摘要：如何克服法实证主义的机械司法倾向，是刑事裁判理论的主要研究问题。为此，应确立结构化裁判理念。“事实认定”与“法律适用”的关系应从二元关系转向结构化关系。同时，解释理念应从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论。在事实认定方面，民事证据、行政证据证明的事实不能直接作为刑事案件事实。事实的归纳应从单一视角转向多元视角。在论证方法方面，第一轮的混合型假言三段论推导仅具有程序价值，第二轮的直言三段论推导具有论证构成要件符合性的价值。其论证程序是：“预判→假设→类比→归谬→归纳→演绎”。此外，对法律效果的充分条件不能进行反面推理。对于刑民交叉、刑行衔接等难办案件，功能判断优先于关系判断，应根据不同的功能确定不同的关系。以上从裁判理念到裁判方法的重构有利于妥当处理难办案件。
关键词：裁判理论 法实证主义 事实认定 法律适用 刑民交叉
作者：柏浪涛，浙江大学光华法学院教授（杭州 310008）。
来源：《中国社会科学》2026年第5期P120—P142
引言
刑事案件是民众最关注的案件类型之一。对其中的难办案件若裁判不当，则极易引起法律效果与社会效果的紧张关系。本文研究的难办案件，主要是指原始案件事实已经基本调查清楚，但在法律适用上比较棘手的案件，也包括某些事实存疑，但司法者必须处理的案件。相对于民事裁判、行政案件裁判，刑事裁判的难点在于，第一，刑事司法强调罪刑法定原则，禁止类推适用。而民事诉讼遵循私法自治原则，允许类推适用和填补法律漏洞，由此，案件的处理具有较大的自由空间。第二，与行政处罚相比，刑罚是最严厉的制裁措施，因此刑法特别重视人权保障功能。然而，保障人权与打击犯罪之间必然存在紧张关系。如何平衡二者的关系，是刑事裁判特有的棘手问题。
对刑事难办案件的处理，我国刑事裁判理论大致存在两种立场。一是法实证主义，也被称为法条主义。其主要特点是，严格依据实定法处理案件，依靠司法三段论进行逻辑推理，重视法解释学（法教义学）在裁判中的作用。二是法现实主义。其主要特点是，反对概念法学和逻辑中心主义，重视司法者的个人经验，重视社科法学在裁判中的作用。法实证主义及法解释学应是我国刑事裁判采取的基本方法。这是因为，一方面，罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，法的安定性是刑事法治的基本要求。另一方面，法现实主义容易降低裁判工作的可预测性，忽视了法治是规则之治，法律规范有可能沦为预定结论的事后“借口”。
然而，法实证主义的不足是，容易滑向形式主义的境地，形成表面上符合法条规定，但实质上并不合理的结论。这一点在民众热议的难办案件中有所体现。其深层次的原因是，刑事裁判理念仍停留在机械涵摄的层面，亦即在事实与法律之间往返比对。这种线性思维范式难以适应日新月异、纷繁复杂的生活事实，无法促进法律效果与社会效果、政治效果相统一。因此，如何克服法实证主义的机械司法倾向，如何吸收法现实主义和社科法学的合理“养分”，是我国刑事裁判理论亟待研究的问题。本文在反思刑事裁判传统理念的基础上，构建结构化裁判理念，并在此理念指导下，一方面在裁判素材上重塑认定理路，另一方面在裁判方法上重构涵摄规则，最后将这些理念方法应用于刑民交叉、刑行衔接案件的裁判活动。
一、刑事裁判的理念转变：从二元视角转向结构化视角
我国刑事裁判中之所以存在机械涵摄现象，主要原因在于对基本问题秉持二元分立理念。具体而言，在法律适用上，将“事实认定”与“法律适用”理解为二元分立关系；在法律解释上，将解释活动理解为“主客二分”的认识活动。然而，这种二元理念值得系统性反思。
（一）“事实认定”与“法律适用”：从二元关系转向结构化关系
传统法实证主义认为，“事实认定”与“法律适用”是性质不同、相互独立的两种活动。然而，这种二元论的理念值得检视。虽然传统理论认为“事实与规范”是二元对立关系，但不能由此认为“事实认定与法律适用”也是二元对立关系。这是因为，“事实与规范”是两个概念，所讨论的问题是，“事实、规范”的概念内涵是什么？而“事实认定与法律适用”属于裁判工作，所讨论的问题是，如何在工作方法上认定事实、适用法律。本文主张，在裁判方法论上，二者不是二元对立关系，而是交织关系或结构化关系。
1.法律规范的具体化与可涵摄性
从静态角度看，法律条文仅具有法律规范的效力，无法发挥法律规范的实效。法律条文要发挥实效，需要具备两项条件：一是针对公民，法律条文应具有可预测性；二是针对裁判者，法律条文应具有可涵摄性，亦即能够涵摄具体案件。法律条文要满足这两项条件，均离不开案件事实。针对普通公民，法律条文的可预测性要求条文的含义具有明确性。然而，离开现实的案件事实，法律条文的含义只能是想象的含义，因为其所指涉的案件事实属于想象的案件事实。法条自身无法“其义自见”。只有结合案件事实，法条含义才能现实化。例如，关于《刑法》第20条规定（正当防卫），普通公民只有通过具体案件如著名的“昆山于海明正当防卫案”等才能了解其现实含义。
针对裁判者，法律条文的可涵摄性要求条文不断被具体化。涵摄，就是判断某个事物是否实现了某个概念的特定要素，是不是该概念指涉的一种情形。涵摄判断是一种归属或归类判断。传统理论认为，法律条文可以直接涵摄案件事实，亦即将案件事实置于法条规定的构成要件概念之下，判断构成要件的概念能否涵摄案件事实。
然而，法条表述的构成要件概念无法直接涵摄案件事实，在构成要件与案件事实之间无法直接作符合性判断。首先，直接涵摄的理论基础是真理符合论。真理符合论将真理视为主观认识与客观对象之间的符合一致。该理论的缺陷在于，将客观对象视为独立存在且固定不变的事物。根据真理共识论和融贯论，真理是在实践中通过交往沟通达成的共识，并与信念系统相融贯、相协调。其次，概念的模糊性与事实的具体性之间存在差距。如果构成要件要素的概念是属概念（上位概念），个案事实是种概念（下位概念），则前者可以涵摄后者。然而，二者并不必然是属种关系。前者具有抽象性、开放性，后者具有个别性、独特性。后者无法被直接“装入”前者。最后，规范判断与事实判断之间存在隔阂。立法者规定的构成要件行为不是价值中立的行为，而是违法行为的类型。作为实然范畴的个案事实无法直接涵摄于蕴含规范判断的构成要件。
