陈新宇:从“改法为律”到“改律为法”——中国法演进的一种新诠释

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陈新宇  

作者:陈新宇,清华大学法学院长聘教授、博士生导师。

来源:《世界社会科学》2026年第2期。

摘要根据沈家本和严复的著述,从法政核心概念变迁的角度可以归纳出从传统到近代,中国法经历了从“改法为律”到“改律为法”的演进历程。中国近代法律转型具有方法论上的特殊意义。传统法时期“律”因为根本性、标准性等特质成为最优的法律形式名称,发展形成了中华法系的“律统”现象以及以律为主干、刑事法为特质的“治法”模式。近代法律转型时期,固有的单一属性的“律”被舶来的多元化的“法”所扬弃,强调保障人权的近代法治取代了威慑型的传统治法。传统中国法是历史发展的成果,近代西方法亦非一蹴而就的产物。

关键词改法为律 ;改律为法 ;中国法

一、从沈家本探索“改法为律”到严复实践“改律为法

晚清时期,修订法律大臣沈家本在其《律令》九卷之二的“卫鞅变法”处有一段意味深长的按语,指出了中国法律史上“改法为律”的重要性:

《唐律旧疏》云,商鞅改法为律,谓改李悝之六法为盗律、贼律、囚律、捕律、杂律、具律也。此《传》不言受之于悝及改律之事,而收司连坐、告奸、匿奸、私斗被刑、怠贫收孥诸法为鞅之所创,实改律之事,乃变法之大者也。

该处沈家本先是通过《史记》的《商君传》和《李斯传》回顾了商鞅变法的主要内容,并在按语中补阙了《商君传》《李斯传》所无的《唐律》律疏中有关商鞅改法为律的记载,首次揭示了商鞅变法与李悝《法经》的渊源关系,尤其强调“改法为律”在“变法”中的重要地位,这也开启了法律史学界对该问题研究的先河。需要指出,作为法律改革家,沈家本对于历史问题的探讨显然有着强烈的现实关怀。其背景是光绪二十六年十二月丁未日(1901年1月29日),内外交困的清廷发布上谕,开启了晚清变法的序幕。“世有万禩不易之常经。无一成不变之治法。”正如光绪二十八年二月二十三日(1902年4月1日),两江总督刘坤一、湖广总督张之洞和直隶总督袁世凯三人联衔上奏的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》主张,“变法皆从改律入手”,可见传统“治法”受到质疑,“改律”正是“变法”的抓手。因此,沈家本对于“商鞅改法为律”的重视,应该是基于清末“变法—改律”这一时代语境的产物,在历史考据的同时为其主持的修律事业张本。

在同一历史时期(1904—1909年),近代翻译大家严复根据纳琴特(Thomas Nugent)的英译本The Spirit of Laws,翻译法国学者孟德斯鸠(Montesquieu)的名著De l’esprit des lois(严复翻译为《法意》,今译为《论法的精神》)时,曾用一段按语,深刻地揭示出中西之“法”的对应关系:

西文“法”字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。

这里可以引申出一个非常重要却长期为人所忽视的细节问题:严复为何选择了中文的“理、礼、法、制”来与西文的“法”(law)对应,却无视传统中国最重要的法律形式“律”?而一个有趣的对比就是1875年日本学者铃木唯一曾将De l’esprit des lois第一卷翻译为日文,取名为《律例精義》,该译名体现了在明治维新早期,日本仍然受到中国明清律的影响。正如沈家本指出,“考日本未行新刑法以前,折衷我国刑律,颁行《新律纲领》,一洗幕府武健严酷之风,继复酌采欧制,颁行《改定律例》三百余条,以补《纲领》所未备,维持于新旧之间,成效昭著”。管见以为,铃木唯一译名中的“律例”二字很可能是从明治政府1873年颁布的《改定律例》中获得的灵感。

