【内容摘要】法律的适用不是平面的、单线的、演绎的静态推理模式，而是立体的、对话的、演进的动态论证过程。该过程可以分为三个阶层：第一阶层判断规范的可适用性，是语义涵摄问题；第二阶层确定是否应当适用可适用的规范，是规范性衡量问题；第三阶层决定是否适用可适用且应当适用的规范，是意志决断问题。规范可适用于当前案件，提供了在当前案件中适用该规范的促成性理由。当支持适用该规范的理由胜于反对适用该规范的理由时，该规范是应当适用的。当确定适用该规范时，该规范提供了裁判的确凿性理由，而从前提到结论的推论是一种逻辑演绎。该适用模型展现了规范意义归属的动态性和弹性，说明了规范力量的推定性与有限性，也为正义诉求提供了进入的渠道和空间。
【关键词】法律适用 依法裁判 可适用性 可废止性
文章来源：《政法论丛》2025年第6期
法律的生命在于实施，法律实施的核心在于法律规范的适用。但对于法律规范的适用，学界一直存在不同的理解。传统的观点认为，法律适用是将法律规范适用于个案事实并推出结论的过程，以演绎逻辑为基础的法学三段论恰好符合这种特征，因而成为法律推理最好的工具。另一些人则对此提出异议，他们认为，法律适用的核心不是三段论或法律规范，而是实质判断，起关键作用的是价值推论、经验判断、法律直觉或者其他非形式因素。在法律适用理论的讨论中，这两种几乎完全背离的观点激烈碰撞，泛起阵阵回响。于是，许多试图调和二者的观点应运而生。例如，许多论证理论家提出，应当区分法律适用的内部证成和外部证成：内部证成关注的是以大前提与小前提为根据推出结论的逻辑过程，核心是逻辑推演（演绎）的形式问题；外部证成关注的是大小前提的合理性，更多是实质论辩（修辞）、价值衡量问题。他们坚信，这一模式似乎既能保存形式推理的力量，又能说明实质推理的作用。那么，这样的理论能否救赎陷入争议泥沼的法律适用理论呢？更明确地说，其中的疑问可能包括：如何看待法律适用中的形式因素与实质因素，司法三段论扮演什么样的角色，法律规范发挥何种作用，价值判断通过哪些路径进入到法律适用的过程中。在一系列的追问中，法律可废止性（legal defeasibility）理念进入到法学家的视野。与平面的、单线的、单调的演绎论证模式不同，可废止性理念彰显了一种先判断常规情况，再决定例外情况的立体思维模式，指向了一种立体的、对话的、演进的动态论证模式。本文将以该理念为基础提出一种法律适用的三阶层动态模型：第一阶层判断相关法律规范是否可适用于当前个案（可适用性）；第二阶层衡量是否应当适用这个可适用的规范（可废止性）；第三阶层决定是否实际适用这个应当适用的规范（意志决断）。这模型可以为法律适用的过程提供更好的、更清晰的说明。
一、法律规范适用中的可废止性
这里首先论述法律可废止性是什么，以及它的引入可能会给法律适用难题带来什么样的思维视角。
（一）法律可废止性的概念
可废止性概念是20世纪50年代左右，由英国法学家哈特从财产法领域中引入法学理论中的。在哈特看来，法律概念、法律规则并不具有充分且必要的适用条件，特定情况即使满足了相关概念或规则的适用条件，本应因此推出的结论依然有可能被推翻。例如，某个合同即使满足了合同的成立要件（至少有两个缔约人且双方达成合意，即一方发出要约、另一方对之承诺），也并不一定是有效的；如果该合同涉及欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、违反公共利益等因素，它就是无效或可撤销的。实际上，相关理念的萌芽可以追溯到两千多年前的经典作品中。例如，柏拉图的《政治家》中就有断言：“法律从来都不能发布一个有效拘束所有人且之于每个人都确为最佳的命令”，“颁布一个在所有时刻有效处理所有问题的无条件之规则是不可能的”。亚里士多德的《尼各马可伦理学》也有相应表达：“当法律表述了一个一般规则而且这一规则出现了例外情况的时候，如果立法者是因为其语言的一般性而错误地忽视了这一情况，那么矫正这些漏洞就是正确的。”
换句话说，法律规范（以及法律概念、法律权利等）通常只能以一般条件句或概括句的形式表述，即使制定良好的法律规范，也只能为其所规制领域的大多数案件带来好的结果；在立法者没有预料到的例外情境中，它依然可能会带来立法者所不欲的（或道德上不正确的，受众所不能接受的）结论。面对此种难题，裁判者必须作出选择：要么遵循规范文义的指示而坚持这种不可欲的结果，要么排除按照规范文义本应推出的结论，而选择另外更好的结果——当我们作出此种选择时，规范就被废止/击败了。更准确地说，如果在某个法律体系中，一个可适用的规范可能因为其他理由而不被适用，那么，这个法律规范是可废止的，或者说，这个法律体系中的法律规范是可废止的。如果在任一法律体系中，一个可适用的规范都可能因为其他理由而不被适用，那么，可以说，法律规范在本质上是可废止的。若支持法律规范是可废止的，则可被称为可废止主义者，例如亚里士多德，因为他承认法律规则会有例外，且主张在出现例外时矫正相关错误（即排除规则的适用）。
必须强调的是，对于法律可废止性的说明，在不同法学家那里并不尽然相同。有些人认为，法律规范本质上就是可废止的，即法律规范必然具有可废止性。而另一些观点则否定了法律规范的本质可废止性，而把可废止性命题看作一个描述性命题或规范性命题：描述性命题断言，在某些法律体系中法律规范是可废止的，而规范性命题则主张，法律规范应当被看作可废止的。作为概念性命题的本质可废止性命题，关涉的是法律规范的结构和性质；作为描述性命题的可废止性命题，主要通过对法律活动参与者事实上的论证行为进行描述，来刻画他们所参与的那个法律实践对待法律规范的态度；最后，作为规范性命题的可废止性命题，主张的是基于各种理由或价值，法律规范应当被看作可废止的。根据对这些讨论的梳理，我们可以将法律可废止性的讨论分为两个层面：一个层面关涉法律的概念或者性质，即法律规范可能因为诸如道德判断等理由而变得无效，这自然可能会对“分离命题”（法律与道德之间不存在必然关联）带来挑战，并由此进入自然法理论与法律实证主义理论的争议之中；另一个层面关涉的是法律规范的适用，即法律规范从语义上看是可适用于当前案件的，但可能基于道德理由或其他原则的考量而被击败，而这种击败只是排除它之于个案的适用，并不损毁法律规范的效力。
在法律适用领域的讨论中，可废止性通常指的是法律规范有隐含例外的情形。这意味着在具体个案中，法律规范总是有可能带来不能令人满意的结果并因此被凌驾，同时也暗含着单调逻辑法则（肯定前件律和加强前件律）的失败。例如，“故意杀人的应受惩罚，且张三故意杀人，因此，张三应受惩罚”，是一个有效的演绎三段论。但如果“故意杀人的应受惩罚”这一规则有隐含例外（例如，“因执行死刑等职务行为故意杀人的不受惩罚”），那么，这就意味着根据“故意杀人的应受惩罚”且“张三故意杀人”且“张三因执行死刑等职务行为故意杀人”，推不出“张三应受惩罚”。这种隐含例外的处理通常并不以法律规范的无效为结果，而往往是在具体个案中修正对于该规范的认识，或者创制一个新的规范。
