摘要: 当前宪法中法律保留的研究存在概念冗余的弊端。此弊端的克服，有赖于从现象而非概念出发重新思考法律保留。法律保留本质上是一种发生于规范之间的现象。形式分权下“规范创制”与“规范适用”的区分，是法律保留现象产生的基础。法律保留的原初任务是帮助议会争夺属于君主的规范创制权。现代宪法的产生，使法律保留从法律维度拓展到宪法维度。宪法对规范创制权的优位，使法律保留呈现出两种不同形态：一是表现为法律在宪法授权下可进行创制活动的法律保留；二是表现为法律适用宪法的法律保留。它们在实践类型、规范功能和操作方式等方面均存在差异。作为一种普遍的规范现象，中国宪法中的法律保留条款亦表现为以上两种形态。法律保留在中国的宪法实践，为法律保留理论的充实与发展提供了中国素材。
关键词: 规范创制 规范适用 宪法保留 形成保留 加重法律保留
引言：法律保留的概念冗余
当前宪法领域对法律保留的研究似有“概念冗余”之弊。所谓“概念冗余”，指的是在“法律保留”的问题域内，充斥着多种类、多层次的理论概念。既有研究将这些概念简单移植，径直用于中国宪法的理论建构和规范解释，至于中国是否真正存在类似的实践争议、文本结构与理论土壤在所不问。比如，在基本权利领域，有学者通过引进德国单纯法律保留、加重法律保留和宪法保留的概念，讨论中国宪法是否也应当建构类似基本权利限制的形式要件体系。[1]在国家机构领域，组织性法律保留、宪法保留等概念也受到学者的青睐。[2]此外，议会保留（国会保留）、立法保留、侵害保留、重大事项保留、法律的法规创造力和宪法委托等概念也裹挟于法律保留的讨论之中。[3]
这些概念固然为中国宪法文本的解读提供了一系列理论工具。然而，它们并不能解决中国宪法所面临的实践挑战。比如，法律保留在德国只涉及立法与行政而非中央与地方的权限分配。[4]然而，我国宪法中的法律保留在央地分权中扮演重要角色。[5]如果单纯套用德国的法律保留概念，无法解释法律保留在中国宪法中实际发挥的功能。再如，我国现行宪法中既存在附带法律保留的基本权利——私有财产的征收征用、选举权与被选举权的剥夺、人身自由、住宅权等都规定了“依照法律”“禁止非法”“受法律保护”等字眼，也存在不附带法律保留的基本权利——如言论、宗教信仰自由等。然则，法律能否对不附带法律保留的基本权利进行限制？[6]此外，我国全国人大及其常委会的授权范围需要借助宪法中的法律保留理论加以理解。[7]比较法理论上的简单借鉴无法解决这些问题。
究其根源，概念移植并不以现实生活为出发点，而是一个从理论到理论的过程。理论概念越多就离事实越远。[8]与其研究概念本身的内涵乃至译法[9]，不如从概念描述的现象出发。因此，本文尝试从现象的视角重新观察“法律保留”，即将“法律保留”作为一种现象而非理论进行研究。此种视角的优势在于：它使研究者跳出比较法上的概念窠臼，观察并总结法律现象的成因、结果乃至演化过程。此外，法律保留本质上是将立法权限的配置反映于规范之中，涉及规范之间的相互关系，可将其视为一种“规范现象”。只要规范体系满足一定条件，此种“规范现象”便客观存在，并不具有浓重的国别色彩，在此基础上方可客观看待中国宪法中的法律保留。
按照这一视角，本文的基本安排是：①观察形式分权下法律保留现象的产生过程；②分析现代宪法对法律保留带来的改变；③归纳宪法意义上法律保留的两种形态；④总结我国宪法文本中法律保留的规范体系。
一、形式分权下的法律保留
（一）“规范创制”与“规范适用”的功能分配
亚里士多德将国家权力分为“议事”“行政”和“审判（司法）”三个机能。[10]随着立法、行政和司法的形式分权体系的建立，“法律”开始成为三权互动的纽带。其中，立法机关可以将自己的意志通过法律固定下来。而行政机关和司法机关只能执行和适用法律，这意味着行政官员和法官不能将自己或机关的意志注入规范当中，否则僭越立法权限。“对法官和行政机关而言，法律具有优先性。”[11]立法者通过法律的制定约束行政权和司法权。
若从法规范的功能视角来看，形式分权造就了“规范创制”与“规范适用”的功能分配：
“规范创制”是指将特定意志固定为法律规范的活动。它本质上是“创造”规范的活动，而立法权在法律创制的过程中享有优先地位。[12]立法者有权将其意志转化为法律目标，以形塑社会生活。[13]“规范适用”指的是规范的执行，主要表现在行政和司法活动当中。它本质上是“认知”规范的活动，执行机关不能将特定意志灌输于规范之中，只能对既有规范进行解释。[14]19世纪的历史法学派将法律体系预设为是“完整的”，“法律应当把某种思想表达出来，使其走向客观化并得以保存”。[15]这意味着“解释者应当站在立法者的立场上”，“解释（法律）的全部前提条件都必须存在于法律自身之中”。[16]解释的任务是“借助于文本的其他部分再现遗失或毁损部分的真实面貌”，即探求法律真正的内容。[17]19世纪末兴起的概念法学，进一步将司法裁判定位于法律概念的逻辑演绎，法官不能以个人主观偏好代替这一过程。[18]与之类似，作为执行权的行政职能亦是如此，行政机关严格执行法律，不得掺杂机关意志。因此“立法权相对于执行权有更优势的地位”。[19]
总之，形式分权体系将规范功能区分为“规范创制”与“规范适用”，前者表现为立法活动，后者表现为行政和司法活动。“规范创制”的存在能够不断为法秩序注入新的意志，而“规范适用”仅限于法律认识与阐释。
（二）法律保留的本质意涵：“规范创制”垄断于议会
在形式分权的体系下，法律保留现象应运而生。其原初目的是帮助议会争夺君主的“规范创制”权。“规范创制”权原先专属于君主。这得益于法制主义观念的产生。一方面，法制主义认为，“规范创制”的权力应垄断于君主，宗教、道德、风俗、习惯等社会规范均无此权力。[20]君主通过奉行法制主义，将自己的意志转化为法律规范，并借此约束司法机关，以向法官施加自己的意志。因此，“当权的国王希望借由足够精确的法律条文，尽可能地约束法官的行为。”[21]另一方面，法制主义针对的是神权政治与专制政体，其所蕴含的法律确定性使民众免遭权力恣意之害。[22]
法国大革命撼动了专制主义的神圣地位，代表人民的议会打破了原有的权力格局。虽然旧形式的专制主义已难以维系，但是，代表君主专制的守旧势力仍然足够强大，以至于议会不得不与君主达成妥协。最终君主与议会共同分享主权，即国王在掌握行政权力的同时，必须与议会共同行使立法权。[23]因此，议会开始逐步掌握某些特定事项的“规范创制”权，并产生了独特的“法律保留”现象。它的出现是巩固议会斗争成果的需要，其过程可分为三个步骤：
一是“自由财产公式”的诞生，即涉及自由和财产事项的“规范创制”，必须经过议会同意，而其他不涉及自由和财产的事项，君主可直接进行“规范创制”，无需议会同意。这意味着君主所代表的行政，可以在自由和财产事项之外“以自有的力量作用，而不是依据法律”。[24]“自由财产公式”乃是议会政治斗争结果的规范化。[25]