进一步观察,我们可以发现,晚清法律改革时期形成了很多以“法”字为基础的法律新语词,涉及法学理论、法律机构、法律类别等诸多领域。例如法学理论有“法治”和“法学”,沈家本即指出,“今者法治之说,洋溢乎四表,方兴未艾,朝廷设馆,编纂法学诸书,将改弦而更张之矣”。又,“当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之以推行于世”。可见传统的“治法”开始转变为近代的“法治”,传统的“律学”转变为近代的“法学”。法律机构有“法部”,清廷在官制改革中将原来中央主要机构即吏、户、礼、兵、刑、工六部之一的刑部改为法部,负责司法行政,“刑部为司法之行政衙门,徒名曰刑,犹嫌絓漏,故改为法部”。法律类别有“宪法”,晚清预备立宪中先后颁布了《钦定宪法大纲》《宪法重大信条十九条》等宪法性文件。一言以蔽之,清季变法时期“法”开始逐渐取代“律”,成为制度、规范与学术最为核心的概念。

通过对沈家本与严复的两则按语的历史解读,我们可以归纳出一个论题:以法政核心概念变迁的视角,从传统到近代这一长时间的历史时段中,中国法的演变从“改法为律”到“改律为法”,形成了“法(经)—律—法”辩证演进的模式。

二、在时代语境和长时间段中探究“改法为律”的意义和影响

学术史上关于“改法为律”相关问题的探讨,包括史实考证与意义诠释两个层面,其主要焦点有三。一是《法经》及其相关论据的真伪。代表性的质疑者有浅井虎夫、仁井田陞、小川茂樹、Timoteus Pokora等。二是“改法为律”与商鞅变法的关系。在1975年出土的《睡虎地秦墓竹简》中发现大量秦律资料后,仍有学者质疑其并非商鞅变法的内容;有学者从当时语境中“法”与“律”的含义与特征不同,质疑“商鞅改法为律”的真实性;有学者认为“改法”与“为律”实际上是分开的两个部分,即“改法”乃商鞅变法,“为律”乃创制新的统一律制;还有学者认为认识秦律时应认识商鞅创制与既有法律的不同,不能将与商鞅变法同期存在的秦律皆归结于“改法为律”。三是关于“改法为律”的原因与影响。相关学者从文字训诂、法律文化等视角探讨律的特征,分析音律、军律与法律之律的密切联系与转化关系;注意到这一变化对古代立法体例的影响及其演变规律。

上述代表性论著虽推动了“改法为律”相关问题研究的广度和深度,但仍有充分拓展的空间。

首先,在方法论上,笔者认为应回到沈家本及其时代语境来理解概念变迁。在法律转型时期,沈家本的知与行体现出一种折中今文经学与古文经学的中庸之道。具体而言,其一方面通过今文经学寻求托古改制,典型例证如强调商鞅改法为律的重要性,前文已经指出与其领导的晚清法律改革密切相关。在他看来商鞅改法为律包括两个层面,既有改造旧法,亦有创制新法,而这正是沈家本修律事业的主要内容,可谓以商鞅变法之酒浇自身胸中改律块垒。另一方面通过古文经学进行训诂考证,在其整理传统法源的《律令》九卷中,开篇伊始就是爬梳经史子集,对律、令、科、法四个重要传统法概念进行考释,这实际上也为现代相关研究提供了某种索引。

作为传统律学专家,在近代法学的冲击下,沈家本对这类概念的解读隐含着古今中外的张力,这种时代的比较与反差感显然要比现代研究者更加强烈。需要指出,先前研究忽视了沈家本、梁启超等时代中人对“律(法)”具有“常”这一义项的重视。在众多文献中,沈家本最先引用的是《尔雅·释诂》“律,常也,法也”来作为“律”的含义,在其看来,“法则者,俱一定而不可变,是有常意。律者,与法则同意,故同训”。据此有两点值得注意。第一,在传统规范体系中,具有“常”即恒定/标准性的“律(法)”,区别于基于名分关系,需要具体问题具体分析而“议事以制”的“礼”。第二,在中西规范对比下,“常”亦是中法不同于西法的特质。这一点在梁启超处表现得尤为明显。与沈家本类似,梁启超同样对法、刑、律、典、则、式、范等重要概念进行考释,其总结传统法的特质为“法也者,均平中正,固定不变,能为最高之标准,以节度事物者也”,并在对比了希腊、罗马的法律“正义说”后,认为“此与吾国法语源皆略同。而吾国更有固定不变之意,是其特色也”。这种特质是否真为中西之别仍可进一步讨论,但对于引导时代知识潮流的梁启超而言,该判断正是当时法政精英敏锐真实的感受。