（二）法律可废止性的立场
可适用于具体个案的法律规范在例外情境中因为道德因素等其他理由而不被适用，这本是许多法律制度中的常见现象。这里更值得关注的是，这一理论或制度背后所隐藏的许多重要的法律理念。
一方面，法律规范的例外是不可能被提前穷举的，它是在个案适用的语境中根据具体情况得到识别的。因此，法律可废止性不会支持形而上学实在论（规范以及规范的例外是给定的、客观的实体），也不会背书认识论上的实在论（有关法律规则及其例外以及法律权利、法律义务、法律责任等法律领域中的知识都是直接的、客观的、能够获得全然理解的知识），更无法接受绝对的真理观（将真理和正确性作为法律过程的唯一目标，是即是，不是即不是，正确即为正确，不正确即为不正确）。与此相反，其主张的是一种较弱的不确定性命题，一种对于法律规范（及其例外）的语用学说明和进化认知理论。根据这一理论，法律规范及其例外往往被看作认识的对象，换句话说，可废止性不是法律规范的本质属性，而是认识的产物，来源于偶然的、依赖于能动者的意向。因此，可废止性是法律语言的语用学特征，它没有预设法律规范的语义学实体地位。该理论可能并不反对法律决定应当是建立在真的事实根据之上的正确决定，但却不强调永恒的真和事实，而是强调我们在认知和推理过程中可以获得的那些被既有资料证成的信念和结论。人类对于法律概念以及法律现象的认识有一个动态的进化过程，这样的进化未必有所谓前进或退化的区分，而更多是它是否适合于当前环境，以及是否可以为当前的问题提供更恰当的解释。观念与观念之间的对话与竞争是常见的，这是一个击败、被击败、再被击败……的动态过程。在司法过程中，“似乎重要的不是什么是真实的，甚至不是什么是最可能真实的，而是某人能够有理由地述说什么东西是真实的。”这里所强调的是认知的可证伪性、可废止性，但又力图避免陷入怀疑论的境地。它会以一种批判反思的态度，选择相信根据当前所有可得信息作出的推论、决定，并为反对意见保留一种可能。在此种意义上，可废止主义不是怀疑论，至少不是激进的怀疑论。
另一方面，这一理论反对线性推理观和单调逻辑观，而主张动态、权衡的推理模式和非单调逻辑观。传统的逻辑观认为，法律规范之间的逻辑关系是演绎的、单调的，其忠诚于肯定前件律和加强前件律。通常认为，它要背书概念法学和法律形式主义所主张的那种建构一种严密体系的法学理想。但可废止性理念显示，法律规范之间的关系并不是演绎的、单调的，而是归属的、弹性的、非单调的。例外的存在以及信息的不完全性，使得大多数甚至是所有的法律推理都是可废止的：新的信息被引入之后，原有的推论可能会变得不可靠。因此，虽然这些推理可以被书写成为演绎有效的形式，但却总是可能存在着被反驳（rebutted）或被推翻（undercut）的风险。与单调逻辑观对应，线性推理观认为，法律推理是从固定的前提条件（或输入信息）到一系列结论（或输出信息）的直线的、前进的推论、认知或心理过程。实际上，演绎主义是一种线性的、独白的理想主义观念，并不适合用来刻画法律适用的实质推理过程。法律推理是语用推理，具有语境性、主体间性、正当性等多元维度。司法过程是对话的、动态的论辩过程，其中至少有支持者与反对者两种角色的安排，再加上不同论证之间的竞争、法律程序的对抗性，这决定了法律论辩必然包含了主张、反对、反对的反对……这样的动态认知过程，直到作出法律决定。因此，法律论证的可废止性，在形式上主要表现在法律推论的可废止性（或逻辑的非单调性）——新信息的引入会改变原有论述的证成结构；在实践论辩中，则彰显了一种随着新信息的不断引入以及主张者与反对者角色变换而进行的对话论辩过程。这里强调的还是人类推理的动态性、暂时性、进化性和可错性。
总之，法律可废止性问题涉及法律规范（性质、类型、结构等）、法律解释（解释方法、解释理论等）、法律体系（意义空间、一致性、完全性等）、法律推理或法律论证（推理型式、法律或道德在其中的角色等）、司法裁判（司法过程的性质、裁判的理论等）等诸多问题。首先，法律并非完美的，生活世界的复杂意味着我们不太可能将所有的可能难题都考虑清楚，并赋予法律解答，繁杂的法律体系必然有漏洞，也会有例外情况；其次，法律规范所具有的意义空间，为裁判者可选择地解释法律提供了可能，因此，我们对于法律的理解可能并不相同，这些不同的理解会为了成为最佳选项而相互竞争；第三，一般条款、道德原则的引入，使得每一个看似确定的规范，都面临着在特定情境中不被适用的危险，也就是说，它被击败的风险处处都在；第四，案件事实不可重现，可得的证据总是有限，我们必须在有限的空间、时间内根据有限的资料作出仅此（pro tanto）的决定，但法庭中所作出的这些决定，又总是可能因为新证据、新信息的引入而变得无法维持；第五，法律就是在这样一个不确定的环境中运行的，法律规范总是可能在一些特定情境中遭遇例外，法律推论也总是以这样一种可废止的方式不断前行，但这并没有影响法治本身的价值。
（三）规范适用的两种模型
法律可废止性的引入带来了许多启示。它让我们认识到，诸如遗嘱、合同等法律行为，即使其满足了其法定的形式要件，也只能被认定为是初显（prima facie）有效的，它们的最终效力还需要经过一些实质性标准的检视。例如，对于合同的效力来讲，满足形式性的成立要件（至少有两个缔约人且双方达成合意，即一方发出要约、另一方对之承诺）的合同是初显有效的，而合同的生效应不违反实质生效条件。再举例来说，某公园规定中有一规则“车辆禁止进入公园”。对于诸如门卫等规则适用者来讲，首先面对的一个难题便是本规则中的“车辆”到底包括哪些东西。诸如货车、轿车、公交车等交通工具属于车辆的范畴，人们几乎没有争议。但对于自行车、轮滑鞋、玩具汽车、飞机等是不是属于车辆，人们却拿不定主意。为了说明这个问题，哈特引入了“开放结构”的观念，这是一种弱的规则主义。他认为，在规则的核心意义空间或标准事例（诸如货车、轿车、公交车等）中，规则是清晰的，它的适用是一个演绎过程，但当某一个事例处于规则的阴影地带（诸如自行车、轮滑鞋、玩具汽车、飞机等）时，规则是不清晰的，它的适用需要裁量。不过，在美国法学家朗·富勒看来，哈特漏掉了一个重要问题：规则的解释和适用是与其背后的意图紧密联系的，我们不能离开规则的准确意图而确定它的意义。因此并不存在一种在任何语境中都会保持不变的标准事例。如果人们认为存在规则的核心意义，那也是因为这一意义的任一事例都符合此规则的意图。富勒举了个例子：将一辆二战时期使用的卡车作为纪念物放在公园的行为是否违反了该规则。毫无疑问，“卡车”处于该规则中“车辆”的标准事例，但应当禁止它进入公园吗？富勒认为，这需要诉诸规则的意图。如果该规则的意图是为了维持公园的安静，或者保护散步者免受伤害，那么，既然这一卡车并不会破坏安静或伤害散步者，那它就应该被允许进入公园。在方法论上，这一问题不属于开放结构的语义问题，而往往被归入目的论解释的范畴。这里还可能出现另一种难题：某一情况属于规则的标准事例，而且也是规则所意图禁止的行为，但这一情况却依然可能因为其他理由而应当被审慎地考量。例如，为了救助公园里突发疾病的病人，救护车是否应当被允许进入公园？这一情况的特殊性在于，“救护车”属于“车辆”且会影响公园的安静，但若因此禁止该救护车进入的话，就会损害病人的生命健康权。这一情况实际上挑战的是规则的可适用性问题：在规则明显可以适用于当前个案的时候，裁判者能否基于其他因素的考量而排除这一规则的适用。在这一案件中，其他因素可能就是“人们应当尽其可能地帮助受伤者或病人”的道德原则，简言之，生命健康权的保障。
