人意外事件行为)的情形,可以构成间接正犯;继而,人们又发现,利用他人过失犯罪行为(包括可避免的违法性认识错误)的情况,也应该被归入间接正犯;后来,人们又主张,即便被利用者对最后的结果承担完全的故意犯罪责,幕后者也可以因为欺骗或者组织权力而成立间接正犯。间接正犯的这三种表现形式不仅存在差异,而且存在相互冲突之处。因为,完全无责任的行为与应负完全责任的行为,本来在刑法上受到的评价是截然相反的,但在间接正犯的语境下,为什么二者能够被统一视为幕后者操控的“工具”呢?这时,刑法理论不能只是满足于将三种表现形式罗列在一起,而必须深入到间接正犯的本质中去说明,能够将这三者归属于一类范畴的内在联系究竟是什么。

第四,刑法教义学要具有科学性,必须具有突破浅表深入本质的意识与思维。

海德格尔(Heidegger)将真理界定为“不受遮蔽的东西”(Unverborgene)。(112)他指出:人类开始认知事物时,其实并非处在空白一片的纯然无知状态之中,而是被各种肤浅、虚幻的前理解所萦绕;因此,与真理相对立的概念并不是谎言,而是假象,通向真理的道路就是不断清除假象逐步抵达事物真实本质的过程。(113)刑法教义学在对问题素材进行加工整理之初,一方面因为思考还处在较为朴素的经验获知阶段,另一方面也是为了尽快提出简明易懂的问题解决方案,故往往都会采用相对直观、浅显以及形式化的思维方式,由此形成的知识集合体大体上也都是以教学法或者实践操作为导向的。然而,“仅仅从外部对素材进行‘观览’”,是无法实现科学的体系化目标的,我们有必要推动学理思考朝着更深层根据的方向迈进,从而发展出“关于犯罪本质、关于如何合法地将某一事件评判为犯罪的完备理论。”(114)只有通过这样一种不断进行深层次追问的方法,我们才能逐渐触及可以将已有知识相互联结进而产出新型知识的实质性根据。

例如:20世纪30年代末出现的社会相当性学说,讲述了人们通过直觉就能感知的一个道理,即某种行为即便具有法益侵害的属性,但只要它是社会中通常存在的、得到人们普遍接受的举动方式,那就不能将其评价为不法行为。这种看法无疑有助于司法实践合理地限缩犯罪成立的范围,但从科学的角度来看,“社会相当”终究只是一个判断结论而非终极的根据,(115)所以还需要进一步追问:该举动凭什么能够获得社会的普遍认可呢?后世客观归责理论的发展,实际上就是不断超越“社会相当性”这一浅表认知,将思考推进到更深层次原理的过程。人们逐渐认识到,“社会相当”这一表象的背后其实隐藏着一系列更具本质性的根据,包括注意义务判断中的利益衡量、社会角色与社会期待、被害人自我答责、被害人承诺等等。又如:对于当今主流共犯理论具有基础性意义的,仍然是“直接—间接模式”。该模式从直观的经验事实出发,认为应当对直接侵害法益者和间接侵害法益者加以区分,前者亲手实现了构成要件,属于共同犯罪的核心人物,应予重罚;后者则只是假他人之手间接地引起了构成要件结果,属于共同犯罪中的边缘人物,可以从宽处理。这种理论构建既符合人们的朴素直觉,也能够对一般常见的共犯现象给出合理的解释。然而,一旦遇到间接正犯、共同正犯以及有组织犯罪等特殊情形,“直接—间接模式”就明显力不从心。因此,有必要从根本上改变传统那种倚重直观感受的思考方法,以归责这个更具本质性的视角去重塑共犯理论。(116)

(三)在刑法教义学内部建立起多层次的科学检验机制

1.欲实现刑法教义学的客观化和理性化,不能像历史上出现过的方案那样只倚重单一某个要素,而应该求助于价值基石、规制对象和论证程序等多个方面。第一,行为刑法、责任原则是法治国家共享的基本价值原则,它们构筑了刑法教义学必须遵循的铁律;第二,刑法的解释和适用要实现最优的效果,必须尊重与刑法规制相关的自然现象和社会事实的客观规律;第三,运用法学方法、遵循论证规则并符合理性商谈程序,能够最大限度地消除冲突、形成共识。