由于法条规定的构成要件概念缺乏直接的可涵摄性，因此需要对法律规范进行具体化。法律条文仅为初级裁判规范，需要结合案件事实生成具体的裁判规则。例如，最高人民法院、最高人民检察院针对指导性案例形成的裁判要旨就是具有可涵摄性的裁判规则。概言之，法律规范要具有可涵摄性，需要依赖案件事实进行具体化。
2.案件事实的重塑与可被涵摄性
案件事实要能够被法律规范所涵摄，需要进行过滤与重塑。根据过滤程度，案件事实包括三种样态。第一种是侦查机关查证的案件事实。第二种是根据预判及涉嫌罪名筛选的案件事实。例如，起诉意见书及起诉书中表述的案件事实就是这种案件事实。第三种是法官认定的构成犯罪的案件事实。
第一种案件事实是尚未加工的原始自然状态的案件事实，是侦查学研究的对象。第二、三种案件事实是对原始案件事实进行加工的案件事实。这种案件事实是用刑法专业术语表述出来的。在表述时，司法者会根据构成要件筛选出在刑法上有意义的案件事实，舍弃许多与刑法无关的案件细节。就此而言，这种具有刑法意义的案件事实并非预先给定的，而是司法者重塑出来的。
该重塑过程兼有事实认定与法律适用的性质。以“自行车案”为例，某自行车专卖店内，顾客甲在店主乙的陪同下选中某款自行车，此时乙的妻子丙进到店里，乙便对丙说：“给这位客人开票！”说罢便走到一边忙自己的事情。丙给甲开具发票后，便忙自己的事情。甲见没人向自己收款，便走到选中的自行车前，推车离开。如果裁判者预判甲的行为构成盗窃罪，那么其在表述案件事实时，就有可能加入“甲偷偷地推车离去”等语句。如果裁判者预判甲的行为构成诈骗罪，那么其在表述案件事实时，就有可能加入“甲隐瞒真相，欺骗乙、丙”等语句。
由于案件事实的表述带有法律适用的成分，所以在表述时需要注意语用学的规律。大致而言，语义学研究语言本身的含义，仅考察语言与所指称事物之间的关系；语用学研究语言在使用中的意义，考察语言与使用者之间的关系、使用者的意图等。例如，“甲打了乙”与“乙被甲打了”在语义学上没有区别，但是在语用学上略有区别。如果表述者同情乙，则倾向于使用“乙被甲打了”。语用学中的言语行为理论认为，语言不仅是用来描述世界的，其本身就是一种行为，被称为话语施事行为或语用行为。说话者试图通过语言表达产生某些影响，取得特定效果。上述“自行车案”中，乙对丙说：“给这位客人开票！”这个话语中蕴含乙意图表达的一个效果，亦即指示丙实施收款行为。但是，丙没有领会到乙这个话语的含义。从语用学角度出发，裁判者应当补全这个关键事实细节。基于此，就能继续补足一个事实细节，亦即当甲推车离去时，乙、丙均误以为甲已经付了货款，因此默许甲推走自行车。诈骗罪的欺骗方式包括默示的方式，被害人处分财物的方式包括容忍、默许。甲通过默示方式欺骗了乙、丙，乙、丙通过默许方式处分了财物，因此甲构成诈骗罪。
通过上例可以发现，司法者在表述案件事实时具有目的性，亦即促使案件事实具有可被涵摄性。为此，司法者在第一次阅读原始案件事实时，脑海中已经想象出一个符合构成要件的案件事实。这种想象的案件事实甚至贯穿整个诉讼过程，成为司法者将原始案件事实重塑为具有刑法意义的案件事实的先导和指引。例如，公诉人在审查起诉时，法官在审查案件管辖权时，均以想象的案件事实为先导。这些思维过程足以证明，司法者对案件事实的认定并不是对原始案件事实的单纯再现，而是一种具有刑法意义的重塑。
不过，由此也带来一个问题，司法者有可能为了定罪，就“削足适履”，有意使案件事实满足构成要件，或者为了出罪，就有意省略某些案件事实，总之有意促使案件事实与预判结论达到自洽。这种做法显然是不被允许的。司法者必须遵守原始案件事实的客观性。所谓“重塑”案件事实，只是将原始事实表述为具有刑法意义的事实，而不是歪曲事实。
归纳言之，“事实认定”与“法律适用”均不是预先给定的独立存在，二者是相辅相成、相互建构的结构化关系。裁判活动对二者之所以做出先后顺序的划分，只是因为裁判工作要有步骤性，但不能因此对二者进行割裂式判断。裁判的起始步骤是对自然意义的案件事实进行分析，此后便进入“事实认定”与“法律适用”的交织状态。这种交织状态是一种分析循环，是裁判工作应有的正常状态，既非混乱状态，也非循环论证。
（二）解释理念：从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论
法律适用离不开法律解释。对于刑法解释，我国主流观点采取“主客二分”的认识论。例如，在解释目标上，我国刑法学有主观解释论与客观解释论之争。前者认为，解释的目标是探求立法原意。后者认为，解释的目标是探求法律在当下的客观含义。二者的相同点在于，预设法律文本存在一个客观含义，等待解释者去认识和发现。
这种“主客二分”的认识论会导致三种倾向：一是将法条含义客观化、绝对化，二是将解释者的主体性地位消隐化，三是将解释过程价值无涉化。这三种倾向是机械司法的观念土壤。例如，在著名的“赵春华持有枪支案”中，解释者将“枪口比动能”这一标准绝对化。这是由法条含义绝对化造成的认知机制封闭化。此后，解释者积极发挥主体性功能，引入价值判断，对社会危害性进行综合判断。
“主客二分”的认识论之所以不可靠，有其深刻的哲学根源。第一，虽然“主客二分”的认识论对于认识自然科学是可靠的，但是对于认识人文社会科学并不可靠，因为认识者就处在认识的关联语境中。对自然科学的解释是发现、揭示意义的解释，而对人文社会科学的解释是理解意义的解释，“理解”是探索内在与外在之物的统一现象。法律作为典型的社会科学也是如此。我国学者也认为，哲学解释学与刑法解释学具有统一性。“对一条法律原文的意义的认识和这条法律在具体法律事件里的应用，不是两种分离的行为，而是一个统一的过程。”第二，解释者在解释法律文本时必然存在“前见”。这是因为，一方面，在解释法律含义时，解释者不可能是大脑一片空白，而是必然存在一个认知框架，亦即理解的前结构，这就如同一副“有色眼镜”。另一方面，解释活动必然存在解释循环，亦即从部分出发理解整体，但是对部分的理解又依赖于对整体的预先理解，这是部分与整体的辩证关系。解释者的“前见”必然影响解释结论，但只要在解释循环中修正即可。这种解释循环不是无意义的循环论证，而是解释活动的存在方式。