二是“法律”与“命令”的分化。并非所有的规范性文件都是“法律”（Gesetz），只有那些涉及自由和财产、需要议会同意的规范才是“法律”。法律被认为是由人民代表经过讨论和公众认可的程序而制定出来的具有普遍性的规则。[26]这意味着“法律”开始具有民主因素。而那些不需要议会同意的、由君主径直进行“规范创制”的规范属于“法令”（Rechtsverordnung）。法规范概念的分化，直接影响了议会扩权的理论策略。德国公法学者希望通过“自由和财产事项”的宽泛解读，扩大“法律”的适用范围。
三是“授权”概念的产生。以君主为首的行政不仅只有执行功能，还可进行一定的规范创制活动，即行政自主立法。为了防止行政自主立法侵犯议会的规范创制权限，“授权”概念应运而生。法律垄断了自由和财产规范的创制权限，若行政法规涉及此类事项，则需要有法律授权。在此基础上，奥拓·迈耶提炼出“法律的法规创造力”理论，“法律可以将其立法权力在一定方面、为一定目的授予另一机构的方式，实现其最初单独所具有的这种（形成法律规范的）能力。这样就形成了法规命令和自治。”[27]“授权”概念的产生，进一步确立了“议会优先于行政”的权力格局，使自由和财产事项的规范创制权牢牢掌握在议会手中。
二、现代宪法下法律保留的重新阐释
（一）“规范创制”垄断于宪法
现代宪法观念认为，包括立法权在内的所有公权力，都应当受到宪法约束。这是因为，创制宪法的制宪权相较于立法权，拥有更高的民主正当性。这意味着，立法机关的活动从创制规范向宪法适用的方向转变，“规范创制”功能也从法律转移到了宪法。这一变化使法律保留的重点从行政的合法性逐渐转移到立法的合宪性。现代宪法垄断“规范创制”权限，依托于两大宪法理论：
1.法规范层级结构的确立
法规范层级结构理论（Stufenbau Theorie）建立了以宪法为首的法规范层级体系，该体系的建立给既有法秩序带来了两方面的改变：
一方面，规范之间通过“授权”建立“条件关系”，规范与规范之间的平面关系转化为立体关系。单个规范之间的区别在于内容，一组规范之间的区别在于形式。形式（Form）是统一的，内容（Inhalte）是多样的。[28]如果一个形式是另一个形式产生和效力的前提，那么这一形式对于另一形式而言就是作为条件的（bedingend）。[29]梅克尔将后者称为行为规则（Regeln menschlichen Verhaltens），即直接规定人们行为的规则；前者称为产生规则（Erzeugungsregel），即规定如何产生这些行为规则的规则。[30]这意味着行为规则产生于产生规则的“授权”，它们之间存在“位阶关系”，法律秩序不是二维空间[31]，而是三维空间。[32]
另一方面，“规范创制”从形式上垄断于宪法。一方面，与可由多元主体进行规范创制活动的习惯法不同，法律规范“由对他们有拘束力的同一主体所创造”，它是集权化的“规范创制”。[33]这使“规范创制”垄断于法体系内部。另一方面，法规范层级结构理论将不同规范层级之间的关系，建立在“授权”的基础上，即下位法只有产生于上位法的授权才具有法效力。在此规范体系内，产生规则处于体系顶端。凯尔森将宪法视为产生规则的集合，最终证成宪法作为最高法的命题。[34]这意味着，宪法的创制权限在规范体系内处于优先地位，即在宪法涉及的领域内，下位法进行创制活动需要宪法授权，否则不具有法效力。
2.宪法价值体系的形成
纳粹统治时期法实证主义盛行，法律成为压迫少数人的工具。法律的滥用促使人们开始反思法律的价值和宪法的功能，法治国家的建构也开始朝着“实质法治国”方向发展。“实质法治国”要求国家首先确立满足实质正义的规范体系，法律必须与某些最高位阶的法律原则或价值相联结。其中，处于法规范体系顶端的宪法，“不再囿于确定与公民自由相对的国家权力之界限和规定（分权与受限制的）政治决策与行使政权的组织机制，而是以法律的形式确定共同体生活秩序的‘基本价值’。”[35]这一变化使宪法与下位法的关系不再仅限于形式上的“授权”，还包括内容层面的“价值适用”，即法体系必须贯彻宪法规范的价值内容。也就是说，规范体系的“价值内容”已由宪法预先“创制”，下位法只能“适用”此等价值规范，不得有所偏离。例如，在“实质法治国”观念的影响下，基本权利在“主观公权利”基础上添附了“客观价值秩序”的功能。[36]基本权利不再仅仅是公民防御国家干预的工具，而它本身就构成所有法律活动的客观价值基础。这一转变给立法带来了两个方面的影响：从消极层面看，立法不得违背宪法预先设定的“价值框架”，即其对基本权利的理解和解释不得与宪法价值相悖，否则构成违宪而无效。从积极层面看，它要求立法机关采取措施以实现基本权利所保护的规范价值。此外，基本权利作为客观法的内涵也仰赖立法形成，否则基本权利的价值难以付诸实践。[37]
（二）法律的双重功能：“规范创制”与“规范适用”
现代宪法通过“法规范层级结构”和“宪法价值体系”，将法体系内部的创制权限掌握在自己手中。这使法律的功能发生演化：一是法律虽然仍可进行“规范创制”，但必须在宪法的授权之下进行；二是法律适用宪法，发挥“规范适用”功能。
1.宪法授权法律进行“规范创制”
“法规范层级结构”要求下位法的效力必须来源于上位法的授权，宪法处于这一授权体系的顶端。在法规范体系内部，创造规范的权力可以通过授权的方式从一个权威委托给另一个权威。其中，前者是较高的权威，后者是较低的权威。[38]实践中，处于规范体系顶端的宪法往往将“规范创制”的权限选择性地授予法律，法律进而重新获得“规范创制”权限。
这样做的理由在于：首先，宪法不可能事先为所有社会生活预设解决方案，且难以预测未来社会发生的实践争议。宪法只有通过将部分事项的创制权限授予立法机关，才能保证法律体系能够应对复杂多变的现实挑战。
其次，宪法拥有难以修改的特点。宪法若将规范的创制权完全垄断于自身，刚性的宪法规范会逐渐偏离社会主流观念，最终使整个法体系陷入僵化。因此，宪法选择性地将规范的创制权限授予立法机关，以便将随着社会变迁而流动的议会多数意志纳入规范体系，实现规范体系的动态更新。
然而，此种“授权”必须是“选择性”的，若宪法将所有“规范创制”权限授予立法机关，将导致法律架空宪法的恶果。魏玛宪法曾采用普遍的法律保留模式，即宪法将基本权利的形成与限制均授予立法者。这直接导致代表多数人意志的议会通过法律的方式压制少数人的权利。基本权利甚至被认为只有法律位阶。[39]鉴于这一教训，二战后德国在起草基本法时，弃用了普遍的法律保留模式。[40]它将规范的创制权重新收归宪法，仅将部分事项的创制权保留给法律。此外，战后德国基本法还对基本权利的法律限制进行了限制，如它规定法律对基本权利的限制不得损害其本质内容。[41]“基本权利限制的限制”强化了法律对宪法的“适用”，进一步限缩法律进行创制活动的空间。
2.法律在宪法之下的“规范适用”