其次,在时间段上,笔者建议以长时间段历史维度来观察重要概念的变化,即不局限于战国到秦汉时期,而是放宽到整个传统法的时代,从而更能体现出律的特殊性。《尔雅》《易经》《唐律疏议》等典籍已经指出“律”与“法”可以互训,那么“改法(经)为(秦)律”的特别之处究竟在哪里?其答案应在于“律”与“法”的区别之处,即“律”具有根本法的特质。关于此点,沈家本和梁启超两人颇有共识。沈家本引用《史记·律书》“王者制事、立法、物度、轨则,壹禀于六律,六律为万事根本焉,其于兵械尤所重”,据此特别指出“律为万事根本”。梁启超同样引用该段文字,认为“书言同律度量衡,而度量衡又皆出于律……夫度量衡自为一切形质量之标准,而律又为度量衡之标准。然则律也者,可谓一切事物之总标准也”。而“经”有典范之意,所谓《法经》意味着“法”具有某种如“经”般的尊崇地位,当代学者敏锐地注意到将法律尊称为“经”是从汉代起,进而推测《史记》《汉书》的作者可能没看过《法经》资料,到了《晋书》时作者才有所发现,因此按照当时人们对法律的尊称,称李悝之法为法经。“法经”一词并非李悝所作法律原名,其原名可能称为“某法”。所以,“法经”一词蕴含着改法为律意义的密码和隐喻,即以根本法性质的律取代了一般性的法,其背后是古人在规范观念上对于法律更趋重视,与之相辅相成的是在立法体例上进行法典化的努力。

根据一手史料,最晚在《张家山汉墓竹简》中的《二年律令》已经可以证明《法经》六篇,即盗、贼、囚、捕、杂、具中的盗律、贼律、捕律、具律确实存在,这也在一定程度上加强了沈家本推测《法经》毁于董卓之乱的可能性。其中尤其是第99号简即《具律》的“一人有数罪殹,以其重罪罪之”,与《唐律疏议·名例》“二罪从重”条的“诸二罪以上俱发,以重者论”高度相似,皆体现了在数罪并罚时以重罪吸收轻罪的刑法原理,这也说明《唐律疏议》的立法者在梳理名例律的渊源时认为其乃从《法经》的具律发展演变而来,不无历史根据。进一步而言,《唐律疏议》的名例律与其他篇目之间形成了类似现代刑法总则与分则的逻辑关系,因此作为名例律雏形的具律既然存在,那么包含具律内容的《法经》无论性质是李悝私人法律著述还是国家正式立法,皆说明了在较早的时期中国古人就有体系化、法典化的立法思维。