基于以上理由，刑法解释学应从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论。这是指，解释者的理解与法条含义之间是一种交织关系，既对立又统一，相互影响、相互成就；解释活动不是发现性活动，而是创造性活动。这种解释理念的转变有利于克服机械司法倾向。具体而言，其一，这种“主客交织”解释论认为文本含义具有动态性，而非静止性，由此能够防止“刻舟求剑”的裁判思维。其二，这种解释论强调解释者的主体性，而非消极性，解释者不是发现者的角色，而是建构者的角色，由此能够防止形式主义的裁判技术。其三，这种解释论提倡解释过程的交互性、开放性，而非单向性、封闭性，由此能够包容吸收社科法学的诸多“养料”，防止“孤芳自赏”的裁判观念。例如，甲盗打乙的电话，乙遭受话费损失。按照传统观点，盗窃罪的构成要件行为是将他人占有的财物非法转移为自己占有。然而，甲并没有将乙的话费或电话信号转移为自己占有。如果固守“盗窃罪要求转移占有”的观念，那么甲就不构成盗窃罪。对此，需要采取主客交织的解释理念。从历史角度看，“盗窃罪要求转移占有”的观念是针对有体物而言的。然而，随着科技发展，电、电话信号、网络信号等无体物不断涌现。这就要求对盗窃罪的行为类型进行动态调整，其不仅包括转移占有型，也应包括非转移占有型。
（三）结构化论证理念
刑法学解释理念从“主客二分”的认识论转向“主客交织”的存在论，面临两项挑战。第一，解释结论的普遍性问题。按照“主客交织”的存在论，解释结论具有相对主义倾向，亦即同一个法条应用于不同案件中均可能产生不同含义。虽然文学、艺术领域的解释可以存在相对主义，譬如“一千个人心中有一千个哈姆雷特”，但是，法律解释学要求解释结论不仅能满足个案正义，还能满足平等正义。平等正义，是指相同案件应得到相同处理，不同案件应得到不同处理。这是“法律面前人人平等”原则的具体体现。要实现平等正义，要求解释结论具有普遍效力。第二，解释结论的有效性问题。对一项法条的解释会有多种结论，这些结论都属于推测和假设。这些结论需要竞争，看哪种结论更加正确。为何选择其中一种结论而非另一种结论？其根据何在？这便是解释的“有效性验定”问题。解释理念从认识论转向存在论，导致解释结论具有相对主义，亦即各种解释结论都是自洽的，地位都是平等的，无所谓正确与否，由此取消了“哪种结论更正确”的问题，更不会提供判断哪种结论更加正确的标准，进而导致无法检验解释结论的有效性。然而，裁判者对裁判结论的正确性必须达到确信程度。相应地，裁判理论必须提供检验哪种结论更加正确妥当的标准。
与崇尚“意思自治”的民法相比，坚守罪刑法定原则的刑法更无法接受解释结论的相对主义。因此，“主客交织”的存在论必须解决解释结论的普遍性与有效性问题。为了解决这些问题，必须依靠法律论证方法。“主客二分”的认识论所主张的解释方法是一种认识方法。然而，根据“主客交织”的存在论，解释方法主要是一种论证方法。
关于法律论证的地位，传统理论认为，结论的生成亦即“法的发现”是裁判者的心理过程，法学对此无法研究；结论的论证亦即“法的证立”，才是法学的研究任务。然而，裁判者在心里生成一个结论时，其直觉、情感、价值偏好等因素并非凭空产生，而是在一个更宏大的认知结构内产生。其能生成某个结论，显然是认为该结论是正确的。这种认知已经蕴含“证立”的意味。就此而言，“生成”就是“证立”，“证立”就是“生成”。因此，结论的“生成”与“证立”不存在并列式区分。
关于法律论证的方法，我国目前流行的观点是内部证成与外部证成。内部证成，是指确保结论能够按照逻辑规则推导出来。外部证成，是指确保内部证成的前提得以证成。然而，这种论证方法值得商榷。内部证成追求的是结论的逻辑有效性和形式正确性，外部证成追求的是前提的实质正确性。但是，形式论证与实质论证、结论与前提等应当一体化、结构化完成，而不应有先后顺序和内外之别。形式要素与实质要素属于相互制约、相互成就的关系。将实质要素作为外部要素，会导致其不受约束，并难以自证。
基于以上分析，本文采取结构化论证理念。具体而言，在裁判方法论上，关于“事实认定与法律适用”的关系，摈弃二元对立理念，采取结构化理念，亦即“事实认定与法律适用”属于交织关系。在操作该交织关系时，核心工作是解释工作。在解释论上，摈弃“主客二分”的认识论，采取“主客交织”的存在论。在操作该交织关系时，本质工作是论证工作。该论证工作应遵循一定的论证程序、论证规则。程序、规则具有两种特性：一是约束性，例如“全体职工必须八点上班”，该规则蕴含约束性；二是构成性，例如，只有确立国际象棋“将死国王”的规则，才能构成该棋类游戏。
刑事裁判的论证规则、程序也具有这两种特性。一是约束性，亦即裁判者应遵守该论证规则、程序，由此尽量避免主客交织法可能存在的相对主义，也避免法现实主义的随意性，保障论证结论的普遍性和有效性。为此，下文构建“六步论证规则”，亦即“预判→假设→类比→归谬→归纳→演绎”。其中，类比论证是一种等置判断，目的是实现平等正义，亦即相同案件应得到相同处理。归谬论证是一种后果考察，目的是确保论证结论具有普遍适用性，不会出现矛盾。归纳推理是从若干个案中提炼共性，归纳出一般性裁判规则。该“六步论证规则”约束了论证工作的随意性，有利于实现罪刑法定原则要求的安定性价值。二是构成性，这是指裁判中的诸多要素并非固定不变的“螺丝钉”，而是具有构建性。这些裁判要素与裁判程序是共生关系。这种构建性为社科法学提供了说理空间，由此能够尽量避免机械司法与形式主义。例如，在“六步论证规则”中，积极看待裁判者的预判或前见的功能地位，裁判者的朴素正义感能够决定预判的方向和质量。在归谬论证和后果考察中，需要考察裁判结论的政治效果和社会效果。概言之，法现实主义的考量因素应纳入法实证主义的论证程序中。下文详细论述基于结构化论证理念而生成的论证程序及规则。
二、刑事裁判的素材重塑：案件事实的关系与认定