低位阶规范是对某个高位阶规范的适用。[42]宪法在规范层级结构中的最高法地位，使宪法成为“规范创制”的最终源泉，处于宪法之下的法律必须依照宪法进行“规范适用”。“立法是法律的创造，但我们如果估计到宪法的话，也就会发现它也是法律的适用。”[43]这一变化保证了“宪法”与“法律”的距离，防止议会动辄将某个时刻的多数意志注入规范体系，导致规范向现实妥协。议会的意志会随着人民观念的转变而流动，它是变动不居、循环往复的，不利于规范的稳定性。此外，多数人的意志天然有损害少数人利益的倾向。如果取消宪法与法律之间的距离，立法者的创制活动会直接影响宪法规范的内容，那么法律所反映的社会意识形态，将扰动宪法所肯认的共同体价值和宪法的规范性。宪法为法律提供应然判准的功能不免丧失殆尽，取而代之的是利用法律不断影响宪法意涵，将议会意识形态偷渡到宪法之中。
自此，法律同时具备了“规范创制”和“规范适用”的功能。在法规范层级体系内，“高位阶规范可以在不同程度上决定低位阶规范的创设。但它不能规定的如此之少，以至于相关行为不再能被视为法律适用行为；它也不能规定得如此之多，以至于这一行为不再能被视为法律创设行为。”[44]也就是说，在法规范层级结构内，“规范适用”与“规范创制”相对化了。[45]尽管如此，“规范创制”与“规范适用”的功能区分，有助于我们理解法律保留所呈现出的宪法和法律的关系。一方面，宪法“授权”法律进行“规范创制”，立法者有权将社情民意的动态变化反映在规范当中，以保证规范体系的“开放性”。另一方面，宪法的高位阶性要求法律适用宪法，立法者不得通过自身意志改变业已固定的宪法规范。此时立法者所从事的乃是认知行为（Erkenntnisakt），而非意志行为（Willensakt）。[46]
（三）作为宪法概念的法律保留
法律保留的原初理解是议会通过法律垄断“规范创制”的权限。然而，现代宪法从法律手中夺取了这一权限，法律的功能发展为“规范创制”与“规范适用”。以“规范创制”为核心的法律保留，挣脱“法律”的形式束缚，开始在宪法和法律之间分配规范创制权。“法律保留”的目标从控制行政权，转变为控制立法权。[47]宪法中的法律保留也开始呈现出多种样态：
1.宪法保留与法律保留
法律保留的核心是规范创制权的分配。有学者将宪法垄断规范创制权的现象称为宪法保留，即某些事项只能由宪法作出创制规定，法律在宪法的范围内进行具体化，不得逾越“规范适用”的边界。[48]宪法授权法律进行“规范创制”的现象称为“法律保留”，即法律依据宪法授权可以就某些事项进行创制活动，行政机关只能适用法律。在法规范层级体系内，宪法保留和法律保留实际上解决的是不同层级规范之间的关系问题：宪法保留侧重于宪法和法律的关系，以保证宪法的创制权限不被法律剥夺；法律保留侧重于法律与行政的关系，保证行政权恪守执行法律的角色。
德国学者根据宪法授予法律创制空间的不同，进一步将“法律保留”区分为单纯法律保留和加重法律保留。“单纯法律保留”是指那些只规定“由法律”（durch Gesetz）或“基于法律”（auf Grund eines Gesetzes）的宪法条款，其仅涉及宪法对法律创制活动的授权；而某些宪法条款在此之外还规定了立法者制定法律的目的和方式，它们被称为“加重法律保留”。如我国宪法第40条规定，对通信自由和通信秘密的法律限制需要满足“国家安全或者追查刑事犯罪的需要”的要求。法律在依据宪法授权进行创制活动的同时，还需要受到宪法约束。魏玛宪法中概括限制条款的前车之鉴，使德国基本法采用了法律保留的差异化处理。德国宪法理论和实务形成了“单纯法律保留”“加重法律保留”和“宪法保留”的层级体系。
2.形成保留与限制保留
法律保留的传统形态局限于“限制保留”（Begrenzungsvobehalt），即对公民自由和财产的限制应当由法律规定。现代宪法带来的两点改变，使法律开始承担具体化宪法价值的重任。“形成保留”（Ausgestaltungsvorbehalt）作为一种全新的法律保留形态得以产生。[49]它一方面要求法律为基本权利划定边界、具体化基本权利的内容和解决基本权利冲突，以形成基本权利的保护范围。另一方面，法律被赋予具体化宪法价值的义务。此外，在现代宪法的转变下，“限制保留”在依照议会多数形成的公共意志对基本权利进行限制的同时；又必须根据宪法授予立法者形成空间的大小开展创制活动。与“限制保留”同时涉及“规范创制”和“规范适用”活动不同，“形成保留”仅限于“规范适用”，即法律的目标是具体化宪法内容。
可以说，在现代宪法的影响下，法律保留展现出与过去全然不同的形态。尽管如此，法律保留终究是规范间关系的客观反映，其仍紧紧围绕“规范创制”的功能核心。只不过现代宪法重新配置了规范的创制权限，使法律保留呈现出多种样态。因此，本文将法律保留归纳为两种表现形式：一是表现为“宪法授权-法律创制”的法律保留，即宪法授权法律可以就某些事项进行创制活动；二是表现为“宪法创制-法律适用”的法律保留，即规范创制权保留于宪法，法律只能进行适用活动。下文以此为框架展开论述。
三、表现为“宪法授权-法律创制”的法律保留
（一）两种类型：单纯法律保留与加重法律保留
宪法为了保证规范体系与社会变迁相适应，将部分事项的创制权限授予立法机关。立法机关得以将普遍的社会观念反映到法律当中，实现法规范体系的动态发展。此外，宪法有时会在授予法律创制权限的同时，预先设定法律的构成要件或原则性要求，限制立法者的创制活动。以是否受到宪法内容的限制为标准，法律保留可分为单纯法律保留和加重法律保留。
1.单纯法律保留
单纯法律保留意味着，立法机关只要符合宪法规定的权限、程序和条件，就可将立法者的意志通过法律形式规范化。宪法对法律的限制仅限于形式，立法者享有充分的形成自由。此种保留在我国宪法中表现为以下几类，详见表1：
表1 我国宪法中的单纯法律保留规范
2.加重法律保留
加重法律保留意味着，立法者虽然可以在宪法授权下从事创制活动，但宪法预先设定的条件对法律的内容形成构成限制。例如，在基本权利领域，如宪法第10条规定，对私有财产的征收和征用，法律必须满足宪法预先设定的前提条件——公共利益和补偿。宪法第40条第2句规定的对通信自由和通信秘密的检查条件——“因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查”，法律不得与之抵触。在国家组织领域，如《宪法》第73条规定：“全国人民代表大会代表……有权依照法律规定的程序提出对国务院或者国务院各部、各委员会的质询案……”在此，宪法设定了质询对象（国务院或者国务院各部、各委员会）和质询方式（质询案）。《全国人大议事规则（草案）》将质询对象扩张至“最高人民法院、最高人民检察院”违背了这一要求。[50]宪法第132条规定上级法院与下级法院的关系是“监督关系”，那么法律对法院组织的规定就不能更改为“领导关系”。因此，在《法官法》的起草过程中，草案删除了“最高人民法院是全国法官的主管机关”的规定。村民委员会和居民委员会属于“基层群众自治组织”，《村委会组织法》和《居委会组织法》就不能将政府与村委会居委会的关系修改为“领导关系”。[51]详见表2：
表2 我国宪法中的加重法律保留规范