归纳来说，在上述情境中，裁判者面对的是三种不同的法律适用难题：自行车、轮滑鞋、玩具汽车、飞机等是否属于“车辆”的难题，来自语言的开放结构或不确定性，是一个语言惯习的问题；二战卡车作为纪念物可否进入公园的难题，关涉的是目的论解释，是规则过度包含（overinclusive）的问题；救护车应否进入公园的难题，是一种法益（权利）衡量或规范冲突的问题。而可废止性理念的引入为这些难题提供了新的理解途径。根据这一理念，富勒和哈特的观点实际上指向了两种不同的例外模型。这里用“P”表示“车辆”，用“Q”表示“进入公园”，用“F”表示道义助动词“禁止”，用“x”表示需要判定的对象，那么，从文义上来看，“车辆禁止进入公园”这一规则就可以表述为：“Px → FQx”（如果x是车辆，则禁止x进入公园）。根据富勒的主张，只有根据规则背后的理由或意图才能理解法律，他提出的是一种单阶段的、理由立基的静态论证模型：只有那些符合规则前件且不违背规则背后的理由或意图（保障公园安静或行人安全）的案件，才能适用法律规则的结论。规则的例外R实际上已经包含在法律之中了。虽然规则的字面指示是“Px → FQx”，但其实际意义应该是“Px ∧Rx → FQx”（如果x是车辆，且影响公园安静或行人安全，则禁止x进入公园）。而根据哈特的主张，适用者首先要根据规则的核心意义适用规则，除非有更强的理由反对这一适用。因此，他所主张的这是一种双阶段的、对话的动态模型：适用者首先（第一阶段）根据“Px →FQx”（如果x是车辆，则禁止x进入公园）来适用规则，除非一个更强的理由反对在特定情境R中适用该规则，这时候（第二阶段）的适用模型变成了“Rx →FQx”（如果x不影响公园安静或行人安全，则不禁止进入公园）。第一阶段根据常识和规则的字面意义判定，只要是车辆，就首先应该判定它禁止进入公园（而其隐含之义则是，只要是车辆，通常就可能会影响公园安静或行人安全），但在特殊情况下，例如，作为纪念物放在公园的二战卡车并不影响公园安静或行人安全，经过慎重权衡，决定作为例外允许进入公园。
第三种法益衡量（规范冲突）的情境，同样可以通过这两种模型加以刻画。按照静态模型，救护车应该作为前件的否定条件被纳入规则之中，规则应当修改为：“车辆且非救护车禁止进入公园”。按照动态模型，救护车是规范的例外，正确的表述是：“车辆禁止进入公园，除非它是救护车。”在传统方法论上，第三种情境所关涉的问题已经超出了解释的范畴。这一问题的实质是，适用者是否应当基于实质的价值考量排除该规则（Px→FQx）之于当前案件的适用，从而为其创设一个例外。这个例外不可能是隐含于规则之中的，它是在事后创设的，因此，哈特的双阶段动态模型更适合对于这一推理的描述。第一阶段按照“Px → FQx”推出规则的可适用性，第二阶段根据生命权保障原则等推出“Rx →FQx”（如果x是保障生命权的救护车，则不禁止x进入公园），或者“Px∧Rx→FQx”（如果x是车辆，且是保障生命权的救护车，则不禁止x进入公园）。在这里可以看到，如果第一阶段的“Px → FQx”和第二阶段的“Px∧Rx→FQx”都成立的话，就不符合加强前件法则了。
正是基于可废止性理念的动态模型，下文将法律规范适用的过程分为三个阶层加以讨论：其一是可适用性，其任务是从语义上判断当前案件是否为特定的法律规范所涵盖；其二是可废止性，涉及的问题是语义上可适用于当前个案的法律规范，在理想层面上是否应当被适用；其三是意志决断，其问题是决定是否在个案中适用可适用且应当适用的法律规范，并推出相应的法律结论。
二、可适用性：法律适用的第一阶层
法律适用第一个阶层所面对的问题便是法律规范的可适用性。
（一）规范识别与规范适用的区分
要想阐明法律规范的可适用性，首先要区分法律规范的识别与法律规范的适用。虽然二者常常会纠缠在一起，但在本质上却是两种不同的问题。法律的识别关注的是“法律是什么”的一般问题，属于一般法理论的问题范畴；而法律的适用面对的“关涉这一具体个案的法律是什么”的问题，属于法律推理关注的问题。虽然许多人认为，我们必须清楚地知道“法律是什么”才可能知道“关涉这一具体个案的法律是什么”，但实际上法律实践的运作并不是这样的。实践法律人可能并不关注也不了解有关“法律是什么”的理论讨论，甚至可能也不关心“法律是什么”这样的抽象问题，但他们却大多都能够清楚地知道，面对特定的案件应该如何去寻找法律，在多数情况下也能弄清楚“关涉这一具体个案的法律是什么”。正如某一位医生并不能非常清楚地界定“癌症”是什么，但在临床实践中却可以顺利地诊断出某一位患者是否罹患癌症。法律事业与医学事业一样，都是实践学问，虽然理论问题的澄清对于实践常常会大有裨益，但实践问题的解释并不依赖于——至少不完全依赖于——理论的建构。
例如，德国学者克劳斯·京特（Klaus Günther）便区分了有效法律规范的证成（证立性商谈）与相关法律规范的适用（适用性商谈），前者是效力问题，而后者是妥当性（appropriateness）问题：“在证立性商谈中，这是一个铰接利益的一般化问题，它独立于特殊的情境，在适用性商谈中，严格来说，这是一个情境－特殊化利益的问题，它并不关注于某个规范的效力。”在京特看来，在证立性商谈中，规范效力的证成是通过不偏不倚的可普遍化原则来完成的，这本应当在一个完美的商谈情境中进行，在这种情境中完成证立的是完美规范。但是，因为现实因素的有限性，我们必须通过引入一个“其他条件不变”（ceteris paribus）或“其他事物都相同”的条款，人为地排除各种适用情境的不同，从而使得被纳入考量的那些特征在规范相关联的那些情境中都是相同的。证立性商谈是独立于特定具体情境的问题，与它有关的只有假设情境或范例情境，因此这种人为排除是可能的，而最终的结果就是，在证立性商谈中完成证立的是一种初显性规范，在特殊情况下可能被击败。在适用性商谈中则不同，其所关注的问题是规范的妥当性，而这种妥当性的判断只能在特定的具体环境中才能完成。为了完成这一任务，我们必须将所有的具体情境以及所有的相关规范纳入考量，也必须解决这些具体情境与规范之间的相关性问题，以及规范之间的冲突问题。融贯性标准在适用性商谈中就扮演着关键作用。在适用性商谈中，我们是通过通盘考量来作出决定的，规范是一种权衡性理由，而当某一个规范所指称的义务在具体情境中凌驾于其他所有的义务之上时，这一义务就由初显性义务变成了绝对性义务。