刑事裁判的起始工作是分析案情，而非解释法条。前文详细论证了，裁判者在分析原始案件事实时，会根据刑法构成要件，将自然意义的案件事实重塑为刑法意义的案件事实，以使其具有可被涵摄性。然而，实务中有些裁判者容易忽略这一重塑工作。例如，将“犯罪团伙”“恶势力组织”“套路贷”“软暴力”等犯罪学事实直接认作刑法学事实。由于犯罪学毕竟不属于法学范畴，因此这种误解相对容易化解。当前实务中比较疑难的问题是，刑事案件与其他法律案件出现交叉时，如何认定刑事案件的事实？限于篇幅，在此主要研究具有常发性、典型性的刑民交叉案件和刑行衔接案件中的事实，同时证立刑事案件事实之间的逻辑关系。
（一）刑事案件与民事案件、行政案件交叉衔接中的事实认定
1.刑民交叉案件中的事实关系
民事证据证明的事实能否直接作为刑事案件事实，这是实务中界定不清的问题。例如，在水上交通肇事案中，遇害者下落不明。民法上若宣告遇害者死亡，那么该宣告死亡能否视为刑事案件中的死亡结果？有意见认为，根据《民法典》第46条规定，特别的“宣告死亡”是指，自然人因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，可以申请宣告死亡。由于其中要求有关机关证明该自然人不可能生存，所以该宣告死亡可以作为刑事案件的事实。
然而，这种意见可能值得推敲。其一，民法上的“宣告死亡”属于一种法律拟制，其目的是将一种不确定的状态拟制为确定状态。该拟制的结论不能作为刑法的事实。其二，虽然特别“宣告死亡”中有“自然人不可能生还”的证明，但是该证明属于一种推定。民事推定的结论虽然能够满足民事证据的高度盖然性要求，但是无法满足刑事证据“排除合理怀疑”的要求，所以不能直接作为刑法的事实。妥当的做法是根据刑事证据的证明要求，凭借一系列间接证据如发生海难时的视频资料、幸存者证言等，形成完整的证据链，使得“该乘客已经死亡”成为唯一合理的、排除其他可能性的结论。总之，民法与刑法的规范目的和证据标准有所不同，民事证据证明的事实不能直接作为刑事案件的事实。
2.刑行衔接案件中的事实关系
实务中，有些案件难办的原因之一是，将行政法推定的事实直接等同于刑法上的事实。然而，行政法与刑法关于事实认定的要求有所不同，对二者不能等而视之。例如，关于交通肇事罪的认定，某些判例的依据是《道路交通安全法实施条例》第92条规定，亦即“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任”。其中的“全部责任”是指“事故成因”意义的结果归责，不是指“承担不利法律后果”意义的法律责任，亦即不是指行政责任，更不是指刑事责任。所谓“逃逸的当事人承担全部责任”，是通过举证责任倒置对车祸成因所作的推定。该规定的背后依据是证明负担与司法成本的考量，亦即若当事人逃逸，则查证事实的司法成本可能陡增。然而，行政法上这种合目的性规定与刑事法的证明标准存在落差。一方面，对于交通肇事罪的因果关系与结果归责，刑法在立法上没有规定举证责任倒置。另一方面，在刑事司法上也不应采纳这种推定。这是因为，根据《刑事诉讼法》第55条、第200条的规定，定罪事实的证明标准要求达到“案件事实清楚，证据确实、充分”“对所认定事实已排除合理怀疑”。显然，根据“当事人逃逸”无法证明“死亡结果是由逃逸者制造的”。概言之，行政法证据证明的事实无法直接成为刑法上的定罪事实。
（二）刑事案件事实之间的关系界定
从自然主义角度看，每个刑事案件事实都是相互独立的实体，在逻辑上是排斥关系，不可能重合。但是，根据刑法构成要件的标准，从一个自然意义的案件事实中可以裁剪出两个刑法意义的案件事实，并且二者在逻辑上并不必然是排斥关系，有可能重合。这便是自然意义的案件事实与刑法意义的案件事实的不同特征。许多案件之所以难办，是因为将刑事案件事实的逻辑关系理解为排斥关系。若能合理界定刑事案件事实的关系，则能化解许多难办案件。
刑事案件事实的第一种关系是中立关系（A与B的关系），而非排斥关系（A与非A的关系）。例如“大米案”，刘某是甲国有公司的副总经理。乙公司是甲公司的分公司。丙公司的出资人是刘某的亲友。刘某利用职务便利，建议乙公司以明显高于市场价采购丙公司的大米。乙公司照办，由此导致乙公司遭受巨额损失。有意见认为，刘某仅构成为亲友非法牟利罪，不构成贪污罪，因为刘某主要是为亲友牟利，而不是为自己牟利。然而，从该案件事实中，既能归纳出为亲友非法牟利罪的事实，也能归纳出贪污罪的事实。这两种刑法意义的案件事实是中立关系，而非排斥关系。贪污罪所要求的“非法占有目的”既包括使行为人自己非法占有，也包括使第三人非法占有。因此，刘某既构成贪污罪，又构成为亲友非法牟利罪，二者是想象竞合关系，择一重罪论处。
刑事案件事实的第二种关系是包容关系（A与A+B的关系），而非排斥关系（A与非A的关系）。例如，强奸罪未遂与强制猥亵罪在客观表现上难以区分，主要区分在于主观意图。实务中有时很难查明被告人的主观意图，有可能是强奸意图，有可能是猥亵意图。从刑法构成要件角度看，强奸意图与猥亵意图不是排斥关系，而是包容关系，强奸意图（A+B）蕴含猥亵意图（A），可以评价为猥亵意图，因此对被告人可以强制猥亵罪论处。
归纳言之，虽然自然意义的案件事实之间是排斥关系，但刑法意义的案件事实之间很少出现排斥关系。正如张明楷教授所言，我国大多数犯罪之间的关系并非对立关系。因此，司法者在适用罪名时，实际上很少面临“要么构成甲罪、要么构成乙罪”的抉择困境。由此可见，针对案件事实，若从自然意义视角转向刑法意义视角，则能够化解罪名适用上的难题。这就要求，不能从单一角度归纳案件事实，应将案件事实设想成“多面体”，从不同侧面归纳刑法意义的案件事实。
三、刑事裁判的方法重构：从直接涵摄到分步论证
案件事实被重塑以后，接下来的工作是法条涵摄工作。然而，前文已述，法条规定的构成要件无法直接涵摄案件事实。由此产生两个问题：第一，司法三段论究竟是否有用？第二，如何完成构成要件符合性的判断工作？这些问题是刑事裁判的主要问题。
（一）两轮三段论推导的价值
关于司法三段论在法律适用中的价值，无用论是有力观点。其主要理由是，用大前提“全称命题”证明小前提“单称命题”属于循环论证。例如，从大前提“任何人故意杀人的，处无期徒刑”得出“甲故意杀人，因此处无期徒刑”，是一种同义重复式推论，所以司法三段论缺乏实质的论证价值。然而，这种批判混淆了两种不同的三段论推导。法律适用存在两轮不同的三段论推导。
1.第一轮三段论推导的价值