实践中，“加重法律保留”为立法者设置的规范条件有时会被法律突破。这是因为立法机关具有充足的民主正当性，且手握“规范创制”的宪法授权，使法律在一定程度上存在发展宪法的空间。[52]例如，我国宪法第18条第2款规定“在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业”的合法的权利和利益受法律保护。这意味着宪法第18条限定了法律保护的权利主体。在持续深化改革开放的背景下，以“外资三法”（《中外合作经营企业法》《经营企业法》和《外资企业法》）为主体的一批外资法律，将宪法第18条扩展为对所有外国投资主体和外商投资企业普遍适用的原则，且外商投资主体也不限于宪法第18条第1款规定的“经济组织”。[53]2019年，全国人大及其常委会在审议外商投资法草案时指出，“宪法第十八条规定的含义已发生演进和延伸。”[54]这实际上是认可了法律对宪法的发展。
（二）双重维度：横向维度与纵向维度
宪法将“规范创制”权限授予法律，客观上产生了横向与纵向权限分配的现象：从横向维度上看，法律可以就某些事项进行创制活动，行政机关和司法机关只能适用法律。从纵向维度上看，宪法将某些事项的创制权限授予法律，意味着地方立法机关不得染指。法律保留从而起到了划分央地立法权限的功能。
法律保留纵向维度的呈现，需要满足“规范层级体系”的前提条件，即只有在法律与地方性法规形成规范位阶的情况下，法律保留的纵向分权功能才得以展露。这是因为，当法律的位阶高于地方性法规时，意味着它们之间形成了“授权关系”。也就是说，法律若未就某些事项授权地方性法规进行创制活动，那么地方立法机关只能适用法律。反过来说，如果法律与地方性法规处于仅次于宪法的同一位阶，那么它们之间就无“授权关系”，地方性法规可直接在宪法的授权下进行创制活动，而无需法律授权。法律保留自然无法起到央地权限划分的功能。在联邦制国家，联邦和州共享主权，即联邦立法和州立法具有同等的法律地位，处于同一位阶。例如，德国的议会立法和州法律均属于德国基本法第20条第3款“法律保留”中的“法律”（Gesetz）。[55]它们在德国法律体系中处于同一位阶。因此，德国的法律保留主要表现为横向分权，而非纵向分权。
与德国不同的是，我国宪法和《立法法》建构了“宪法-法律-地方性法规”的规范等级秩序，地方性法规是法律的下位法。[56]此规范等级秩序的建构与我国独特的立法体制有关。
首先，我国实行民主集中制，全国人大是最高立法机关，立法权集中于中央。具体而言，《宪法》第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”可以看出，中央的统一领导是央地权限划分的前提。因此，宪法确立了中央立法高于地方立法的规范等级秩序。宪法第100条规定，地方立法机关只有在“不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下”才可以制定地方性法规。而且宪法第67条赋予全国人大常委会撤销同法律相抵触的地方性法规的权限。
其次，与联邦制国家不同，我国单一制的国家结构形式，意味着中央与地方并不分享主权，国家的主要权力由中央集中和统一行使。中央立法机关与地方立法机关并不处于同等地位，全国人大是最高权力机关，具有最高的民主正当性。因而法律的位阶高于地方性法规。
正因如此，我国的法律保留在实践中除了表现为横向分权之外，还存在纵向分权的现象。例如，有的地方性法规规定，公安机关交通管理部门调查交通事故时可以查阅、复制当事人通讯记录。全国人大常委会法制工作委员会经审查认为：宪法第40条规定，对公民通信自由和通信秘密保护的例外限制，只能由法律作出规定，因此地方性法规逾越立法权限。[57]由此可见，我国宪法中的法律保留条款发挥着划分央地立法权限的功能。此外，《立法法》第11、12条的法律保留规定在起草时同样考虑到了央地分权的问题。《立法法》起草的过程中，就如何确立专属立法权有两种观点：一是其只确定全国人大及其常委会的专属立法权；二是确立中央专属立法权，全国人大及其常委会和国务院共同行使中央专属立法权。后者与我国人民代表大会制度不相吻合，最终采纳了前者。[58]可以看出，起草者在考虑立法权限时，已经注意到法律保留既存在横向分权（全国人大及其常委会与国务院的立法权配置），又存在纵向分权问题（中央专属立法权与地方立法权相对）。
四、表现为“宪法创制-法律适用”的法律保留
在现代宪法建立的层级结构下，规范创制权保留于宪法，法律发挥“规范适用”的功能。宪法保留和形成保留乃属于此一类型，宪法保留意味着某些事项的创制权限保留于宪法，法律可对宪法已创制的事项开展适用活动；形成保留意味着法律肩负着具体化宪法价值的重任，法律成为落实宪法内容的规范工具。然则，宪法规范在多大程度上约束立法者的适用活动？“规范适用”是否意味着法律对宪法规范的简单照搬？法律适用宪法的界限在哪里？这些问题直接关系到宪法保留和形成保留的适用。
（一）“规范适用”中的“创造性因素”
如果宪法已对所有的社会生活做出规范判断，那么法律就不能根据立法者的意志或偏好进行立法活动，而是要依据宪法规范的逻辑演绎。然而，现代宪法所建立的“法规范层级体系”和“宪法价值体系”使宪法无漏洞的前提假设不可能实现。因此，立法者的适用活动不可避免地存在“创造性因素”：
首先，“法规范层级体系”意味着上位规范相对于下位规范而言是概括的，下位规范具体化上位规范必然存在意志因素。下位规范适用上位规范的过程，是一个从上位规范出发“不断被个别化与具体化的过程。”[59]这个过程不是“简单地（以逻辑的方式）推导出来”，而是蕴含着适用主体意志行为的过程。[60]宪法不可能涉及社会生活的所有领域，法律适用宪法的过程必然存在对这些“漏洞”的“创造性填补”。也就是说，立法并非纯粹演绎的过程，它“不可能离开实然要素，离开对未来可能之情形的预测。”[61]此外，宪法规范的概括表达，为宪法变迁和法律对宪法的动态理解留有余地。[62]因此，立法者具体化宪法的过程，依靠的不仅是机械性的逻辑涵摄，还掺杂着部分立法者的意志。其次，宪法中大量原则性的价值规范构成了宪法的“价值体系”。此类规范的概括性特征赋予了立法者更大的形成空间，即立法者在宪法“价值框架”内进行适用活动的同时，可以适当开展创制活动。因此，法律适用宪法价值的活动存在一定的“创造性因素”。例如，现代宪法对基本权利的认识，不限于防御国家干预的主观权利，还包括形塑立法活动的客观价值秩序。[63]基本权利的客观面向，强调基本权利规范的原则特性。[64]这意味着法律对基本权利的形成和实现享有一定的创制空间，有时甚至可以适当更新宪法对某项基本权利的原初理解。例如，我国现行宪法第40条将“通信”理解为“书信”。[65]宪法对“通信”的原初理解难以适应数字时代通信方式的多元发展。因此，法律可以在理解宪法第40条保护价值的基础上，扩大宪法所保护的通信形态。[66]
（二）“创造性因素”的界限：“宪法价值秩序”
尽管立法者的规范适用活动存在“创造性因素”，但其并未脱离“规范适用”的本质。问题在于，立法者在适用宪法的过程中，创制活动的界限何在？