综上并引申而言,关于改法为律的影响主要表现为战国及之后的传统法时代“法”与“律”的各自分野和发展演变:“法”从涵盖广义上制度规范的统称和狭义上具体法律形式的代称,逐渐过渡到主要保留前者之义,更多留存为“变法”“治法”等词汇并沿用下来;律则因为根本性、标准性等特质成为最优的法律形式名称,伴随着秦的崛起与统一,律在包括法在内的诸多规范名称的竞争中脱颖而出,成为中国传统法最重要的法律形式,并在体例上和内容上有两大突破。在体例上从具律发展为名例,形成了名例为先并与其他篇目一体编纂,即类似总则—分则结构的法典形式;在内容上从如《睡虎地秦墓竹简》中的《秦律十八种》《秦律杂抄》为代表的行政、民事、刑事诸类事项皆冠以律名的各类单行规范,发展成为“律以正罪名”,以《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》《大清律例》为代表的刑事法典。在这种背景下,传统中国立法形成了以律为核心的“律统”现象,其主要表现在以下两个维度。在政治上,王朝建立初期或者盛世制定律典成为重要的政治任务,并且律典在运行一定时间后甚至成为祖制,不允许再对律文进行修订,从而确保其权威和稳定。例如《大明律》在洪武三十年、《大清律例》在乾隆五年颁布后,皆定型律文并明确要求不得再作变更,因此朝廷只能通过修订条例来保持与时俱进。与此同时,从《唐律疏议》到《大清律例》的历代律典之间也具有很强的传承性。在法律体系上,以律典为根本法并统摄、对应其他法律形式。其表现为两种形式,一种是律下附有同一主题的其他类型规范,例如《宋刑统》的律下附有相关令、格、式、敕条,《大清律例》的律下附有相关条例;另一种是在从唐到清的历代律典中皆专门设有题名为“违令”的条款,对于违反令、式、诏旨、事例等的行为,予以处罚。一言以蔽之,“改法为律”之后,律统、律典与律学成为中华法系的重要内容。

三、从中西会通的视野考察“改律为法”的影响和原因

清季变法时期“法”的历史语境发生了重大变化,近代中国“法”已经不再以律为主要载体、以“刑”为特质,而是对应西学,具有更为丰富的近代意涵。以下完整引用严复关于辨析、比较中西之法的两段按语,在此基础上发掘“改律为法”的影响和原因。

第一段按语:

孟氏意谓,一切法皆成于自然,独人道有自为之法。然法之立也,必以理为之原。先有是非,而后有法,非法立而后以离合见是非也。既名为辐,其度必等,非得周而后等。得周而后等,则其物之非辐可知。其所言如此。盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法,而西文则通谓之法,故人意遂若理法同物,而人事本无所谓是非,专以法之所许所禁为是非者,此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多,独此则较西文有一节之长。西文“法”字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之。

第二段按语:

西人所谓法制,殆尽于是三。国际公法,其源盖古,然自虎哥觉罗狭始有专论之书,自边沁始为之专名曰《列国交通律》也。至其余二法之分,由来亦旧,而大备于罗马。盖泰西希腊为哲学文章最盛之世,而罗马则法学极修之时代也。此书所谓国法,即《社会通诠》所言之公律。所谓民法,则私律也。西人法律,公私为分如此。吾国刑宪,向无此分,公私二律,混为一谈。西人所谓法者,实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分,以谓礼防未然,刑惩已失。而西人则谓凡著在方策,而以令一国之必从者,通谓法典。至于不率典之刑罚,乃其法典之一部分,谓之平涅尔可德,而非法典之全体。故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书,正西人所谓劳士。若但取秋官所有律例当之,不相侔矣。皇帝诏书,自秦称制。故中国上谕,与西国议院所议定颁行令申正同,所谓中央政府所立法也。

这两段按语体现了严复高度的文化自觉与自信,其使得中西之法的丰富意涵得以沟通与互见。在中文的语境里,西文的“法”包含了理(原理/原则)、礼(民法)、法(法典/法律/刑律)、制(命令)等丰富内容,尽管“理、礼、法、制”这四个概念之间是否有专门分类标准与对应逻辑关系,严复并没有清晰地指明,因而存在一定不足,但我们不应责备求全。这一命题在思想史上具有重要的意义,产生了巨大的影响。

首先,其改变了传统关于法律乃刑法/罚的固有成见。沈家本受到严复的影响,在清季变法中曾专门指出:“说者谓西文‘法’字,于中文有‘理’、‘礼’、‘法’、‘制’之异译,不专指刑法一端。”追根溯源,沈家本引用的“说者”显然是指严复,除了直接引用“理、礼、法、制”之外,“不专指刑法一端”亦是从严复的按语中推导而出。可见,这种观念转变为引进、制定各类近代法律奠定了思想基础,而如果我们注意到现代普法中仍然有关于“违法不等于犯罪”的宣传,就更能理解这种改变的重要性与传统观念影响的深远。