第一轮推导是罪刑规范作为大前提的推导。这种推导属于混合型假言三段论推导。所谓假言三段论，是指大前提是假言命题（条件命题），表述方式是“如果—那么”。所谓混合型三段论，是指小前提的命题种类与大前提没有保持一致，亦即不是假言命题，而是直言命题。
这种混合型假言三段论要成为有效的推论，要求中间项保持一致，亦即小前提是对大前提中前件（构成要件）的肯定，结论是对大前提中后件（法律后果）的肯定。例如，大前提是“如果行为人是杀人者，则被判处无期徒刑”；小前提是“甲是杀人者”；结论是“对甲判处无期徒刑”。该推论之所以有效，是因为中间项“杀人者”既是小前提，也是大前提的前件（构成要件），二者是一致的。不难发现，这种三段论推导由于预设了中间项保持一致，所以仅具有程序价值，没有实质意义。
2.第二轮三段论推导的价值
为了保障第一轮三段论推导的有效性，就需要判断中间项是否保持一致，亦即小前提与大前提中的构成要件是否保持一致。这实际上是在论证小前提“甲是杀人者”。例如，甲带着亲戚家7岁小孩乙来到江边玩耍，甲看到乙落水后，能够救助却不予救助，乙溺亡。在此需要论证甲是不是杀人者。对此，传统的做法是，直接判断“故意不救落水小孩的甲”是否符合“杀人者”的含义，亦即直接判断构成要件的符合性问题。前文已经论证，这种直接涵摄的做法是行不通的。为了证成小前提“甲是杀人者”，必要的做法是开启第二轮的三段论推导。这是一个直言三段论推导，其中大小前提均是个直言命题。大致而言，先确定一个大前提“凡是非法剥夺他人生命的人就是杀人者”，再确定小前提“故意不救落水小孩的甲是非法剥夺他人生命的人”，然后推导出结论“甲是杀人者”。下文详细论述这种三段论推导的具体过程。
归纳言之，所谓“司法三段论没有用”，是以偏概全的说法。第一轮的混合型假言三段论推导的确仅具有程序价值，但是，第二轮的直言三段论推导不仅具有程序价值，还具有论证构成要件符合性的价值。
（二）构成要件符合性的分步论证
根据前文所述的结构化裁判理念，裁判者的理解、构成要件、案件事实，三者之间是一个动态化的相辅相成关系。不过，为了展示论证程序的“路线图”，需要将主要环节梳理清楚，为此构建“六步论证规则”，旨在将法现实主义的考量因素内化于该论证规则中，化解法现实主义与法实证主义的对立关系，使二者相得益彰。
1.良好预判的养成
前文已述，裁判者在了解案情后，在分析论证之前往往会产生前见或预判。根据法现实主义，形成预判的因素主要有裁判者的职业经验、个人情感、直觉、价值观等。虽然预判的形成带有非理性因素，但是通过有意识地培养，还是有可能提高预判的正确几率。为此，一方面需要培养“保护法益与保障人权”之间的平衡理念。例如，甲被错判构成犯罪，在服刑期间脱逃。有人可能预判甲构成脱逃罪。然而，这种看法仅着眼于保护法益，亦即甲侵害了脱逃罪的保护法益“监管秩序”。若能兼顾保障人权，则应认为甲不构成脱逃罪。另一方面，应树立客观主义的立场。例如，韩某驾驶货车不慎酿成车祸，担心保险单中某项关于保险公司免责的条款，便向保险公司提供虚假证书，保险公司不知情而予以赔付。此后司法机关判定该免责条款无效，保险公司应予以赔付。从客观主义立场出发，由于保险公司负有赔付义务，那么韩某的行为在客观上没有侵害保险公司财产的危险性，故不应构成保险诈骗罪。总之，“从实体法的角度切入，要防止错案，最为根本的是要坚持刑法客观主义立场，在这一立场指导下，形成相应的刑法方法论。”
2.必要的假设
法现实主义重视裁判者的预判功能。但是，预判的结论并不总是可靠的。为了保证预判的结论符合罪刑法定原则，必须对其进行充分论证。论证的第一步就是设证，亦即从既定事实中假设一个命题，一旦该命题能够成立，那么它就能够对既定事实进行解释。从本质上说，这种假设是一种回溯推理，一种追求最佳解释的推论。例如“铁钉案”，韩某驾驶拖拉机运载废铁钉，途中铁钉洒落在公路上，韩某下车查看后，未采取任何防止措施便驾车离去。后有数辆机动车被铁钉扎破轮胎，出现倾覆危险。如果裁判者预判韩某构成不作为方式的破坏交通设施罪，那么裁判者就需要论证“铁钉洒落在公路上”符合“破坏交通设施”的含义。为此，裁判者需要给“破坏”假设出一个新的含义，因为“破坏”的常见含义是“物理性毁坏”，而铁钉洒落未对公路造成物理性毁坏。假设的一个方法是，减少概念的内涵，以扩大概念的外延。为此，将“破坏”的内涵“通过物理性毁坏手段妨害物品的效用”缩减为“妨害物品的效用”，如此，“铁钉洒落在公路上”也属于“破坏”，因为其妨害了公路的正常通行效用。
3.类比论证与等置判断
上述假设的方法是扩大概念的外延，其结论虽然能够包摄待决案件事实，但是很有可能属于类推解释，进而违反罪刑法定原则。为此必须进行类比论证。这里的类比，是指将待决案件与已决案件进行比较，看能否同等处置，属于一种等置判断。等置判断的主要作用在于实现平等正义，亦即“相同案件相同处理”。
由于世界上没有完全相同的两个案件，所以类比时需要确定比较视角（比较中项）。所谓类案，必然是在某个比较视角下而言的。如何确定比较视角，是等置判断的首要任务。对此，有观点认为，“比较点的确定主要不以理性认识为基础，而在很大程度上以决断即权力的运用为基础，这在绝大多数时候也是不加反思地进行的”。然而，比较视角的确定应是一个理性选择的过程。关于比较视角的选择，代表性观点认为应当在案件事实中寻找类案的标准。然而，犯罪学上的类案与刑法学上的类案并不相同。前者的类案标准源于案件事实本身，而后者的类案标准应源于法律评价的标准。所谓两个案件“相同”，应是法律评价的结果，而非客观事实的比较结果。其中，最重要的评价标准是保护法益，因为法益决定了罪质。例如，破坏交通设施罪的保护法益是公共交通领域的公共安全。“铁钉洒落在公路上”与“在公路上挖大坑”相比，均妨害了公路的通行效用，由此危害了公共安全，因此对二者可以同等处置。这种等置判断已经不属于纯粹的事实比较，而是一种价值评价。
4.归谬论证与后果考察