因此，一个法律规范在何种条件下是有效的是一个问题，而一个有效的法律规范在何种条件下可以适用于某一案件则是另外一个问题。前者涉及的是法律规范之识别，即法律效力或合法性的证成问题，后者涉及的是法律规范的适用，是法律结论的妥当性问题。效力与适用之间的理论区分，首先帮助我们进一步认识到，规范效力的识别或证成与规范适用结果的妥当性之间并没有必然关系。前者关注的是法律规范作为一种事实的社会实践性，或其作为一种行动标准的可普遍化问题，而后者关注的更多是具体情境的细节以及通盘考量的道德评价问题。因此，从我们所适用的规范本身的正确性，并不能推出将这一个规范适用于具体语境中所取得的结果必然是正确的、妥当的。反过来说，“如果我们忽视了或者没有适当地考虑这一具体情境的本质面向，那么它将会产生严重的道德后果；而且，这些道德后果并不是可以通过简单地检视被纳入考量的那些事实的真实性或有意适用的规范的正确性就能克服的。”
其次，如何识别有效法律规范的理论问题，与如何将规范适用于具体情境的实践问题，在逻辑上是可以相互分开的。在某一具体情境c1中，法律规范N的适用会带来不妥当的结果，这并不代表规范N是无效的；因为在情境c2中N的适用依然可能是妥当的。这就为立法与司法、依法裁判与个案正义的二重张力的缓解甚至解除提供了一个可能的理论通道。立法者所关注的是法律规范的证成，即某个有效的法律规范是否能够促进所有人（或者大多数人）的利益。司法者看重的是法律规范的适用，即某一个法律规范的适用是否能够带来一个妥当的结果。因此，前者并不可能照顾到所有情境的特殊情况，而只能是将某种法律结论与“范型案情”（generic case）相关联，在这个意义上完成法律的证成。而后者更为关注的是当前案件中的特殊情况，尽可能在法律框架中为当前案件的妥当解决寻找一个可靠依据。也就是说，在某一具体情境中，司法者可能发现有多个有效的法律规范都是可适用的，但其最后选择的应当是最具有妥当性的那一个规范，这与法律规范本身的效力没有关系。
最后，在这样的界定中，法律效力的两个功能也得到了清楚的区分：其一，它将某些规范确定为有效的，用以表达法律共同体的品质性特征（characteristic traits）或社会共同体的利益，是证成性商谈的主题；另一，它将某些东西作为法律理由的标记者，而制度化适用程序中的司法者有义务将这些理由纳入考量（这是一种制度性义务），但在具体情境中，他们不应当将这些理由当然地视为道德的、正当的理由。依法裁判仅仅是在一般意义上宣称法律规范之于具体个案的普遍有效性。因此，这一义务应该主要是在将法律规范适用于具体案件之前发挥作用。它要求裁判者寻找可适用于当前案件的有效法律规范，并构成了应当适用这个规范的初显性理由。同样，个案正义的问题与法律规范的效力没有必然联系，它是一个具体情境中的衡量问题，只有在当前法律秩序无法为个案正义的实现提供规范性证成基础的时候，裁判者才遭遇了制度性角色赋予的依法裁判义务与追求公平正义之道德义务之间的冲突。
（二）可适用性的判断标准与推理模式
在前文的论述中，我们多次提及“法律是可适用的”“法律的可适用性”等说法。这里的“可适用性”是什么意思，或者什么情况下可以说一个规范是可适用于当前案件的，这一问题仅从语义上来判断是不完整的。根据前文所述，可适用的法律规范，首先应该是该法律体系有效的规范或者被有效规范授权适用的规范，而且还需要考虑该规范在空间、时间、对人和实体等维度上是否可以涵盖当前案件。这里可以试着给出一个更为准确的定义：如果在一般层面上，某个法律规范N是现行法律体系S的成员，或者是被现行法律体系中的某个规范M授权适用的，且在具体层面上，N的前件所指涉的范型案情涵盖了当前案件，即从空间、时间、对人和实体四个效力维度上看，当前案情是范型案情的一个事例，那么，可以说，N是可适用于当前案件c的。正如前面的例子，当救护车试图进入公园救助突发疾病的病人时，公园保卫需要判断“车辆禁止进入公园”的规则是否可适用于当前情况。该规则可以改写为“如果x是车辆，则禁止x进入公园”（Px → FQx）的条件句形式。如果在一般层面上，该规则是公园规定的一部分，或者某个公园规定授权的，且在具体层面上“车辆”涵盖了“救护车”（救护车试图进入的是这个公园，试图进入公园时该规则是有效的，救护车的驾驶员或其他人员属于该规则调整的对象，“救护车”实体上是“车辆”的一员），那么，该规则是可适用于当前情况的。
一般来说，决定法律规范是否可适用于当前具体情境的推理模式叫作涵摄。阿尔尼奥等人便将可适用性当作一个语义涵摄的问题，即无歧义的法律文本是否适用于当前的具体个案。也就是说，可适用性关涉的是规范与事实的对应问题，更明确地说，是法律规范的事实范型或构成要件与具体事实之间的对应问题。在这个意义上，“可适用性”的判断是一个“目光往返流转”的双向适配问题：以当前案件为起点，是否可以找到可涵盖该案件的规范；或者以当前法律规范为基准，判断其语义是否可涵盖相关案件。其中涉及两个重要的缝隙：首先是知识缝隙。即事实一旦发生便不能再现，在司法裁判中，因为理性以及时间的限制，我们所能获取的有关事实的知识是有限的，并不是所有有关事实的知识都可以被证明，也不是所有的事实知识最终都可以达至绝对确实的标准。其二是识别缝隙。这是指适用者无法判断某一规范是否可适用于当前案件，不是因为事实的未知性或不可证明性，而是因为法律概念本身的模糊性和歧义性。也就是说，由于语言的不确定性、解释方法的多样性等诸多因素，一个规范表述可能有多个意义选项，如何作出选择是法律解释的重点任务。换言之，法律文本是具有弹性意义空间的，它允许裁判者在弹性空间内选择一个最佳的意义选项。在弹性框架之中，适用者可以填充自己的道德判断、创造性解释抑或意志性评价，只有在弹性空间用尽的情况下，才能超越法律。语言的意义是依赖于社会语境的，但这种语境依赖性当然不等于主观性和任意性。它既强调法律文义的框架为“依法裁判”塑造了一个受限制的弹性空间，也强调这种弹性空间内的选择活动也并非无章可循，字面意思和通常理解具有初显的优先性，诉诸其他选择需要实质性理由。
那么，当我们说一个规范可适用于当前案件时，意味着该规范具有什么样的推论力量呢？人类理性的有限性决定了人类不可能制定一部适用于所有情况的法典，也无法制定出总是可以带来最优化结论的规范。立法者只能将法律规范以一般化的形式表述，而一般化规范只能在常规情境中为人们的行动提供指引，总是可能在某些情境中遭遇例外，且这些例外不可能在适用之前被穷尽地列举出来。在这个意义上，规范的可适用性并不能提供了适用该规范的充足、确凿的（conclusive）理由。但如果因此主张，法律规范的指引作用依赖于每种特殊情境中的具体判断，完全否定规范和逻辑的角色，法律适用理论就可能失去了其建构性的一面。正如哈特所言：“一个理论不能一方面承认法院裁判这回事，另一方面却同时否认任何规则的存在。”