其次,其激活了传统“理”“礼”等概念的法学意涵。严复注意到中文语境中存在“理与法”这对原理与规则的二元范畴,并指出西文“法”字存在试图将二者合而为一即“理法同物”的不足。他在孟德斯鸠“法从理出”这一自然法思想的基础上,认为“法”不能取代“理”成为人事问题唯一的判断标准。这方面的工作为沈家本发展“法理”一词奠定了基础,沈家本曾谈到“近世纪欧洲学者孟德斯鸠之伦,发明法理”,正是在严复的相关按语,例如“儒所谓理,佛所谓法,法理初非二物”、“法之立也,必以理为之原”、“物有是非谓之理,国有禁令谓之法”等影响下,沈家本创造性地以“义、序、礼、情”作为“法理”(又称“法律的原理”)的四要素,以之作为评价法律良窳的标准。

严复将西法分为国际公法、国法(公律)与民法(私律)三种类型,并以中法的“礼刑之分”这一范畴来比较、对应西法的“公私为分”这一组合,其指出“西人所谓法者,实兼中国之礼典”,已经悄然揭示了礼可以作为传统中国民法的特质。严复这种会通的方法论,还可以见诸其将传统的“制”这种皇帝诏令来对等近代中央政府立法,从而将“制”纳入法律与命令这种近代规范分类的“命令”范畴之中。

最后,其用最广义的方式来界定中国的法典概念。当严复谈到西人的法典即“劳士”(laws)的中国对应物时,所列举之例《周礼》《通典》《大清会典》《皇朝通典》等,皆是一朝各种典章制度的汇编。根据严复的理解,像“秋官所有律例”即《大清律例》乃“不率典之刑罚”,尽管“平涅尔可德”(penal code)的“可德”(code)在现代可以翻译为“法典”,但在严复的视域里,像《大清律例》这种刑法尚不能称为法典,“乃其法典之一部分……而非法典之全体”,只是《大清会典》这类更宏观、更综合的法典的组成部分之一而已。从这个层面上看,严复关于法典的认识,更接近于古罗马的《国法大全》。尽管严复关于法典的理解与众不同,但对于近、当代以来执着于法典化的国人而言,其将传统政治典籍视为中国法典的认识不乏借鉴与反思意义。

在上述基础上,可以探寻严复为何在翻译和理解西文“法”字时,无视或者放弃了当时最重要的法律形式“律”,将“律”排除在其精心挑选的四个中文概念“理、礼、法、制”之外,即从严复的翻译按语可以引申而出近代中国“改律为法”的三个原因:第一,“律”与“法”在中文语境中原本可以互训,既然列举了“法”,就无需再提“律”,否则只是同义反复;第二,在传统的“律”已经被等同于刑事法的观念根深蒂固的情况下,使用更广义、更具有诠释空间的“法”来替代,可以起到对“律”扬弃的作用,彰显变革的意义;第三,用更古老的“法”来取代“律”,更符合以“信、达、雅”为标准,追求用先秦古文体来对应西学的严复的翻译风格。

当然也需要指出,从具体立法层面看,清季变法中大多数的新法(包括草案)仍然被称为“律”,例如《现行刑律》《新刑律》《民律》《商律》等,但亦有少量已经被冠名为“法”,例如《钦定宪法大纲》《宪法重大信条十九条》《刑事民事诉讼法》《法院编制法》等,这反映了法律转型时期从思想到实践仍有时间差,新旧并存的特点。而随着时代变迁,政权更替,从民国时期到当代中国,重要立法已经基本称为“法”,例如《中华民国民法》《中国民国刑法》《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法典》等。与此同时,“法”仍然保留其宏观的一面,从近代倡导“法治主义”发展到当代“依法治国。经过具体称谓与宏观政策、形式与实质的配合并举,从而彻底完成了改律为法的转型。