上述类比论证只是将待决案件与已决案件进行比较，此外，还需要将待决案件与其他待决案件进行比较，判断假设的新含义是否存在谬误。这种做法属于归谬论证，是从假设的命题出发，看会不会推导出一些显然错误或者无法接受的荒谬结论。归谬论证的必要性在于，进一步确保假设的新含义没有违反罪刑法定原则。这是因为，假设的新含义是对构成要件要素的原有内涵做了减法，由此概念的外延就会扩大，所扩大的范围涵盖了待决案件和已决案件，但是否也涵盖了其他不宜涵盖进来的待决案件，这是值得警惕的。毕竟，只要将概念的内涵无限减少，那么外延会无限扩大，任何待决案件都能被涵盖进去。这显然超出了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。
归谬论证的一种方法是用充分条件验证。一个概念的定义所表述的特征必须是这个概念的充分条件，亦即一个事物只要满足这些特征，就是这个概念所指的事物，否则意味着这个概念的外延过于宽泛。譬如，对“三角形是指有三条边的图形”这个定义，用充分条件检验，亦即“只要有三条边就是三角形”，会发现四边形、五边形也有三条边，但不是三角形。这表明，该定义的外延过于宽泛，不是合格的关于三角形的定义。同理，上述“铁钉案”中，关于“破坏公路”，假设的新定义是，“妨害公路的通行效用”。对此，用充分条件验证，亦即“只要妨害公路的通行效用，就是破坏公路”，看有无其他待决案件不符合该充分条件。例如，某晚甲和乙守在公路两边，各拿着一条绳索的一端，看到丙骑着摩托车行驶过来，便拉起绳索，丙驾车撞上绳索摔倒，甲、乙便上前抢劫。甲、乙除了构成抢劫罪外，其行为是否属于破坏交通设施？二人在公路上拉绳索与在公路上撒铁钉均妨害公路的通行效用，属于破坏交通设施。通过初步归谬论证表明，该假设的新定义没有出现谬误。
归谬论证实际上是一种后果考察。后果考察，是指法官在裁判时，一般会对可能造成的后果进行审慎考量，权衡利弊。后果考察中的后果大致包括政治效果、法律效果和社会效果。考察政治效果主要是考察裁判结论是否有利于维护国家政治安全。考察法律效果主要是考察裁判结论有无违背法律的基本原则，譬如结论是否属于类推解释，是否违背罪刑法定原则。考察社会效果主要体现在两个方面。第一，基于利益衡量考察社会成本。例如，任某驾驶小轿车，行驶至某大厦地下车库入口下坡通道时，没有注意到通道上躺卧的张某，与其发生碰撞，致其死亡。该通道系机动车单向驶入车道，现场有指示牌规定“禁止行人出入车库”。法官若认为任某未履行观察义务，进而判处其构成过失致人死亡罪，则意味着每位司机进入地库下坡通道时，均须履行“观察地面有没有人躺卧”的义务。这无疑给每位司机增添了过重的注意力成本，侵蚀了司机的通行利益，整体上增加了社会成本。在此，注意义务应分配给行人，这种分配不会增加行人的额外成本，并未侵蚀其正当自由或利益。第二，在情理上是否有利于培养社会公众的规范忠诚。公众对刑法规范的认同和忠诚是规范正当性和有效性的基础。例如，关于前述“昆山于海明正当防卫案”，司法者认定于海明构成正当防卫，明确了“法不能向不法让步”的原则，增强了国民对刑法规范的认同和忠诚，取得了事理、法理与情理的有机统一。
5.归纳推理与及时修正
将待决案件与已决案件进行类比论证，并与其他待决案件进行归谬论证后，便可以进行归纳推理。归纳推理，是从多个个别性的事例出发，概括总结出一个普遍性的结论或规律。这是形成裁判规则的基本方法。一方面，归纳出一般性的裁判规则，有利于实现类案类判，以此保障国民的预测可能性。例如，对于在公路上“挖大坑、撒铁钉、放拒马、拉绳索”等，可以归纳出一个结论，亦即“凡是妨害公路通行效用的行为，就属于破坏公路的行为”。另一方面，归纳出一般性的裁判规则，有利于明确兜底规定的适用范围，进而实现罪刑法定原则的明确性要求。例如，非法经营罪的适用困难在于，如何界定兜底规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。通过归纳法，可以提炼出法条中前三项规定的共同特征，亦即这些经营行为均需要特别许可，而非普通许可。所以，该兜底规定的经营行为仅限于其他需要特别许可的经营行为。
不过，归纳推理虽然能够产生新知识，但是其只能保证当前结论的有效性，不能保证绝对有效性。当举出一个反例并推导出谬论后，就必须修正当前结论。例如，解释者根据众多盗窃案件归纳出一个结论，亦即盗窃罪的手段必须具有秘密性，秘密性是指行为人自认为其手段是秘密的。然而，对此出现一个反例，乙站在街头抽烟，旁边停一辆摩托车，车主是丙，丙不在现场。甲误以为乙是车主，欲抢劫乙的摩托车，上前将乙打倒，致其轻伤，然后骑走摩托车。甲不构成抢劫罪，因为乙不是车主。甲对乙构成故意伤害罪，对丙的摩托车构成盗窃罪。按照“自认为其是秘密的”看法，由于甲自认为他在公开抢劫，所以甲不构成盗窃罪。然而，该结论会导致处罚漏洞。基于这种归谬论证，解释者便应修正之前归纳的结论。这种修正是解释学上的螺旋式循环现象。
6.演绎推理的循环
通过归纳推理、归谬论证，确立了构成要件要素的概念内涵，就为前述第二轮的三段论推导做好了准备工作。这种直言三段论推导是从一般到特殊的演绎推理。在此，只要大小前提是真，就能确保结论是真。这种结论必然为真的特点保障了国民的预测可能性。国民对法律后果的预测方法主要是演绎推理。“法无明文不为罪”这个论断就表明，缺乏真实的大前提（法律规定），就不能得出有罪结论。因此，演绎推理是保障罪刑法定原则的基本方法。例如，对于上述“铁钉案”，经过论证，大前提是“凡是妨害公路通行效用的行为就是破坏公路的行为”，小前提是“铁钉洒落在公路上妨害了公路的通行效用”，由此推导出结论“铁钉洒落在公路上属于破坏公路的行为”，至此完成了构成要件符合性的判断。
不过，在处理大多数案件时，以上“预判→假设→类比→归谬→归纳→演绎”的论证过程需要反复进行。例如，上述“铁钉案”中，韩某不是故意撒铁钉，而是过失导致铁钉洒落公路，但其故意不履行捡拾铁钉的义务。这种不作为能否评价为“破坏公路”？对此就需要展开作为与不作为的等置判断。这便是不作为犯的等价性论证问题，在此不再赘述。这种论证过程的反复进行属于解释学的循环现象，呈现螺旋式上升态势。这是一种周全论证的必要手段，不属于无意义的循环论证。需要说明的是，上述六个论证步骤并不需要在所有案件中均具备，不同案件可以根据必要性省略某些论证步骤。