首先，宪法通过共同体价值的规范化，使法治国的理解从形式转向实质。在“形式法治国”的背景下，议会意志形成的法律目的不受审查，行政活动由法律事先预设。“实质法治国”要求法律首先符合宪法。法律不仅要满足形式要求还要满足实质正义。“只要是侵犯了人的尊严，不当地限制了公民基本权利，哪怕是议会的立法，也是无效的。在实质法治国背景下，立法机关再也不能任意设定目的。”[67]宪法通过价值规范预先设定法律目的，以实现实质正义。因此，“宪法价值秩序”对法律适用活动的目的构成限制，立法者的“规范适用”不能脱离宪法建立的“价值框架”。[68]
其次，“宪法价值秩序”是法律适用活动的出发点。法律对宪法的适用，意味着即便其中存在创制性因素，立法者也必须从宪法规范出发，不得偏离宪法要求。“宪法价值秩序”扮演了这一角色，它是立法者进行漏洞填补活动的基础和演绎媒介。这使法律的创制活动仍以宪法规范为基础，没有超越“规范适用”的界限。
可以说，“宪法价值秩序”成为法律适用宪法的出发点。制宪者通过宪法中价值秩序的建构，将社会的最大共识纳入其中，尝试限制立法者的立法目的，预防“多数人的暴政”。这意味着，法律适用宪法，要求立法者不能任意设定目的，而是要从预先设定的宪法价值出发。我国规范性文件合宪性审查标准中包括目的审查，即若规范性文件意图达到的目的为宪法规定、宪法原则、宪法精神所不容，那么构成目的违宪。[69]
（三）操作方案：演绎与衡量
在具体操作层面，法律适用宪法的活动主要包括演绎与衡量两种方法：
从纵向层面看，法律规范从宪法规范的演绎中来，法律的获取经历了从一般到特殊的“演绎”过程。在现代宪法建构的“规范层级体系”下，下位法是对上位法一般原则的精细化。此种演绎过程既包括逻辑性地推导，又包括推导过程中存在的创制要素。规范的逻辑推导对创制活动形成约束，使演绎过程没有超越“规范适用”的本质范畴。规范的纵向演绎，最终使宪法的一般原则得以在下位法中以具体法制度的方式呈现。
从横向层面看，法律具体化宪法规范，需要考虑宪法建构的“价值秩序”。这意味着立法者必须站在整个宪法价值体系的基础上具体化宪法规范，如法律对基本权利的适用活动，需要考虑该项基本权利与其他基本权利价值的平衡，而不能只考虑特定基本权利的实现而忽视其他基本权利所保护的价值。“宪法价值秩序构成了对不同法益的重要性进行评判的标准。”[70]这使基于宪法规范的“衡量”活动成为可能。[71]不同宪法价值在这一过程中，被立法者放置到同一层面斟酌衡量。[72]可以说，“衡量”过程受到“宪法价值秩序”的约束，以防立法突破“规范适用”的界限。在基本权利领域，德国联邦宪法法院发展了“实践调和”（praktische Konkordanz）原则。它要求立法者在面对相互冲突的基本权利时，应通过冲突法益在具体情境中各自权重的对比，使所有的法益价值都能获得最妥善的衡平。[73]
（四）具体类型：宪法保留与形成保留
宪法垄断某些事项的创制权限，并不意味着法律不能就这些事项进行调控，而是要求法律的规范功能仅限于“适用”宪法。此种模式主要表现为两种样态：
1.宪法保留
宪法保留并不意味着法律不能作出规定，而是宪法在垄断创制权限的情况下，法律只能在适用宪法的范围内活动。例如，德国基本法中无附带法律保留的基本权利被视为宪法保留。德国基本法的起草者认为，这些基本权利往往不会威胁公共利益或他人基本权利，因此不能基于议会多数的意志恣意限制，而只能受宪法内部的限制。[74]但是，宪法内部如何限制基本权利存在两种观点：一是“内在限制说”。它主张某项基本权利的保护范围受宪法其他基本权利或价值的限制，这意味着宪法对基本权利的限制构成了该基本权利的固有范围。二是“外在限制说”。它将与基本权利相冲突的其他宪法基本权利或价值，视为是对该基本权利的干预。
本文支持“外在限制说”：一方面，“内在限制说”从“保护范围”的角度思考宪法内部限制的问题，这会过度限制基本权利的保护范围，不符合最大程度保障基本权利的宪法观念。[75]而“外在限制说”从干预层面理解限制问题，承认宪法保留的基本权利同样可能受到公权力（尤其是立法权）限制，为法律限制基本权利的限制提供了逻辑前提。[76]
另一方面，“外在限制说”确立了基本权利限制的限制，即只有在为了实现宪法价值的统一性基础上，才能对宪法保留的基本权利施与限制。1970年德国联邦宪法法院开始适用“外在限制说”，它在判决中指出：“只有第三人的相冲突的基本权利和其他具有宪法位阶的法的价值，能够根据对宪法的统一性和由宪法所保护的整体法秩序之考虑，例外地限制处于具体关系中不可限制的基本权利。”[77]基本权利与其他宪法所保障的权利和价值之间的冲突，应依前述“实践调和”（praktische Konkordanz）原则加以解决。[78]实际上，“外在限制说”的本质仍是法律如何适用宪法的问题。在这里，适用宪法保留的基本权利，并不意味着法律不能加以限制，而是法律的限制不能逾越“规范适用”的界限。
如果从形式上看，基本权利无论是适用宪法保留还是法律保留都会受到法律的限制，那么宪法保留与法律保留的区分是否还有意义？[79]答案是肯定的。“法律保留”中立法者进行的是“规范创制”活动，即立法者可以根据社会普遍观念限制基本权利。而适用宪法保留的基本权利，要求立法者基于宪法规范进行适用活动，宪法中的基本权利及其价值体系是其限制基本权利的出发点，而非由立法者自由形成。二者的区分在德国联邦宪法法院的一起判决中展现得淋漓尽致：德国《基本法》第12条第1款规定：“所有德国人均有自由选择职业、工作岗位和培训场所的权利。从事职业可通过法律或依据法律予以规定。”德国联邦宪法法院认为，其中的“职业选择”适用“宪法保留”；“从事职业”适用“法律保留”。法院认为，立法者对这两种行为的调控权限不同，前者小于后者：“立法者进行规范的权限，在选择职业和从事职业的两个阶段，其强度是不同的；越涉及选择职业的自由，则立法者受到的限制就越大。”[80]也就是说，法律限制适用宪法保留的基本权利，本质上属于宪法的适用活动，操作上应遵循演绎与平衡的方法，立法者的形成空间较小。而适用法律保留的基本权利，法律对基本权利的限制属于创制活动，立法者享有的形成空间较大。
2.形成保留
宪法虽然规定了基本权利，但终究是概括和宽泛的。这意味着，法律为实现基本权利的保护价值，有义务积极塑造基本权利的具体内容，否则人们将无法判断某种行为是否受到基本权利的保护。此外，现代宪法基本权利价值秩序的实现，高度依赖立法形成。[81]如前所述，此种保留类型被称为“形成保留”。例如，《著作权法》第3、5条关于授予著作权的规定，具体划定了宪法第13条财产权的保护范围。除了财产权之外，婚姻方面的权利、结社自由等宪法权利都需要法律形成保护范围。[82]