实际上，可废止性理念的产生便来自这样的一种两难情境：一方面，法律大抵是由一般规范构成的，只有通过一般规范的形式，我们才可以尽可能地将符合范型案情的所有个别案情纳入调整范围，但即使这种一般规范包含一些但书条款，也无法将所有的例外纳入其中；另一方面，法律的适用是语境敏感的，在适用法律规范的过程中，作为能动者的裁判者可能会改变这些规范的文字意义或通常理解，甚至改变这些规范的适用范围。在这种意义上，法律规范的可适用性提供的是一种促成性（contributory）理由。这种推理力量是由形式法治原则（即合法权威制定的规范应当得到遵守；除非有充足的理由，否则不能偏离法律规范的指示）提供的。假设我们发现只有一个法律规范是可适用于当前案件的，除了可适用性本身会构成支持适用这一规范的促成性理由外，可能还有另外一些支持或反对适用这一规范的理由，诸如正义、效率、秩序、程序等各种考量因素。对这些理由的衡量将是决定是否应当适用这一规范的基础。法律原则就是在这样的一个层面上出现的，原则作为一种促成性理由，将在这一衡量过程中发挥重要的作用。当然，其他一些考量，主要是价值性考量，即使没有被纳入法律体系中成为法律原则，也依然可能参与到衡量之中，这种衡量最终涉及的是一种价值评价问题。也可以说，可废止性理念的关键就在于承认法律解释者和执行者的潜在能力，可以在现有的没有例外的规范中增加一个“临时”的例外条款，从而避免出现次优的、低效的、不公正的法律结论，或者法律上不能接受的结果。换言之，为了保障法律秩序的正义、公平和效率，可以在规范适用时增加例外条款以避免不公正的结论。
三、可废止性：法律适用的第二阶层
不难看出，“在当前案件中一个有效的法律规范要求了什么”与“裁判应当如何决定当前案件”，或者“之于当前案件一个规范是可适用的”与“裁判者是否应当在当前案件适用这个规范”，并不必然是同一种事情。“很多时候，法律规则只是理由的提供者，而非结果的决定者。”一个规范N之于当前案件c是可适用的，意味着N是有效的，且N的事实要件涵盖了c。但这种可适用性仅给出了适用N的一个促成性理由；只有经过通盘衡量，支持适用N的理由R+胜于反对适用N的理由R-时，N才应当被适用。如果R-的力量强于R+，这便意味着，之于当前案件c，N是可适用的，却不应当被适用，因此，N是可废止的。这便是法律适用第二阶层的问题：在当前情境中是否应当适用那个可适用的规范。它是一个规范性衡量问题。
（一）从可适用性到可废止性
可适用性与可废止性并不是同一个层面的问题：可适用性关注的是一个具体的事态或案件能否落入法律规范的适用范围；而可废止性关注的则是这一可适用的规范是否应当或者是否最终被适用于当前的案件中。也可以说，可适用性是法律规范的函数，而可废止性是法律规范如何被对待的函数；可适用性是可废止性的前提，可废止性来自能动者面对可适用规范作出的意向性选择。
这种将可适用性与可废止性区分为两个不同层次的观点并不少见。例如，在哈特引入这一概念的时候，就已经隐含地指出，这一概念所作用的对象是法律概念的适用：“通过确定其适用的充分必要条件来界定诸如‘非法侵害’或‘合同’这样的法律概念通常是不可能的。”暂且不论哈特是否混淆了概念的定义与概念的适用之间的区别，但在这里，他所说的真实意思似乎是，诸如合同这样的概念，在特定初步条件被满足时，是可适用的，但在例外情境中，我们却不能适用这一概念。因此，我们可以将“概念或规则的可适用性是其可废止性的条件”这样的观点归之于哈特。也就是说，可废止性并不是一个概念定义的问题，而是一个概念适用的问题。
类似的观点，例如G. P.贝克（G. P. Baker）从证明责任的负担、可得证据的有限性以及概念及其适用没有充分必要条件等三个方面来讨论可废止性，最终的落脚点就在于可适用性或适用上。尼科斯·斯塔夫罗普洛斯（Nicos Stavropoulos）认为，从消极层面看，可废止性是指不存在可以决定法律概念之适用的封闭条件集合，从积极层面看，主要是指存在击败概念适用的某些不确定条件。尽管某一概念的适用条件集已经被满足了，但在特定情境下却有着独立理由不去适用这一概念，相关规范的适用被击败了。费尔南多·阿特里亚（Fernando Atria）对这一进路进行了更为清晰的表述，他将可废止性直接建立在可适用性的基础之上：“这简直是太明显的，如果一个规则没有被适用的原因是因为它是不可适用的，那么，它就并没有被击败。只有在尽管它是可适用的，却没有被适用的时候，一个规则才被击败了……”。而且，他也明确地从语义层面界定规则的可适用性：“说一个规则是可废止的，那么，就是说，存在（或能够存在）某些案件，它们被这一规则（的意义）所覆盖，但规则却不适用于它们。”
总之，“可废止性作用的是法律的‘可适用性’，而非法律的效力。”我们可以将可适用性看作一个语义学问题，通常当待决个案落入法律规范的意义范围之内时，我们会认为，该法律规范是可适用于当前个案的。在这个意义上，可适用性首先蕴含着法律解释的语词拘束原理，该原理要求法律的解释和适用不应当超越法律条款的意义范围，换句话说，裁判者应当优先在法律规范的意义范围之内裁判案件，当其需要超越规范意义、续造法律时，则应当履行更强的证立义务。可适用性其次蕴含着规范性框架秩序的可能，法律文本提供的是有多种意义选项的弹性框架，不同选项之间的初显优先性和竞争性带来了解释的可废止性。使用可适用性框架界定可废止性问题，可以最大可能地保持法律的安定性、可预测性，也可以避免司法者僭越立法权。从这种进路出发，虽然可废止性关涉的对象是概念、规则、义务，但最终击败的却是概念、规则、义务的适用或可适用性。因此，在这一层面上去界定可废止性问题，后者也不必然关涉到法律体系的修正，这样，我们不仅理清了可废止性概念与立法活动或法律动态学的界限，将论题主要集中在法律拘束（法的安定性）与道德义务（正义）之张力的法律适用问题上，而且也可以在承认规范推论之可废止性的基础之上，保留肯定前件法则的效力，从而保证推论的进行。总之，法律规范的可适用性最好被理解为一种语义学层面的概念：法律规范N是否可以适用于案件c是一个语义判断的问题，即案件c的要素能否为法律规范N的前件所俘获。法律规范的可废止性最好被当作一个语用学层面的问题，即可适用的法律规范是否可能因为其他实用性因素而不应当被适用的问题。
（二）可废止法律适用理论的主张