以上一系列论证活动表明，破坏交通设施罪中“破坏”的含义并不是隐藏在法条文字中，等待裁判者发现，而是裁判者结合案件事实构建的。并且，裁判者构建的这个规则“凡是妨害公路通行效用的行为就是破坏公路的行为”，属于具体化的裁判规则，既具有法律规范的可涵摄性，又具有案件事实的类型性，是连接应然规范与实然事实的桥梁。规范与事实就是在这个具体化的裁判规则上具有等置性。
7.反面推理的厘正
以上归纳推理、演绎推理均属于正面推理。此外，反面推理对于构成要件符合性的判断也很重要。实务中，有些难办案件的症结在于未能正确运用反面推理。例如“居住证案”，甲企业的负责人乙知道许多人欲获取某市居住证，收取这些人的钱财，为这些人出具虚假的证明材料。有意见认为，法条规定提供虚假证明文件罪的主体是中介组织的人员，甲企业不是中介组织，所以乙不构成该罪。这种看法可能没有正确运用反面推理。
反面推理往往被理解为，从“若A则B”推导出“若非A则非B”。例如，从“合同内容违反强制性规定的则无效”能够反向推导出“合同内容未违反强制性规定的则有效”。然而，这种理解值得商榷。例如，合同内容虽未违反强制性规定，但严重违背公序良俗的也无效。如前文所述，罪刑规范属于假言命题（条件命题），例如，“若杀人，则科处刑罚”。该条件命题表达的是充分条件，亦即“若A则B”（A→B）。以该命题为原命题，需要厘清三组逻辑关系。
第一，从原命题“A→B”无法推导出逆命题“B→A”。亦即从“若A则B”无法推导出“若B则A”。例如，从“若杀人，则科处刑罚”无法推导出“若甲被科处刑罚，则甲犯了杀人罪”，因为甲有可能犯其他罪而被科处刑罚。第二，从原命题“A→B”无法推导出否命题“﹁A→﹁B”，亦即从“若A则B”无法推导出“若非A则非B”。例如，从“若杀人，则科处刑罚”无法推导出“若未杀人，则不科处刑罚”。这是因为，甲即使未杀人，也可能因犯其他罪而被科处刑罚。有观点认为，从“A→B”推导“﹁A→﹁B”，是有效的反面推理。然而，上例表明，这种推导违背了逻辑学的基本原理。第三，从原命题“A→B”能够推导出逆否命题“﹁B→﹁A”，亦即从“若A则B”能够推导出“若非B则非A”。换言之，原命题“A→B”与逆否命题“﹁B→﹁A”是等价关系。这种从原命题推导出逆否命题属于正确的反面推理。例如，从“若杀人，则科处刑罚”能够推导出“若未科处刑罚，则未杀人”。
以上是以“若A则B”（A→B）这种充分条件关系为原命题。实际上，一个罪名的构成要件并非一个要素，一般有多个要素，所以构成要件的完整命题应是“若A₁且A₂且A₃，则B”（A₁∧A₂∧A₃→B）。其中，A₁、A₂、A₃与B的关系不是充分条件关系，而是必要条件关系，亦即“若无A₁则无B”（﹁A₁→﹁B）。A₁、A₂、A₃属于充分条件中的必要条件。从“若A₁且A₂且A₃，则B”推导出“若无A₁则无B”，这是正确的反面推理。例如，从“故意杀人的，则处死刑”能够推导出，“若只有杀人故意、没有杀人行为，则不能处死刑”“若只有杀人行为、没有杀人故意，则不能处死刑”。
归纳言之，一个条件只有是某个法律效果的必要条件，才能进行反面推理。例如，从“告诉才处理”可以反面推导出“没有告诉的不得处理”。不过，刑法规范中的要素并非均是必要条件。例如，《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，不能由此推导出“未醉酒的人犯罪，不用负刑事责任”。这是因为，“醉酒”不是负刑事责任的必要条件，仅为充分条件，因为即使未醉酒的人犯罪，也应负刑事责任。同理，关于上文“居住证案”，《刑法》第229条规定中，“承担资产评估、验资等职责的中介组织”只是成立提供虚假证明文件罪的充分条件，而非必要条件。换言之，该罪不是真正的身份犯。如果将该罪理解为真正身份犯，那么意味着，真律师故意提供虚假证明文件的构成该罪，而假律师故意提供虚假证明文件的却不构成该罪。这显然不合理。法条之所以列举这些特定行业的中介组织，是因为这些中介组织的人员是犯该罪的常见群体，但不是唯一群体。所以，行为人乙应构成该罪。归纳言之，一个条件若是某个法律效果的充分条件，则不允许反面推理。
四、刑事裁判的关系定位：法秩序统一性的调适
根据以上证立的结构化裁判理念和方法，可以妥当处理刑民、刑行关系中的难办案件。以刑民交叉案件为例，主流理论的争议焦点是，在刑民关系上应坚持违法从属性还是独立性，抑或相对从属性、相对独立性。然而，根据结构化裁判理念，主流做法存在两个问题。
第一，没有准确看待“违法性”在整体法规范结构中的地位。整体法规范结构中，“违法性”不是唯一的评价标准。例如，合同法的评价标准不是违法性，而是有效性。合同的有效或无效不涉及违法性问题。整体法规范结构包括两种规范：一是强制性规范，二是自治性规范。前者如刑法规范、民事侵权法规范、行政法规范等，所构建的是一种强制性法秩序。后者如合同法，所构建的是一种自治性法秩序。主流做法在强调法秩序统一性时，默认“法秩序”是指整体法秩序。然而，当“法秩序”与“统一性”相结合时，这里的“法秩序”不是指整体法秩序，而是指具有可统一性的法秩序。传统理论将这种“可统一性”理解为价值评价的统一性。然而，价值评价不等于规范判断，从“一个行为被评价为坏行为”无法推导出“该行为应被禁止”。因此，价值评价至多是塑造统一法秩序的指导思想，而非具体手段。塑造统一的法秩序必须依靠行为规范。行为规范中既蕴含价值评价亦即“行为是坏的，具有法益侵害性”，也蕴含规范判断亦即“行为应被禁止，具有应被禁止性”。由“法益侵害性”和“应被禁止性”共同构建“违法性”的内涵。因此，“法秩序统一性”中的“法秩序”是指由行为规范塑造的强制性秩序，所强调的是，行为规范在发挥行为指引功能时，指引方向应具有一致性，否则国民会无所适从。这表明，主流做法在争论民刑关系是违法从属性还是违法独立性时，忽略了“违法性”的具体存在场域。概言之，“违法性”并非“一统天下”的评价标准。
第二，没有优先考察民法规范在刑法规范结构中的功能。主流做法聚焦于民法与刑法在违法性层面的关系问题，将关系问题置于首要位置。然而，在整体法规范结构中，在判断刑民违法性的关系之前，应先判断民法规范在刑法适用中的功能。若功能未被确定，则关系无从谈起。功能判断应优先于关系判断。民法规范在刑法适用中具有两项性质不同的功能。一是对构成要件要素的解释功能，亦即罪刑规范中的某个构成要件要素需要依据民法规范予以解释。但是，若双方的规范目的不同时，应当允许同一用语的含义相对化，亦即法律概念可保持独立性。二是对行为性质的评价功能。民法中的自治性规范如合同法规范能评价行为是否有效。民法中的强制性规范如侵权法规范能评价行为是否违法。这种民事违法性与刑事违法性应保持一致，在此应坚持违法从属性。这种结构化分析理念有利于调适法秩序的统一性问题，能够妥当处理刑民交叉、刑行衔接等难办案件。