“形成保留”是对宪法基本权利价值的实现和具体化，属于“规范适用”的范畴。一方面，基本权利的形成应从其所保护的宪法价值中演绎而来。另一方面，基本权利并非孤立存在，它关乎整体社会秩序。基本权利的社会属性越强，其越需要通过法律的方式加以形成和限定。[83]立法者在考虑基本权利范围时，不能仅从单项基本权利的保护价值出发，还要与其他宪法价值相权衡。因此，基本权利的形成不能脱离宪法价值秩序的客观要求。在操作层面，“形成保留”应从宪法规范的衡量出发。例如，法律对婚姻权利的形成，不得违反宪法第49条第4款所保护的“婚姻自由”，即包办婚姻等形式不能得到法律承认。
（五）我国宪法中不附带法律保留的基本权利：宪法保留抑或法律保留？
我国宪法第35条（言论自由条款）、第36条（宗教信仰自由）、第38条（人格尊严）和第47条（文化艺术自由）均没有附带法律保留的规定，那么它们应该适用宪法保留还是法律保留？[84]本文认为应当适用宪法保留，理由如下：
第一，我国宪法虽然承认基本权利可以受到限制，但未明确基本权利的限制采取何种形式。“八二宪法”第51条规定基本权利受到“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”的限制。[85]然而，由于理论局限，宪法起草者只注意到了权利限制的问题，而忽视了基本权利限制的形式，即未具体指明不附带法律保留基本权利是适用宪法保留还是法律保留。这给我们从规范层面区分法律保留的不同类型留出了空间。
第二，宪法保留对基本权利的保护程度高于法律保留。适用宪法保留的基本权利，意味着立法者只能在“规范适用”的范围内活动，即通过基本权利的演绎与衡量对其施加限制。适用法律保留的基本权利意味着宪法对立法者的形成自由限制较小。制宪者也意识到了其中的差异，宪法中部分基本权利未采取法律保留的方式，其目的是在社会主义宪法中使基本权利保障程度最大化，进而排斥资产阶级宪法中常见的法律保留。[86]若无附带法律保留的基本权利适用法律保留则有违制宪者的初衷。
第三，我国宪法中无法律保留的基本权利都是现实中较为脆弱的基本权利：言论出版等自由、宗教信仰自由、人格尊严和文化自由，容易受到公共利益的限制。因此，这些权利适用宪法保留，意味着立法者在立法的过程中，要审慎考虑这些基本权利的限制。但是，适用宪法保留的基本权利并不意味着其比其他基本权利更重要，否则法律在适用宪法的过程中就不存在“衡量”问题了，因为无论如何适用宪法保留的基本权利永远高于其他基本权利和宪法价值。[87]
第四，基本权利适用宪法保留能消解宪法第51条概括限制的影响。但凡经立法机关多数通过的法律，都能被解释为宪法第51条规定的“国家的、社会的、集体的利益”。如此，基本权利存在被立法掏空的危险。宪法保留乃是一种个别限制，特殊优于一般，适用宪法保留的基本权利不再适用宪法第51条的概括限制（详见表3）。这为基本权利筑起了民意防火墙，法律在权衡其他基本权利或宪法价值的基础上才能限制基本权利。
因此，我国宪法不附带法律保留的基本权利适用宪法保留：一方面，它能弥补制宪者对基本权利限制形式的预见不足；另一方面，它能实现基本权利最大程度保障的制宪目标。
表3 我国宪法中的宪法保留规范
结语
法律保留本质上是发生于规范之间的法律现象。其核心在于法律对规范创制权限的垄断。现代宪法的产生使法律的功能在“规范创制”的基础上增添了“规范适用”。这一方面使法律保留提升到了宪法层面，另一方面使宪法中的法律保留朝着两个方向发展：一是表现为“宪法授权-法律创制”的法律保留，它体现了宪法的“开放性”。法律保留的此种形态，使社会观念的变迁能及时反映到以宪法为核心的法律体系当中。二是表现为“宪法创制-法律适用”的法律保留，它体现了宪法的“封闭性”。法律必须从宪法规范出发，落实宪法的价值要求。现象而非概念的研究视角使我们真正摆脱比较法上的概念束缚。法律保留作为一种规范现象在中国宪法中同样存在，且法律保留的中国实践为理论的发展提供了中国素材：中国独有的规范层级结构，使法律保留既有横向分权又有纵向分权的功能。此外，由于宪法起草者的预见不足，宪法未明确无附带法律保留基本权利的限制形式。为实现基本权利最大程度保障的宪法目标，此类基本权利应适用宪法保留。
注释:
[1]参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2017年版，第72页；赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期；陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。
[2]参见王锴：《论组织性法律保留》，载《中外法学》2020年第5期；张峰振：《论宪法保留》，载《政法论坛》2018年第4期。
[3]有学者认为，法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立法权的限制；议会保留对应的是授权立法的范围。参见涂四益：《宪政视野下的法律优先和法律保留———凭什么优先？而且保留？》，载《甘肃行政学院学报》2008年第2期。有学者认为，“立法保留”是绝对的法律保留，其指涉的是行政必须具有法律上的“直接依据”。“法律保留”是相对的法律保留，其指涉的是行政具有法律上的“依据”，该“依据”既包括法律的“直接依据”，也包括“间接的授权依据”。参见门中敬：《论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向》，载《法学杂志》2015年第12期。“法律的法规创造力”是适用于抽象行政行为的“法律保留”。参见王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期；黄宇骁：《也论法律的法规创造力》，载《中外法学》2017年第5期。有关“重要性理论”的介绍，参见张慰：《“重要性理论”之梳理与批判——基于德国公法学理论的检视》，载《行政法学研究》2011年第2期。有学者认为，我国现行宪法规定“依照法律”“由（以）法律规定”“在法律规定的范围内”和“除法律规定的特别情况外”属于“宪法委托”。“宪法委托”和“法律保留”均起到了限制国务院权力的作用。参见叶海波、秦前红：《法律保留功能的时代变迁——兼论中国法律保留制度的功能》，载《法学评论》2008年第4期。
[4]参见李忠夏：《即使长夏将尽，长夏也无尽》，载“苏州大学学报法学版”微信公众号，第五届中国宪法学青年论坛总结，2022年8月23日。
[5]有学者考察地方立法实践后提出，法律保留原则在遏制地方立法冲动、防止部门立法越位、统一国家法制方面具有不可替代的作用。参见汪庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期。
[6]否定观点认为，我国现行宪法中不附带法律保留的基本权利，属于宪法保留，即此类基本权利只能受到宪法内部而非法律的限制。参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2017年版，第87-93页。肯定观点认为，法律限制不附带法律保留的基本权利，可以得到我国宪法的支持。参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。