四、从传统“治法”到近代“法治”的理念更新

从传统到近代,中国法的核心概念发生了从“改法为律”到“改律为法”的演变,“改法为律”确立了法家法治即以律为基础的“治法”的重要地位,“改律为法”标志着近代法治的初步确立。围绕着治理模式从传统治法到近代法治的变化,其背后的理念更新值得深入探索。

传统时代“治法”与“治人”相对,“治法”与“治人”之辨是法家与儒家争论的焦点之一。该问题经典的讨论出自荀子,在他看来:

有乱君,无乱国;有治人,无治法。羿之法非亡也,而羿不世中;禹之法犹存,而夏不世王。故法不能独立,类不能自行,得其人则存,失其人则亡。法者,治之端也;君子者,法之原也。故有君子,则法虽省,足以遍矣;无君子,则法虽具,失先后之施,不能应事之变,足以乱矣。不知法之义而正法之数者,虽博,临事必乱。

在维护君主统治的共同前提下,儒法双方争执于法律之治和君子之治孰者更优的问题,荀子作为儒家的代表人物之一,对此提出了“有治人,无治法”的命题。用现代的话语来说,就是儒家认为无论立法、执法(司法)、法律漏洞填补等,都需要发挥人(君子)的主观能动性,才能达到好的治理效果,在作用上人比法更为重要。其与主张“事皆决于法”、“皆有法式”、“以法为本”。的法家形成鲜明对比。在这一语境中,无论人还是法,都趋向于工具主义。伴随儒法合流,礼律合体,实践中“治人”与“治法”得以有机结合。在此期间,也有如明末清初黄宗羲之类的思想家对“法”的合法性问题提出质问,认为三代以上有法,三代以下无法,原因是三代以上的法是天下之法,像二帝(唐尧、虞舜)、三王(夏禹、商汤、周文王)不是为一己而立法,因此法愈疏而乱愈不作,乃无法之法;三代以下的法是一家之法,出于私心,因此法愈密而天下之乱即生于法之中,乃非法之法。据此,黄宗羲与荀子观点相反,提出“有治法而后有治人”的革新性命题。

清季变法作为制度层面的变革,需要借鉴与学习舶来的近代法治,在时代变迁与救亡图存之下法治主义成为一种新思潮,其地位被提升到一个新高度,例如梁启超就提出,“法治主义,为今日救时唯一之主义”。在这一背景下,固有的法家学说成为当时之人对西学进行比附理解和演绎利用的理论资源,梁启超便认为:“当我国法治主义之兴,萌芽于春秋之初,而大盛于战国之末,其时与之对峙者有四,曰放任主义,曰人治主义,曰礼治主义,曰势治主义,而四者皆不足以救时弊,于是法治主义应运而生焉。”在这里,梁启超基本将近代法治等同于法家法治。

但此时已经有先进国人认识到法家法治与近代法治的根本区别,代表人物沈家本便深刻地指出“或者议曰,以法治者,其流弊必入于申、韩,学者不可不慎。抑知申、韩之学,以刻核为宗旨,持威相劫,实专制之尤。泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡,判然各别。则以申、韩议泰西,亦未究厥宗旨尔。”所谓“申、韩”,指法家的代表人物申不害、韩非,面对有人将法家法治与近代法治两种不同类型的法治混为一谈,沈家本从理念层面上予以正本清源,指出两者的宗旨大相径庭。一言以蔽之,“法治”宗旨更新使得中国近代法治具有了保障人权、限制公权等现代理念。追根溯源,管见以为沈家本的思想受到黄宗羲的影响,有证据显示沈家本青年时期曾读过黄宗羲的《明夷待访录》,而其研究汉、唐法律,正是出自对三代之法的探索。沈家本指出,“《汉律》正多古意,非犹为三代先王之法之留遗者乎。历代之律存于今者唯《唐律》,而古今律之得其中者亦唯《唐律》,谓其尚得三代先王之遗意也。《唐律》之承用汉律者不可枚举,有轻重略相等者,有轻重不尽同者。试取相较,而得失之数可藉以证厥是非,是则求《唐律》之根源,更不可不研究夫《汉律》矣”。沈家本所追求的“三代先王之法”,正是暗合黄宗羲所谓“二帝、三王”的“天下之法”,而他的这种求索,在同时代的法学家例如薛允升、赵舒翘、吉同钧等人的著述中似乎难觅,可证其独具慧眼。借助黄宗羲的理论,沈家本寻求一种法治复古,即用古典的天下之法来会通近代西方的法治。同时需要指出,有别于黄宗羲纯粹的批判性,作为一名法律专家,在具有批判意识的同时,沈家本更倾向于从汉、唐法律中寻找三代先王之法的古典法意,更具有建构实践的色彩。