2.刑法教义学内部需要有一个相对独立的科学检验层。这是由两个因素所决定的:

首先,大规模复杂社会的到来,必然带来社会内部的功能分化,也会促进科学系统内部的功能分化,使得以反思科学研究活动本身为任务的科学方法论研究独立化。

其次,法教义学的一个特点在于,它并不是从局外观察者的角度去检视司法实践,而是以躬身入局者的身份直接参与司法实践。(117)当社会现实的复杂性不断升高、疑难问题的数量与日俱增时,处在司法一线的刑法教义学所肩负的有效应对现实问题的任务也愈加繁重,它往往难以跳出具体问题的包围,也无暇从整体上去兼顾理论体系科学性的要求。由此决定了实践导向的法教义学很难具有跳出研究活动对自身展开观察和反思的自觉性,难免具有“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的局限。19世纪末,默克尔提出要构建超越实践性法教义学的一般法学说,正是为了克服该局限而进行的初步尝试。今天,有必要在刑法教义学内部进行职权划分,在具体教义学知识的生产一线之外,设置相对独立的外部监管与批判机制。这种机制由于和司法实践保持着一定的距离,所以能够以较为超脱的姿态,对刑法教义学作更加根本、长远和全局性的思考,能够从方法论的高度对自下而上建构起来的知识体系进行跟踪和检测。一旦发现它与科学标准存在冲突,就警示刑法理论应当加以反思、修正甚至在必要时着手重构。这种科学检验层至少需要进行价值基础一致性、事实结构符合性以及形式逻辑性这三个方面的检验。(118)

注释:

①参见丁胜明:《刑法教义学研究的中国主体性》,载《法学研究》2015年第2期,第43页;车浩:《理解当代中国刑法教义学》,载《中外法学》2017年第6期,第1414页。

②翟锦程:《中国当代知识体系构建的基础与途径》,载《中国社会科学》2022年第11期,第161-162页。

③Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,Band 1,1885,S.7.

④参见陈惠馨:《一八五一年普鲁士刑法典——当代〈德国刑法典〉的基础架构》,载(台湾地区)《月旦法学杂志》第9期(2012年),第260页。

⑤Vgl.Franz von Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,16-17.Aufl.,1908,S.27.

⑥Vgl.Eberhard Schmidt,Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege,3.Aufl.,1995,§ 141.

⑦Vgl.Urs Kindhuser,Zu Gegenstand und Aufgabe der Strafrechtswissenschaft,FS-Yamanaka,2017,S.449.

⑧同前注⑥,Eberhard Schmidt书,§ 216。

⑨Vgl.Werner Hardwig,Die Zurechnung:Ein Zentralproblem des Strafrechts,1957,SS.35 ff.; Hans Welzel,Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs,1958,SS.19 ff.

⑩参见李秋零主编:《康德著作全集第7卷:学科之争实用人类学》,中国人民大学出版社2008年版,第19页。

(11)[德]康德:《道德形而上学》(注释本),张荣、李秋零译注,中国人民大学出版社2013年版,第27页。

(12)[德]康德:《纯粹理性批判》,邓晓芒译,杨祖陶校,人民出版社2017年版,第479页。

(13)同上注,第480页。

(14)参见同上注,第480-481页。

(15)Vgl.Claus-Wilhelm Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.11; Michael Pawlik,Das Unrecht des Bürgers,2012,S.2 f.; Claus Roxin/Luis Greco,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.1,5.Aufl.,2020,§ 7 Rn.3.

(16)Paul Johann Anselm Feuerbach, Philosophie und Empirie in ihrem Verhltnisse zur positiven Rechtswissenschaft,in:Paul Johann Anselm Feuerbach,Naturrecht und positives Recht,1993,S.76.

(17)同上注,第103页。

(18)参见[德]费尔巴哈:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第3-4页。

(19)参见同前注(15),Claus Roxin/Luis Greco书,第4章边码1。

(20)参见马德普:《普遍主义的贫困——自由主义政治哲学批判》,人民出版社2005年版,第123页。

(21)Vgl.Knut Amelung,Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft,1972,S.40.

(22)参见同前注(15),Michael Pawlik书,第31页。

(23)参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,邓安庆译,人民出版社2017年版,第163页以下。

(24)Vgl.Eugen Sulz,Hegels philosophische Begründung des Strafrechts und deren Ausbau in der Deutschen Strafrechtswissenschaft,Band 4,1910,S.50.