（一）民商法规范、行政法规范对构成要件要素的解释功能
1.民商法规范对构成要件要素的解释功能
刑法中的许多构成要件要素需要依据民商法规范予以解释。以典型的难办案件“航空延误险案”为例，行为人是否构成保险诈骗罪，争议很大。对此，需要根据《保险法》解释保险诈骗罪的构成要件要素，譬如行为人是否通过“虚构保险标的”骗取保险金？《保险法》第12条第6款规定：“保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。”这表明，保险标的是保险利益的载体。行为人冒用他人身份购买延误险，属于虚构保险利益，但没有虚构保险标的。因此，行为人的行为不符合保险诈骗罪的第一种行为类型“投保人故意虚构保险标的，骗取保险金”。
但是，《保险法》第48条规定：“保险事故发生时，被保险人对保险标的不具有保险利益的，不得向保险人请求赔偿保险金。”行为人并没有出行意图，所以航班延误后，行为人不存在保险利益，亦即“顺利出行”所蕴含的利益，相应地，行为人也不存在相关损失。行为人若隐瞒自己缺乏保险利益，进行索赔，给保险公司造成不应有的损失，则构成保险诈骗罪。具体而言，行为人的索赔行为符合保险诈骗罪的第二种行为类型“投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金”。其中“夸大损失”既包括将“小损失”夸大为“大损失”，也包括将“无损失”虚构为“有损失”。该结论经得起“六步论证规则”的检验。
2.行政法规范对构成要件要素的解释功能
行政犯或法定犯中，许多构成要件要素，特别是行为对象，需要依据行政法规范予以解释。不过，对构成要件要素的解释有时不需要严格遵守行政法规范。这是因为，一方面，刑法规范与行政法规范的规范目的有时有所不同；另一方面，刑罚比行政处罚更为严厉，适用刑法应坚持谦抑性。因此，对构成要件要素的含义范围有时需要进行目的性限缩。以著名的“赵春华持有枪支案”为例，非法持有枪支罪中的“枪支”与行政法上的“枪支”在杀伤力上应采取不同标准，前者的杀伤力应高于后者。这种同一用语的含义相对化在刑法解释学上是常见现象。这种现象与法秩序的统一性并不冲突。法秩序的统一性主要是指，各部门法对某种行为的规范评价亦即禁止还是允许，应具有统一性，否则公民会无所适从，由此导致无法塑造统一的规范秩序。“‘法秩序的统一’及‘法概念的相对性’乃是在逻辑上具有等同权重的法构造，故而必须与目的性的考量相结合，方能体现出各自的说服力。”
（二）民商法规范、行政法规范对行为性质的评价功能
其他部门法对行为性质的评价标准既包括违法性标准，也包括与违法无涉的标准。对此应当具体化判断各种评价功能。没有争议的是，民事侵权行为、行政违法行为的违法性与刑事违法性是必要且不充分的条件关系。但是，合同“是否有效”与行为“是否违法”是何关系，则存在争议。
合同是否有效，是指民法对意思表示所蕴含的拘束力的承认或不承认。行为是否违法，是指行为是否具有法益侵害性及应被禁止性。二者是从不同侧面对行为所作的不同性质的评价，因此二者不是对立排斥关系，而是中立关系，可以并存。换言之，某个合同无效，仅意味着民法不承认、不保障该合同的拘束力，但不意味着相关行为具有违法性。反之，某个行为具有违法性，并不意味着相关合同无效。这一点也得到民法规定的佐证，亦即违反强制性规定的合同并不必然无效。
“行为违法”与“合同有效”可以并存的观点貌似违反法秩序统一性，实则不然。如前文所述，法秩序统一性主要是指，各部门法对某种行为的规范评价亦即禁止还是允许，应具有统一性。这里的法秩序仅指行为规范塑造的强制性秩序。然而，合同法的功能是保障意思自治，维护的是自治性秩序，而非强制性秩序，所保障的内容与行为的应被禁止性无涉。
秉持行为违法与合同有效可以并存的理念，有利于解决刑民交叉领域的难办案件。以著名的“帅某骗保案”为例，代表性的观点认为，《保险法》规定了“不可抗辩条款”，亦即自合同成立之日起超过二年的，保险人不得行使合同解除权，基于此，该保险合同有效，那么帅某的投保行为就是合法行为，因此帅某不构成保险诈骗罪。然而，一方面，从合同有效并不能推导出帅某虚构保险标的属于合法行为。帅某通过欺诈手段侵害保险公司的财产权，具有侵权法的违法性。在此基础上，帅某的行为符合保险诈骗罪的成立条件，具有刑事违法性。另一方面，从“帅某的行为具有违法性”并不能推导出“其与保险公司的保险合同无效”，因为《保险法》的“不可抗辩条款”保障了该保险合同的效力。在合同法上，帅某可以获得保险金。然后，在刑法上，司法机关有权追缴该违法所得。通过以上论证可知，在结构化裁判理念的指引下，刑法与民商法、行政法等横向关系能够得以厘清，法秩序统一性问题也会得到合理调适。
结语
机械司法的观念土壤是机械化的法实证主义，亦即将“事实认定与法律适用”理解为二元分立关系，然后进行机械涵摄。而法现实主义过分强调司法者的主观非理性因素，又会滑入极端的决断主义，有损法的安定性价值。为了解决这种矛盾，传统做法是在“原则性与灵活性”之间进行折中。这种折中思路即使能实现个案正义，也无法保障平等正义。为此，应当跳出“在事实与法律之间往返比对”的线性思维范式，认识到“裁判者的理解”“事实认定”“法律适用”三者属于结构化关系，相互制约、相互构建，裁判活动不是认识活动，而是创造性活动。为了保障这种创造性活动满足平等正义，应当为构成要件符合性判断确立“六步论证规则”，亦即“预判→假设→类比→归谬→归纳→演绎”，并且经过螺旋式循环，最终生成具体化裁判规则。具体化裁判规则是连接实然事实与应然规范的中间项。以上裁判理念与方法的结构化重塑，既有利于发挥法实证主义的法治功能，保证刑事裁判结论的法定性，也有利于吸收社科法学的有益“养分”，保障刑事裁判结论的妥当性。