清末沈家本辨析、区分法家法治与近代法治两种法治类型的启蒙性与先进性在民国时期仍可体现。20世纪30、40年代萧公权的名著《中国政治思想史》指出,近世欧洲法治与中国先秦“法治”思想(以君为主体而法为工具者)截然不同,这一观点与沈家本相似,而审阅该书的历史学家缪凤林就在给萧公权的信中专门提到此点:“大著林(按:缪凤林)虽仅拜读一过,然胜义络绎,至今历历如在心目。如谓法家思想与近世法治如两极之相背,真令人有石破天惊之感,然其说实至当而不可易。”可以说后来者缪凤林用“石破天惊”一词表达内心震撼之感,印证了先驱者沈家本当年的洞见。

从传统“治法”到近代“法治”,意味着法从工具变为主体,成为最高权威,在政治上以立宪政体为标志,在理念上加强对私权的保护和对公权的规制,在效果上追求良法善治。

五、从传统律学到近代法学的认识变迁

如果说1898年梁启超的《论中国宜讲求法律之学》开启了舆论上近代中国应重视法学的风气之先,清季变法时期沈家本的《法学盛衰说》则是从理论上对中国传统法学的历史演变与发展规律进行全面的梳理和总结,彰显法学重要性的集大成者。在这篇文章里,沈家本提出了富有思辨性的法学与政治具有密切因果关系的命题,即法学的繁荣未必会使得政治兴盛,但法学的衰落必然会导致政治衰败,“法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然法学之盛也,不能必政之皆盛,而当学之衰也,可决其政之必衰”。那么什么是法学发展的关键?沈家本认为其需要成为一门国家重视的“专门之学”,由专业人士来从事之,在他看来,中国历史上法学由盛变衰最关键的转折点是元代废除了曹魏所设置的“律博士”一官。而他的愿景自然是希望近代中国法学能够再度繁荣,“法学之盛,馨香祝之矣”。

可以说这两篇文章代表了在“改律为法”的背景下,从传统律学到近代法学的嬗变。关于“律学”与“法学”特质上的不同,当代已经有学者进行了深入的辨析,笔者在此探讨的是回到沈家本的时代语境,分析其对“律学”与“法学”关系的认识。有两点值得注意。

第一,在实质上沈家本对“律学”与“法学”并未区分。最明显的证据就是有关律博士问题,其在《法学盛衰说》中谈到“迨元废此官,而法学自此衰矣”,而在《设律博士议》中,其指出“元代不设此官,而律学遂微”,两处对同一历史事件的表述,分别用了“律学”与“法学”,两文时间相近,观点相同。其他的证据还有其给薛允升著述所作的序文,在《读例存疑序》中,其用“律学”一词,称赞薛允升的作品“洵律学之大成而读律者之圭臬也”,在《薛大司寇遗稿序》中,其用“法学”一词指出研究中国传统法律的重要性,“当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之以推行于世”。可见在沈家本的会通观下,律学正是法学的应有之义。