[7]参见秦小建：《全国人大常委会授权的宪法定位及合宪性展开》，载《中国法学》2023年第1期。
[8]德国哲学家胡塞尔的现象学主张回到事实本身，即理论不能被预先设定为有效和真理，其至多只能作为现象。参见[德]胡塞尔：《现象学的观念》，商务印书馆2016年版，第8页。
[9]有学者认为“法律保留”应按照Vorbehalt的字面含义译为“法律先定”。但我们若将法律保留作为一种普遍存在的“规范现象”而非单纯的“理论借鉴”进行研究，然则，如何描述此法律现象和解决实践争议，而非纠结于概念译法，才是问题的关键。参见刘志鑫：《从法律保留到法律先定》，载《中外法学》2022年第6期。
[10]参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第215页。
[11][德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第727页。
[12]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第401-402页。
[13]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第727页。
[14]奥拓·迈耶观察到：“（形成法律规范的能力）由王侯和代议机构共有、现在由人民代议机构单独享有的制定法律的特别能力。其他表现形式的国家意志……从其性质而言本身就不具备这种能力。”参见[德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第69页。
[15][德]萨维尼：《法学方法论讲义》，载《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第7页。
[16][德]萨维尼：《法学方法论讲义》，载《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第8页。
[17]参见[德]萨维尼：《法学方法论讲义》，载《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第9页。
[18]概念法学的介绍，参见[德]汉斯-彼得·哈佛坎普（Hans-Peter Haferkamp）：《概念法学》，纪海龙译，载《比较法研究》2012年第5期。
[19][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第68页。
[20]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第18页。
[21][德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第18页。
[22]参见Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，《法治国家概念的形成与发展》，王银宏译，载《德意志公法的历史理论与实践》，法律出版社2019年版，第123页。
[23]法国波旁王朝1814年宪章第15条规定，在国王掌握行政权力的同时，要求国王必须和议会两院共同行使立法权。从1818年到1848年所有的德意志宪法都建立在这一方案的基础上，如1818年《巴伐利亚宪法》、1818年《巴登宪法》和1819年《符腾堡宪法》等。参见[德]歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说与行政学（1800-1914）》，雷勇译，广西师范大学出版社2021年版，第108-109页。
[24][德]奥拓·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第73页。
[25]“自由财产公式”有其独特的产生背景。与“天赋人权”观念不同，十八世纪的普遍观点认为基本权利是国家“赋予的”。法国大革命前，旧等级阶层承诺保护臣民的财产和自由（也称为“财物和鲜血”（Gut und Blut））。法国大革命后，议会继承了这一点，只要触及“自由和财产”事项，便能引发议会参与权，即“法律保留”。参见[德]米歇尔·施托莱斯：《德国公法史：国家法学说与行政学（1800-1914）》，雷勇译，广西师范大学出版社2021年版，第127页。
[26]Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，《法治国家概念的形成与发展》，王银宏译，载《德意志公法的历史理论与实践》，法律出版社2019年版，第124-125页。
[27][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2013年版，第70-71页。
[28]Vgl. Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in:Alfred Verdross (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,1931, S.252.
[29]Vgl. Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Alfred Verdross (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,1931, S.273.
[30]Vgl. Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Alfred Verdross (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,1931, S.281.
[31]在此之前的观点认为，习惯法或法官法与制定法在法体系中处于并列关系。参见[德]马丁·博洛夫斯基：《论梅克尔的法律层级学说》，载张龑编著：《法治国作为中道：凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第212页。
[32]Vgl. Adolf Merkl, Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues, in: Alfred Verdross (Hrsg.), Gesellschaft, Staat und Recht: Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre,1931, S.257.