正如前文所述，可废止性支持了一种动态的、多阶层的法律适用理论。首先，假设当前案件c的事实是清楚、无争议的，那么，面对案件c，我们首先应当确定在当前有效的法律体系S中，有哪个或哪些法律规范是可适用的。我们可能发现不止一个法律规范是可适用的，虽然这些规范各有其适用范围和语义涵摄的空间，但当它们的适用范围和语义涵摄的空间在当前案件c中发生重叠时，依然可能会发生冲突。不过，这些冲突不一定或大多数情况下都不会导致其中一个规范的无效。换言之，当规范冲突出现时，我们并不总是可以或者需要适用“上位法优于下位法”“新法优于旧法”“特殊法优于一般法”等法律位阶原则，在效力层面上解决这个难题。很多时候，我们也会以“规范-例外”的形式，将其中一个规范当作另一个规范的例外，从而在规范没有发生毁损（derogation）的前提下解决冲突。
其次，虽然规范的可适用性通常需要从语义上来衡量，即某一法律规范N的事实范型C是否覆盖了当前案件c，但法律规范往往需要经过理解或者解释，才能获得其意义内容。从语义层面上看，法律体系是一种弹性秩序，法律文本具有弹性的意义空间。那些支持形式主义司法风格的法学家，都将语意自主性或客观性当作重要的论据，即法律规范的语意是不依赖于具体语境、有着客观之语意标准的。如果这一点可以被证成，那么，演绎地、形式地依法裁判就是可以做到的。法律的安定性、集体合作的可能以及生活的可预期性等因素是支持形式风格的理由。与此相反，那些青睐实质主义司法风格的法学家则更多是强调这种语意的主观性、任意性，而这种模型之所以被认为是可欲的，通常是基于正义、公平等道德善的理念。实际上，无论是严格要求服从法律而摒弃个人决断，抑或张扬法律的不确定性而夸大法官的裁量范围，都不仅消解了法治理念，也不符合司法裁判的事实。这种非此即彼的思维方式将法律适用理论带向了顾此失彼的困境。在我们看来，真正的出路在于将二者看作相互协调的关系：依法裁判中的“法”实际上是一种弹性框架，在这样的框架之中，适用者可以作出自己的实质性判断，选择将某一个意义选项赋予相关法律规范，使得该法律规范之于当前案件是相关的，从而完成合法性证成。虽然裁判者在这一弹性空间内行使了裁量权，但并不意味着这一裁判行为与法律规范的要求是不一致的。只有在这种弹性空间用尽的情况下，法官才可能作出完全与法律规范之要求相违背的道德裁判。规范语句的意义是弹性的，这意味着法律语言既有通常理解（核心意义），也有例外理解（边缘意义）：前者是规范意义的优先选择，诉诸其他选项需要实质性理由的支持；后者限定了语义弹性的界限，超过了边缘意义便属于“外部空间”。
再次，可废止性理念背后必然隐含了一种冲突的观念，没有规范之间的冲突，便没有规范的击败。无论是由于文本意义的多样性，还是法律体系的复杂性，当最终存在一个以上相冲突的意义选项时，我们就必须在这些可适用的意义选项中作出选择。正如前述，规范在具体情境中的抵触，更多是一个竞争的问题，未必是由于法律规范本身的缺陷所致。这涉及更多是法律体系内部的互动和竞争，价值衡量在其中发挥着很重要的作用。如果衡量的结果是，支持适用这一规范的理由胜于反对适用的理由，那么，规范就会得到适用，并根据演绎推理得出法律结论。如果衡量的结果是相反的，反对适用这一规范的理由胜于支持这一适用的理由，也就是说，规范是可适用的却不应当被适用，那么，该规范就存在着一个例外。
最后，如果我们将法律程序因素纳入考量之中，这样的过程就成为由诉讼参与者推动的一种动态的、实质性的、可废止的认知或推理过程。虽然规范的可适用性是一个语义学问题，但语义的选择性归属，却是一个可争议的价值问题。规范适用的动态性和价值性也由此可以得到凸显。而无论是支持或反对适用可适用的规范来处理当前案件的理由，都是由诉讼参与者提出的，其中充满了“控告”与“辩护”，“主张”与“反驳”的过程。正是在这样的过程中，裁判者才可能随着信息的不断引入、主张的不断变化，最终在诉讼允许的期限内，确定一个可废止的结论。而可废止性阶层强调的是，“对于通常必要的和预设充分的条件有着法律上可证成的例外。当问题呈现于法庭，例外应当被作出”。
四、意志决断：法律适用的第三阶层
法律适用第三阶层的问题是一个意志决断问题：确定是否适用应当适用的规范，并将确定适用的规范适用于当前个案推出相关结论。在这一层面，我们同样要区分两件事情：在一个具体的案件中，相关法律规范为这个案件的裁判提供了一个规范性指引，是一回事；但裁判者是否依据这一规范来裁判案件却是另外一回事。这里所涉及的是裁判者在例外情境中作出反驳或推翻可适用规范之实质决断的权力。
（一）法律规范的实际适用
法律适用的前两个阶层涉及的更多是语义涵摄和道德衡量的问题。当一个法律规范的范型案情覆盖了当前案件且这一规范是有效的或被有效规范授权时，这一规范是可适用于当前案件的。规范的可适用性提供了适用这一规范的促成性理由。如果反对适用这一规范的实质性理由，比支持适用这一规范的实质性理由与这一促成性理由加在一起还要重要的话，这个规范就被击败了。反之，规范就将被适用。因此，法律适用的过程并不是纯粹逻辑推演的问题，也不是语义涵摄的问题，其本质是根据正义要求追求一个最佳化答案的问题。这就意味着，在法律体系所提供的选项之间发生冲突时，我们应当选择那个道德上最正确的选项，而非标准的、具有惯习支持的标准解释。在法律体系没有为当前个案提供正确答案，或者法律规范为个别案件所提供的答案是令人无法满足或无法忍受的不正义的时候，我们应当根据道德标准来填补这一价值缝隙。无论是不同法律规范（或者同一法律条文的不同解释）之间的竞争，还是因为新信息的加入改变了原有规范的适用，或者说引入了道德规范与价值考量，本质上都是说，规范本可适用却因为其他理由而不应当被适用，这个时候便创设了一个例外。
只有当规范是可适用的，且支持适用这一规范的理由胜于反对适用这一规范的理由时，我们才应当根据这一规范（以及当前案件）推出其所附带的规范性结论。但是，从“应当”推不出“是”，应当适用的规范，未必最终能够得到适用。即使是最佳的可适用规范，裁判者依然可能出于各种因素的考量，选择不去适用。这些考量因素可能包括个人因素，例如，裁判者枉法裁判，或者出于个人利益的考量、情感的纠葛、根深蒂固的偏见等，也可能包括外界因素，诸如政治的干预、舆论的压力、集团的利益，等等。这便是第三个阶层事实决断的问题。意志决断未必是正当的，甚至未必是理性的。法律论证理论将这些非理性的因素归入法律发现的过程，而将理性检验的任务交给法律证成的过程。换言之，在法律发现中，所谓法感、直觉、动机、意志、偏好、外力胁迫都可能起作用，但在法律证成中，则必须依靠客观的论述、逻辑的法则、理性的商谈。无论裁判结果的发现多么偶然、任意和非理性，但它都必须获得理性证成。三阶层适用模型将这一过程颠倒了过来，作为启发式适用模型，它首先要求以语义涵摄（可适用性）、道德衡量（可废止性）作为裁判者寻找裁判结论的规范性拘束力量，最后将选择最佳答案的权力给予了裁判者的意志决断。这种权力实际上往往是法律制度赋予的。