(25)Vgl.Wolfgang Frisch,Geglückte und folgenlose Strafrechtsdogmatik (Kommentar),in:Albin Eser/Winfried Hassemer/Bjrn Burkhardt (Hrsg.),Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende:Rückbesinnung und Ausblick,2000,S.165.

(26)Vgl.Wolfgang Frisch,Franz von Liszt-Werk und Wirkung,in:Arnd Koch/Martin Lhnig (Hrsg.),Die Schule Franz von Liszt,2016,S.4 f.

(27)Vgl.Sylvia Kesper-Biermann,Einheit und Recht-Strafgesetzgebung und Kriminalrechtsexperten in Deutschland vom Beginn des 19.Jahrhunderts bis zum Reichsstrafgesetzbuch von 1871,2009,S.102 f.

(28)Günther Jakobs,Strafrecht als wissenschaftliche Disziplin,in:Christoph Engel/Wolfgang Schn (Hrsg.),Das Proprium der Rechtswissenschaft,2007,S.117.

(29)Vgl.Gunnar Duttge,Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlssigkeitsdelikten,2001,S.229; Volker Hass,Kausalitt und Rechtsverletzung,2002,S.81.

(30)Vgl.Fritz Loos,Rechtsphilosophie und Strafechtsdogmatik,in:Fritz Loos/Jrg-Martin Jehle (Hrsg.),Bedeutung der Strafrechtsdogmatik in Geschichte und Gegenwart,2007,S.158 ff.

(31)中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译:《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社2012年版,第396页。

(32)参见同前注(11),[德]康德书,第29-30页。

(33)参见同前注(15),Michael Pawlik书,第31页以下。

(34)Vgl.Eberhard Schmidhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,1975,7/3.

(35)同前注(26),Wolfgang Frisch文,第15页。

(36)[德]默克尔:《一般法学说的要素》,雷磊编译,商务印书馆2022年版,第31页。

(37)参见雷磊:《一般法学说的任务与内容》(代译序),载同上注,[德]默克尔书,第2-5页。

(38)Vgl.Hans Welzel,Naturrecht und Rechtspositivismus,in:Hans Welzel,Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,1975,S.283.

(39)Hans Welzel,Strafrecht und Philosophie,in:Hans Welzel,Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphi-losophie,1975,S.3.

(40)Vgl.Kurt Seelmann,Hans Welzels sachlogische Strukturen" und die Naturrechtslehre,in:Wolfgang Frischu.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.10.

(41)Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungedelikte,1957,S.16 f.; Hans Welzel,Naturrecht und materiale Gerechtigkeit,4.Aufl.,1962,S.244.

(42)Hans Welzel,Studien zum System des Strafrechts,ZStW 58(1939),SS.491 ff.

(43)同前注(38),Hans Welzel文,第283页。

(44)Max Ernst Mayer,Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts,1915,S.388.

(45)Vgl.Richard Lange,Der modern Tterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf,1935,S.70 ff.

(46)同前注(42),Hans Welzel文,第539页以下。

(47)Vgl.Hans Joachim Hirsch,Gibt es eine national unabhngige Strafrechtswissenschaft?,FS-Spendel,1992,47 f.

(48)同前注(42),Hans Welzel文,第539页以下。

(49)[德]基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期,第146页。

(50)Vgl.Ulfrid Neumann, Welzels Einfluss auf Strafrechtsdogmatik und Rechtsprechung in der frühen Bundesrepublik,in:Wolfgang Frisch u.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.176.

(51)Vgl.Claus Roxin,Zur Kritik der finalen Handlungslehre,ZStW 74(1962),S.518 f,542.

(52)参见汪堂家:《现象学的悬置与还原》,载《学术月刊》1993年第7期,第8页。

(53)参见邓晓芒:《胡塞尔现象学导引》,载《中州学刊》1996年第6期,第66页。

(54)Vgl.Eric Hilgendorf,Die internationale Strafrechtswissenschaft,in:Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.172.

(55)Vgl.Winfried Hassemer,Sachlogische Strukturen"-noch ?,FS-Rudolphi,2004,S.67.