[33][奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2017年版，第198-199页。
[34]参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第247-248页。
[35]Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde，《法治国家概念的形成与发展》，王银宏译，载《德意志公法的历史理论与实践》，法律出版社2019年版，第135-136页。
[36]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
[37]参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学——基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期。
[38]参见[奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2017年版，第177页。
[39]参见Klaus Stern：《基本权利及其限制》，林三钦、张锟盛译，载Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译，联经出版事业股份有限公司2010年版，第17页。
[40]参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2017年版，第81页。
[41]参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。
[42]参见[奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第293-294页。
[43][奥]汉斯·凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2017年版，第205页。
[44][奥]汉斯·凯尔森：《纯粹法学说》，[德]马蒂亚斯·耶施泰特编，雷磊译，法律出版社2021年版，第295页。
[45]参见[德]迪特·格林：《论凯尔森的解释学说、宪法法院机制与民主原则之间的关系》，载张龑编译：《法治国作为中道》，中国法制出版社2017年版，第362页。
[46]即便立法者在适用的过程中涉及法续造，即宪法漏洞的填补存在一定的“创造性因素”，但其仍然是认知行为，必须在宪法文本、目的的范围内活动。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第461、507页。
[47]参见王贵松：《行政活动法律保留的结构变迁》，载《中国法学》2021年第1期。
[48]王锴：《法律保留与宪法保留的关系》，第五届中国宪法学青年论坛会议论文，2022年8月22日-23日于苏州，第139页。
[49]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第401页。
[50]参见王汉斌：《全国人民代表大会议事规则草案审议结果的报告》，1989年4月1日，载《社会主义民主法制文集》（下册），中国民主法制出版社2012年版，第327页。
[51]在《居民委员会组织法》《村民委员会组织法》起草过程中，有常委会组成人员认为“规定政府同居民委员会是指导关系，与实际情况不尽一致”，“建议规定为领导关系”。法律委员会基于宪法第111条认为，修改意见与宪法原则不符，“建议对草案不做改动”。参见宋汝棼（全国人大法律委员会副主任委员）：关于《中华人民共和国城市居民委员会组织法（草案修改稿）》几点修改意见的汇报，1989年10月30日在第七届全国人民代表大会常务委员会第十次会议上；周克玉（全国人大法律委员会副主任委员）：全国人大法律委员会关于《中华人民共和国村民委员会组织法（修订草案）》初步审议情况的汇报，1998年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议上。
[52]有学者曾提出“立法发展宪法”的概念。参见林彦：《通过立法发展宪法——兼论宪法发展程序间的制度竞争》，载《清华法学》2013年第2期。
[53]参见全国人大常委会法制工作委员会宪法室：《我国外商投资立法与宪法第十八条规定含义的与时俱进》，载《中国人大》2019年第7期。
[54]沈春耀：《更好发挥宪法在治国理政中的重要作用》，载《中国人大》2022年第23期。
[55]德国《基本法》第20条第3款规定：“立法应遵循宪法秩序，行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。”（Die Gesetzgebung ist an die verfassungsm?βig Ordnung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.）
[56]李忠夏教授认为“纵向法律保留”是伪命题的观点，忽视了中国与德国在规范层级体系上的差异。参见李忠夏：《即使长夏将尽，长夏也无尽》，载“苏州大学学报法学版”微信公众号，第五届中国宪法学青年论坛总结，2022年8月23日。
[57]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第113页。
[58]参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第29页。
[59]雷磊：《规范、逻辑与法律论证》，中国政法大学出版社2016年版，第16页。
[60][德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第142页。
[61][德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性的分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第143页。
[62]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第527页。
[63]参见张翔：《基本权利的双重性质》，载《法学研究》2005年第3期。
[64]关于基本权利的“原则”特性，See Robert Alexy, A Theory of Constitutional rights, Oxford University Press,2002, p.47-48.
[65]“在修宪讨论时班禅委员提出，现代技术发达，电话窃听等是否包括？彭真说，这里只讲通信，其他另谈吧”。蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第265页。
[66]参见梁芷澄：《通信秘密保护范围的解释路径：原旨立场与比较考察》，载《北大法律评论》2021年第2期。
[67]刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期。
[68]此处将“规范目的”作为法律适用宪法的边界，借鉴了拉伦茨在讨论“司法进行法律适用的边界”时的观点。他认为：“在现行法秩序的总体框架内，仅借助特殊的法律衡量不能发现答案，特别是在主要涉及合目的性的问题或者需要设定详细的规定，而这些规定的设定却只能由立法者进行。”[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第536页。
[69]参见全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第99页。
[70]谢立斌：《基本权利审查中的法益权衡：困境与出路》，载《清华法学》2022年第5期。
[71]反对观点认为，不同的宪法价值之间属于“偏好关系”。只要它们能够得到共同体的承认，那么它们相互之间的差异仅是偏好程度的差异，而非有效/无效的效力问题。因此，不同的宪法价值之间不能相互权衡，否则在权衡中落败的宪法价值将会归于无效。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第315-322页。
[72]参见[德]托马斯·M. J.默勒斯：《法学方法论》（第4版），杜志浩译，北京大学出版社2022年版，第498页。
[73]参见[德]康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第49-51页。
[74]德国基本法中的宗教信仰自由、学术自由、艺术自由、言论自由等属于此类基本权利。参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2017年版，第85页。
[75]参见柳建龙：《论基本权利冲突》，载《中外法学》2021年第6期。
[76]很多学者对宪法保留存在误解，他们认为宪法保留是指就某些事项而言，仅允许宪法自身调整，而禁止法律及其他下位法调整。代表性观点参见蒋清华：《基本权利宪法保留的规范与价值》，载《政治与法律》2011年第3期；莫纪宏：《论宪法保留原则在合宪性审查中的应用》，载《法治现代化研究》2018年第5期。此种误解产生的原因是，他们仅从规范形式上理解宪法保留，而非将它作为一种规范现象。
[77]BVerfGE 28,243.
[78]参见Klaus Stern：《基本权利及其限制》，林三钦、张锟盛译，载Peter Badura/Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译，联经出版事业股份有限公司2010年版，第23页。
[79]否定观点认为，实行宪法保留的基本权利，在限制的形式上已经退回到了以法律限制。其核心内涵变为了基本权利限制的实质要件，即要求立法机关仅可在满足某些特定条件时合宪地限制这些权利。参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。
[80]谢立斌：《药店判决》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第56页。
[81]参见蔡崇珍：《法律保留思想及其发展的制度关联要素探微》，载《台大法学论丛》2010年第3期。
[82]参见陈鹏：《论立法对基本权利的多元效应》，载《法律科学》2016年第6期。
[83]参见陈鹏：《论立法对基本权利的多元效应》，载《法律科学》2016年第6期。
[84]有学者从最大程度保障基本权利出发，认为它们应当适用法律保留。参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。有学者认为我国宪法结构与德国基本法类似，无法律保留的基本权利应借鉴德国理论适用宪法保留。参见王锴：《论法律保留与基本权利限制的关系——以〈刑法〉第54条的剥夺政治权利为例》，载张志铭主编：《师大法学》2017年第2辑，法律出版社2017年版，第72页。
[85]1982年11月26日，彭真在第五届全国人民代表大会第五次会议上作《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》时指出：“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。”彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，载《彭真文选（一九四一—一九九○）》，人民出版社1991年版，第443页。
[86]社会主义国家视权利的保留和例外为资产阶级控制和削减自由的手段。相关思想史和制宪史料的梳理参见陈楚风：《中国宪法上基本权利限制的形式要件》，载《法学研究》2021年第5期。
[87]有学者认为，适用宪法保留的基本权利比适用法律保留的基本权利更重要。代表性观点参见胡玉鸿：《论我国宪法中基本权利的“级差”与“殊相”》，载《法律科学》2017年第4期。反对观点参见[德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第255页。
梁芷澄，北京大学法学院博士研究生。
来源：《甘肃政法大学学报》2024年第5期。