不过，无论以何种方式作出意志决断，但决断之后便是逻辑推演发挥作用之时。当裁判者决定将这个规范适用于当前案件时，该规范就成为决定当前案件之结论的决定性理由，而规范的规范性结论相应成为当前案件的解决方案。这时候逻辑法则便会起作用，我们才可以说，从前提到结论的推论过程便是一种逻辑推论的过程，即所谓的内部证成。从静态意义上看，演绎逻辑的有限功用是与法律规范在相关案件中的证成力量联系在一起的。如果规范可以决定性地为某个案件提供正确的答案，则这个规范就具有绝对的证成力量，那么，演绎逻辑本身将足以完成法律决定的证成。但是，如果规范只有相对的证成力量，它无法为每一个案件提供唯一正确答案的话，那么，演绎逻辑的作用就是有限的。但即使这个时候，应当适用的法律规范依然提供了框架性约束，带来了推理的“实践差异”。
总之，根据前面的论述，这种多阶层动态适用模型至少有如下重要的推论规范：第一，如果某一规范是有效的，且它的前件被满足了，那么，该规范是可适用的；第二，如果某一规范是可适用的，那么，它就会带来一个支持其适用的促成性理由；第三，要适用某个规范，当且仅当支持适用它的那些理由胜于反对适用它的那些理由；第四，当一个规范是可适用的，且反对其适用的理由胜于支持其适用的理由或者存在一个反对其适用的决定性理由时，那么，这一规范就存在着一个例外，这一例外阻断了规范的适用；第五，如果决定适用某个规范，那么，它就会带来一个支持其结论的决定性理由。
（二）法律适用权力的方法论保障
法律适用的重点主要在于前两个阶层的判断：规范是否可以适用，以及是否应当适用。而在第三阶层中，我们要考虑的核心问题在于，如何控制司法权力的恰当行使，保证适用决断的理性和可控性。
首先，之于裁判者来讲，在合法性要求的基础上，还面对着正义地解决当前问题的要求。“我们要求法官不是单纯地解决争议，而是要公平地解决争议——不是单纯地适用法律规则，而是正确地适用这些规则。”法治从来不允许将法律与正义相割裂的方式适用规范。按照三阶层适用模型，依法裁判的要求至少包括三个不同的层次：第一，依照法律规范裁判案件；第二，依照可适用的法律规范裁判案件；第三，公平或公正地依照可适用的法律规范裁判案件。前两个层次是法律体系或法律制度赋予裁判者角色的内在之义，这种制度性要求是司法裁判基础的形式要求。对于裁判者的工作是否达到这一要求，虽然并不一定有一个明确的答案，但对它的回答依然是一个是与否的问题。和前两者不同，公正裁判的要求既不存在一种绝对客观的标准，也不是一种是与否的问题。它是一种程度化要求，其自身要求最大程度的实现。它是一种价值论上的要求，虽然从个人道德和社会道德来讲，法官应当公正裁判，但这种要求是否来自裁判者的制度性角色却仍有争议。因为我们无法排除这样一种观点存在的可能，即依法裁判意味着即使导致了不正义的判决，但法官依然应当严格地遵守法律文本的要求。
其次，诉诸可废止性的论证方式，可以在规范文义与正义诉求之间架设一道沟通的桥梁。这种论证可能是规范本身或其带来的结果太邪恶所以不予适用，也可能是规范有冲突或有缝隙，需要作出弥补或续造，但更可能是当前案件的特殊性与这一规范界定的条件并不相符，所以，这一规范并没有给出正确答案，而需要作出另外的结论。从法律解释的角度来看，法律规范初显优先的文字意义与其在个案中应当表达的真实意义可能是不同的，而对于后者的选择不仅在现实中常常出现，而且这种选择也常常是正当化的。例如，“车辆禁止进入公园”这样一个规则，文字意义显然是“任何车辆都不准进入公园”。但当某一辆为了救护急病患者的救护车停在了公园门口准备救人的时候，公园守卫允许这辆救护车进入就可能是正当的。这时候，规则“车辆禁止进入公园”的真实意义就可能被解释为：“任何车辆都不准进入公园，但救护车除外。”当法律文义的指示与获得其他理由支持的更正确的结论相反时，形式主义裁判观念常常青睐于选择前者，实质主义思维方式往往更愿意选择后者。而三阶层动态模型支持的是一种介于二者之间的道路：依据惯性规则，法律文义所指示的结果总是应当具有推定的优先性，只有当这一结果明显与可欲的结果相反时，后者及其背后的理由才能被纳入考量之中。但是，我们首先应该寻找的是法律框架内的替代选项，限缩解释、扩大解释、类比推论、法律原则的具体化、基本权利的衡量、释宪解释等都可以为这种替代选项提供可能的正当化基础。只有在穷尽了法律之弹性的时候，体系外的考量才能完全替代法律方案，指引法律裁决的方向。
再次，必须重视衡量的方法。形式逻辑具有完全证成（“必然地推出”）的力量，衡量至少是逻辑方法的一种重要补充。诸如衡量、类推、辩证法、修辞学、决疑术等诸多以说服力为导向的论辩方法，在法治模式和司法文化中的作用越来越明显。其一，在法律解释中，考虑到语义空间的存在，解释者需要在不同的解释选项之中进行选择。虽然字面意义通常有着初显性的优先地位，但如果存在其他更强理由的话，在大多数法律体系中，解释者都被允许以其他更合理、更可被接受的选项代替最初的选项。这种选择即语义归属当然不是任意的，它同样要诉诸正确性。只有当支持性理由被采纳，而反对性理由被排除，或者支持性理由的分量超出反对性理由的时候，这一选择才是正确的。其二，大部分法律体系都允许在出现价值缝隙的地方，通过理由的衡量为法律规范引入一个隐含例外。如果通过解释无法弥合价值缝隙的话，我们也只能在偏离法律规范的理由强于适用法律规范时，才能在个案中排除该规范的适用，从而避免不正确的结果。其三，法律规范之间的冲突可能来源于具体情境中的衡量，这种衡量需要的是一种实质判断。例如，我曾经答应了朋友晚上去他家里做客，但在作出允诺不久，家里传来了父亲生病需要照看的信息。这时候，我面临的行动困境并不是效力的问题，而是两个初显性规范适用的妥当性问题。在这一情境中，我无需判断哪一个规范是有效的或者更好的，我只是需要就两个不同的理由进行衡量，而选择一个更为重要的规范作为我行动的依据。
最后，应该建构一种促进理性对话论辩的司法程序。法的安定性与正义的张力是法律适用理论的永恒话题，这一张力反映在法律价值论上则表现为规则的明确要求与价值的道德要求之间的冲突，投射在法律体系中则转化为规则与原则的抵触。如何处理这种紧张关系，以保证裁判的理性和司法的可控性？例如，德国法学家罗伯特·阿列克西选择了“受理性确保的程序”，以此构建了一种“原则－规则－程序”的法律体系模式。他的理性实践商谈理论以一系列理性的商谈规则为基础，努力塑造一种尽可能理想的言谈情境。原则和规则表现的是法律体系的被动方面，法律论证程序则解决了法律体系的动态问题，即根据原则和规则，一个合理证立的裁判如何可能。阿列克西的理论作为实践商谈的理想模板，其所具有的意义主要是在建构层面上；而在现实层面上，我们所能依赖的是一种根据程序法和证据法等相关规定构造的司法程序，是一种依赖于诉讼参与者的诉讼行为、所提供的资料以及自身的命题态度等诸多因素的对话、论辩的程序。从建构层面上来讲，立法者和司法者的主要任务之一便是努力使得这样的程序更加理想和可靠；而从现实层面上来讲，良好的诉讼程序也为司法裁决的理性提供了有力的保障。
五、法律规范在三阶层适用模型中的力量