(56)Vgl.Carl-Friedrich Stuckenberg,Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Vlkerstrafrecht,2007,S.58.

(57)Vgl.Wolfgang Frisch,Welzels Verbrechenslehre seit den siebziger Jahren,in:Wolfgang Frisch u.a.(Hrsg.),Lebendiges und Totes in der Verbrechenslehre Hans Welzels,2015,S.245 f.

(58)参见赵鼎新:《从美国实用主义社会科学到中国特色社会科学——哲学和方法论基础探究》,载《社会学研究》2018年第1期,第20页。

(59)Vgl.Nicolai Hartmann,Diesseite von Idealismus und Realismus:ein Beitrag zur Scheidung des Geschichtlichen und  in der Kantischen Philosophie,Band 29,1924,S.166 ff.

(60)Theodor Viehweg,Topik und Jurisprudenz,5.Aufl.,1974,S.97.

(61)参见同上注,第97页。

(62)参见[德]黑格尔:《小逻辑》,贺麟译,商务印书馆1997年版,第334-335页。

(63)Vgl.Otto Friedrich Bol1now,Die Objektivitt der Geisteswissenschaften und die Frage nach dem Wesen der Wahrheit,ZPhF 16(1962),S.15 f.

(64)Vgl.Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.533 ff.

(65)同前注(15),Claus Roxin/Luis Greco书,第7章边码90。

(66)Vgl.Reinhold Zippelius,Problemjurisprudenz und Topik,NJW 1967,S.2231; Karl Engisch,Sinn und Tragweite juristischer Systematik,in:Karl Engisch,Beitrge zur Rechtstheorie,1984,S.120.

(67)[德]拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第227页。

(68)Vgl.Thomas Würtenberger,Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,2.Aufl.,1959,S.9 ff.

(69)Vgl.Claus Roxin,Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate,GA 1963,S.193.

(70)详见陈璇:《刑法教义学科学性与实践性的功能分化》,载《法制与社会发展》2022年第3期,第155-157页。

(71)Vgl.Claus Roxin,Zur kriminalpotischen Fundierung des Strafrechtssystems,FS-Kaiser,1998,S.887.

(72)参见同前注(54),Eric Hilgendorf文,第160页。

(73)Vgl.Tatjana Hrnle,Strken und Schwche der deutschen Strafrechtwissenschaft,in:Horst Dreier (Hrsg.),Rechtswissenschaft als Beruf,2018,S.207.

(74)Vgl.Luciano Pettoello Mantovani,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,ZStW 109(1997),S.18 f.; 同前注(15),Michael Pawlik书,第49页。

(75)Vgl.Hans Joachim Hirsch,Internationalisierung des Strafrechts und Strafrechtswissenschaft,ZStW 116(2004),S.842.

(76)Vgl.Bernd Schünemann,Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft,FS-Roxin,2001,S.23 ff.

(77)参见[德]米夏埃尔·帕夫利克:《刑法科学的理论》,陈璇译,载《交大法学》2021年第2期,第32-33页。

(78)周光权:《法治视野中的刑法客观主义》,法律出版社2013年版,第324-325页。

(79)参见同前注(15),Claus Roxin/Luis Greco书,第7章边码61。

(80)Vgl.Gunnar Duttge,Personales Unrecht:Entwicklungslinien,gegenwrtiger Stand und Zukunftsfragen,in:Jrg-Martin Jehle/Volker Lipp/Keiichi Yamanaka (Hrsg.),Rezeption und Reform im japanischen und deutschen Recht,2008,S.204.

(81)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,4.Aufl.,1988,§ 21 I 2; Helmut Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,10.Aufl.,2023,7/7.

(82)陈兴良:《注释刑法学经由刑法哲学抵达教义刑法学》,载《中外法学》2019年第3期,第581页。

(83)参见张明楷:《行为无价值论与结果无价值论》,北京大学出版社2012年版,第92-94页;黎宏:《刑法学总论》,法律出版社2016年版,第67页。

(84)参见冯军:《刑法教义学的立场和方法》,载《中外法学》2014年第1期,第185页;周光权:《行为无价值论的中国展开》,法律出版社2015年版,第67-72页。

(85)Vgl.Bernd Schünemann,Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft,GA 1995,S.222.