根据多阶层动态适用模型，“适用法律规范裁判案件”至少可以分为三项不同的内容：其一，裁判所依照的法律规范是可适用的；其二，裁判所依照的法律规范是应当被适用的；其三，该规范被适用于相关个案。这一适用模型不仅在语义层面上展现了规范意义归属的动态性和弹性，在实践推理方面说明了规范力量的推定性与有限性，也在价值追求上强调了通过法治推动社会公正的向往。关于法律规范的力量，不同模型可能会给出不同的说明。例如，演绎模型倾向于一种平面的、单线的、静态的论证模式；可废止论证模型则指向了一种立体的、对话的、动态的论证模式。根据形式主义的演绎模型，法律适用是逻辑演绎过程，作为大前提的法律规范在其中起到决定性的作用。也就是说，法律规范具有普遍的可适用性，可以统一地、不变地适用于其事实要件所涵摄的案件；司法三段论是最佳推理工具，只要规范体系是完全的、一致的，就可以确定地推导出所有法律问题的解决方案。演绎模型往往过度相信法律规范的力量，在其论证模型中并没有容纳可废止性的空间。因此，许多人对演绎模型以及司法三段论展开了猛烈批判，但一旦他们完全否认规范或形式逻辑在法律推理中的作用，只强调具体语境中不同理由的衡量，这就可能过于加重了法律决定的论证负担，也会陷入怀疑论的泥沼之中。许多法学家寻求在上述两种思想之间寻找一条中间道路，例如，某种弱的规则主义。本文基于可废止性理念提出的动态适用模型，便提供了一种可能的中间方案。
首先，法律规范具有初显性。可废止性必然预设了一种初显性标准的存在。例如，在法律效力层面，首先要存在某种初显识别的规范，然后才有可能基于其他的理由而否定这一规范的效力。在法律推理中，只有当推理型式能够帮助我们带来一种初显性的结论时，才存在因为新信息的加入而推翻前一结论的可能。在法律解释中，首先要存在拥有较高程度共识的标准法律解释（字面意义），才可能有否定原有解释并赋予其新解释的可能。在法律规则的逻辑表述中，首要必然需要界定一种标准的条件句表述方式，才会有例外元素的加入。在价值缝隙中，首先应当承认规则带来了一个价值上无法接受的结果，然后才有为避免这一结果而弥合缝隙的道德义务。从这里也可以看出，可废止主义并不是怀疑论，至少不是激进的怀疑论，虽然它反对形式主义的思维方式，但主张的是一种较弱的不确定性命题。
其次，法律规范具有可废止的推论力量。那些支持演绎模型的法学家，自然相信肯定前件律和加强前件律等单调的逻辑法则。但这一单调性面临的最大问题便是，规则的前件被满足时，结论的推导却未必是正当的。其中的关键就在于新信息的引入。但我们一旦放弃这样的逻辑法则，就可能失去推论的力量——当前提被满足的时候，我们不知道是否应当推出结论。如果每一次法律适用或推理都需要实质衡量，那么，这不仅可能造成司法运作因为论证的重负而陷入瘫痪，而且也使得法律规范的有无成为无关紧要的问题。可废止推理的出现缓解了这一张力，它主张在常规性预设的限制条件下，接受加强前件和分离法则的力量。
再次，这种可废止推论力量来源于形式法治原则提供的抵抗力，即合法权威制定的规范应当得到遵守；除非有充足的理由，否则不能偏离法律规范的指示。例如，在法律解释中，字面解释通常都会被赋予了优先性，它不能任意地、无抵抗地被推翻，裁判者如欲使用目的论解释或其他评价性解释选项来替代它，就必须得给出更强的理由。在价值缝隙的填补上，法律规范也必须对不正义的个案结果或不道德因素保持一定的抵抗力。这种抵抗力来源于法律本身所具有的维持秩序与合作、安定的生活等深层内在价值，而这些内在价值是支撑法治之形式原则的基础。例如，当刑法禁令被确定之后，通常会有两种反对违反这一禁令的理由：一种是源于规范所保护的法益，即禁令背后的实质性价值；另一种是刑法本身，即刑法的禁止就是不得从事这一行动的理由。在对某种违反该禁令的行为进行辩护时，必须将这两种反对理由都纳入考虑之中，将其与支持违反禁令的理由放在一起来衡量。
最后，在法律决定的作出中，自由裁量扮演着非常重要的角色，但这却不必然导致法律规范作用的式微。实际上，自由裁量的出现在多数情况下都是来自法律自身的弹性以及法律制度赋予法官的权力。自由裁量从来都不意味着任意和武断，裁量的行动也必须诉诸基本的法感和公平。或者说，它必须以法律本应当追求的正义和善为目标，而不是背道而驰。在适用法律的过程中，引入一些法外考量不仅不可避免，而且是可欲的，这样可以在法律规范所提供的弹性秩序中尽可能地保障公平和正义。甚至在某些情境中，裁判者可以超脱于实在法的规定而完全依赖法外因素作出裁判。这也并不必然影响法治的权威和司法的公信力，因为法治不仅要求依法裁判，同样也要求公平正义。当公平正义已经面临邪恶制定法或制定法所带来荒谬之结论的严峻挑战时，选择追求正义反而更能维护法治秩序。但是，在多数情况下，这种为法律规定创设例外的活动应当尽可能在法律体系内寻找到依据，并限制在个案裁判的范围之内。除非法律体系明确赋予了司法审查的权力，否则法院无权宣布任何制定法的有效或无效。即使这些制定法极端邪恶，裁判者也只能在个案裁判中避免适用它们。
总之，依法裁判要求法律规范在法官作出法律决定的过程中扮演基础性角色，或言之，通过适用法律规范得到相关案件的解决方案。毫无疑问，在大部分案件中，法律规范都能够很好地完成自己的任务，为其所涵摄的案件提供答案。但是，当法律解释有多种可能，当法律规范之间出现抵触，当法律结果不能令人满意，或者当法律规范本身基于邪恶目的而制定的，法律规范在法律裁决中应当扮演什么样的角色，却是一个制度选择或个人决断的难题。如果法律制度或裁判者将法律规范当作可废止的，也就是说，当法律规范可适用于当前个案却可能因为其他理由而没有被适用时，那么，相关的法律规范在判决结果中所起到的作用是微弱的：“在这些案件中，裁决者必然是以相关法律所没有指示的考量为基础作出的判断。”根据三阶层动态适用模型，法律规范的力量并不是绝对的，总是可能有潜在的例外排除这一规范的适用。正如阿特里亚所言，“法官不能机械地适用法律，因为法律不能被机械地适用。”法律问题的处理是一个复杂的过程，虽然依法裁判是法治社会的基本要求，但法律秩序的弹性，使得法律规范在大部分案件中都不足以决定其结论，而必须援引法外的因素。而在例外情况中，这些法外因素甚至可以代替法律规范来作为裁判的基础。但是，这些弹性空间和例外并不意味着绝对的任意，因此也不会给法治社会带来损毁性的伤害。在我们看来，它们反而可以加强法律秩序面对不断变迁社会的应变能力。面对社会变迁导致的法的安定性与正义之间的紧张关系，三阶层法律适用模型主张，裁判者以弹性秩序理念为基础在合法性框架内寻找应对社会变迁、安置正义要求的空间，并在正义要求无法在合法性框架内实现因此需要击败既有法律时，课予其较高的证成要求和说服义务。同时，该模型也主张，对于裁判权的行使，在制度上、程序上、伦理上给予限制和理性保障。
作者简介：宋旭光（1989-），男，山东滕州人，法学博士，深圳大学法学院长聘副教授、博士生导师，研究方向为法学理论、法律与科技。
本文原载《政法论丛》2025年第6期。转载时请注明“转载自《政法论丛》公众号”字样。