(86)参见车浩:《保证人地位的实质根据》,载公益信托东吴法学基金会主编:《不作为犯的现状与难题》,(台湾地区)元照出版公司2015年版,第256页;周啸天:《保证人地位事实论的重构与应用》,载《中外法学》2021年第2期,第409页。

(87)Vgl.Hans-Joachim Rudolphi,Urteilsanmerkung,JR 1987,S.337; Michael Pawlik,Der Polizeibeamte als Garant zu Verhinderung von Straftaten,ZStW 111(1999),S.339.

(88)参见同前注(73),Tatjana Hrnle文,第208页。

(89)Vgl.Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz,Rechtswissenschaft im Prozess der Selbstreflexion,in:Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.3.

(90)参见[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,商务印书馆2019年版,第328-329页、第333页。

(91)Vgl.Alexander Hellgardt,Regulierung und Privatrecht:staatliche Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht und ihre Bedeutung für Rechtswissenschaft,Gesetzgebung und Rechtsanwendung,2016,S.392.

(92)Vgl.Oliver Lepsius,Problemzugnge und Denktraditionen im ffentlichen Recht,in:Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2015,S.88 f.

(93)同前注(36),[德]默克尔书,第51页。

(94)参见卜元石:《法教义学的显性化与作为方法的法教义学》,载《南大法学》2020年第1期,第56页、第60页。

(95)Vgl.Joachim Hruschka,Kann und sollte die Strafrechtswissenschaft systematisch sein?,JZ 1985,S.2.

(96)参见同前注(77),[德]帕夫利克文,第29-40页。

(97)泮伟江:《法律系统的自我反思:功能分化时代的法理学》,商务印书馆2020年版,第27页。

(98)参见同前注(85),Bernd Schünemann文,第221页以下。

(99)Vgl.Jochen Bung,Das Unrecht des Bürgers,2014,S.552.

(100)参见赵光武:《后现代哲学的反基础主义与复杂性探索》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年第2期,第34页。

(101)参见同前注(38),Hans Welzel文,第277页。

(102)参见赵林:《西方哲学史讲演录》,上海三联书店2021年版,第6-7页。

(103)参见[美]斯蒂芬·贝斯特、[美]道格拉斯·科尔纳:《后现代转向》,陈刚等译,南京大学出版社2002年版,第27页。

(104)同前注(97),泮伟江书,第30页。

(105)Vgl.Gustav Radbruch,Rechtsphilosphie,6.Aufl.,1963,S.220 ff.

(106)Vgl.Makoto Ida,Zur Wahrheit der strafrechtlichen Problemlsung,FS-Sieber,2020,S.8.

(107)参见[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009年版,第16页。

(108)参见刘莘:《罗尔斯反思平衡的方法论解读》,载《哲学研究》2014年第3期,第107-109页。

(109)参见舒国滢:《法学的知识谱系(下)》,商务印书馆2021年版,第1473页。

(110)[德]黑格尔:《精神现象学》,先刚译,人民出版社2013年版,第1页。

(111)同前注(67),[德]拉伦茨书,第611页。

(112)[德]海德格尔:《论真理的本质——柏拉图的洞喻和〈泰阿泰德〉讲疏》,赵卫国译,华夏出版社2008年版,第10页。

(113)参见同前注(63),Otto Friedrich Bol1now文,第12页以下。

(114)Wolfgang Frisch,Wesenszüge rechtswissenschaftlichen Arbeitens-am Beispiel und aus der Sicht des Strafrechts,in:Christoph Engel/Wolfgang Schn (Hrsg.),Das Proprium der Rechtswissenschaft,2007,S.166.

(115)Vgl.Urs Kindhuser,Welzels Konzeption sozialer Adquanz-normtheoretisch betrachtet,FS-Rengier,2018,S.58.

(116)参见何庆仁:《共犯论中的直接—间接模式之批判——兼及共犯论的方法论基础》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第5期,第57-67页。

(117)Vgl.Thomas Gutmann,Intra-und Interdisziplinaritt:Chance oder Strfaktor?,in:Eric Hilgendorf/Helmuth Schulze-Fielitz (Hrsg.),Selbstreflexion der Rechtswissenschaft,2.Aufl.,2021,S.94.

(118)具体参见同前注(70),陈璇文,第161-164页。

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文章来源:本文转自《清华法学》2023年4期,转载请注明原始出处,并遵守该处的版权规定。

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