第二,在论证上沈家本存在片面性。其主要以《四库全书总目提要》的政书类法令收入仅二部(《唐律疏议》《大清律例》),存目仅五部(《永徽法经》《至正条格》《金玉新书》《官民准用》《明律》),以及编纂者纪晓岚(文达)的按语“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚,兹所录者,略存梗概而已,不求备也”,来说明当时(清代)法学不被重视。这虽然有一定理据,但我们也要注意到沈家本乃依据“史部·政书类·法令”这个范畴,主要从立法的维度,以刑事法的标准进行判断、评价。而如果我们扩大检索范围,就会发现和沈家本不一样的结果。例如在“史部·政书类·通制”中可以看到《明会典》《钦定大清会典》《钦定大清会典则例》《钦定皇朝通典》等,在“史部·政书类·邦计”中可以看到《盐法考》《洲课条例》《阳明乡约法》《阳明保甲法》《盐法考略》《钱法纂要》等,同样可以纳入法律类的范畴;或者换另一种类别,例如依据“子部·法家类”,还可以发现《管子》《邓析子》《商子》《韩子》《疑狱集》《折狱龟鉴》《棠阴比事》《刑统赋》《洗冤录》《名公书判清明集》《读律佩觿》等27部法学类著述。因此,实际上的数量要远超沈家本的统计。

当面对近代西方法学时,如何合理认识中国传统法学(律学)是一个重要的问题。从作为法律名词的“律学”的词源上看,其原指中国古代教学律令的国立学校,而从事此类传授法律工作的官名有律学祭酒、律(学)博士、律学正、律学教授、律学助教等,其隶属于国子监,或者廷尉、大理寺等司法机构。与此同时,围绕法律的制定、适用、传授等,从官方或者私人层面对其进行的注释、评注等工作,涵盖立法、行政、司法、法律教育等方面,构成了对以律为骨干的传统法进行研究与实践的一种知识学问。代表性的例子譬如汉代叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒的法律章句,晋代张斐、杜预注释《泰始律》而与律文具有同等效力,唐代以“议”与“问答”为形式的律疏进而成为《唐律疏议》的重要内容,明清时代的多种私家注律等。因此,梁启超根据“公羊三世说”理论,将其仅界定为孔子制定的治“据乱世”“升平世”“太平世”之律法,并认为“秦、汉以来,此学中绝”,显然偏于狭隘。沈家本主要关注国家刑事立法,更多聚焦官方层面,其从官学角度出发,不免忽视社会/民间视角,因此不够全面。从现代学术史看,如果说20世纪80年代中国在法律文化热的思潮下注重法律史学的批判性,强调律学与法学的区别,那么在当前强调构建中国法学自主知识体系的背景下,对于作为重要历史资源的传统法学(律学),更应该注重其现代性。笔者目前的一种不成熟的思路是,可以在中国传统“经、史、子、集”知识分类的框架内开展研究,从中发掘更多传统法学与经史子集之间关系的素材,探索传统中国法学从思想、制度与实践等层面与近代西方法学对话与沟通的空间。

六、结语

“改法为律”到“改律为法”,“法”与“律”这两个法政关键词见证了中国法从传统到近代的演进,我们可以从时代语境、规范理念和历史自觉三个维度对其作出新诠释。

“改法为律”到“改律为法”,是古今中外问题碰撞与融合的折射。中国历史上商鞅“改法为律”的重大意义,是在沈家本主持的近代法律改革即“变法皆从改律入手”的时代语境下彰显出来的,因此中国近代法律转型具有方法论上的特别意义。对古今中外这一复杂历史文化课题的解读,在法律的场域里可以推断,中外问题的影响促成了古今问题的思索,加深了我们对于传统中国法的认识,反之古今问题的探究丰富了中外问题的意涵,使得近代中国法的张力更加突出。

“改法为律”到“改律为法”,这一历程并非只是法政核心概念的简单轮替,而是伴随着诸多规范及其背后意识的复杂竞争。关于前者,传统法时期“律”因为根本性、标准性等特质成为最优的法律形式名称,发展形成了中华法系的“律统”现象以及以律为主干、刑事法为特质的“治法”模式。关于后者,近代法律转型时期固有的单一属性的“律”被舶来的多元化的“法”所扬弃,与此同时强调保障人权的近代法治取代了威慑型的传统治法。

“改法为律”到“改律为法”,我们需要有历史自觉,一方面应该避免以停滞的视角来看待中国,另一方面也需要留意不能以静止的眼光来看待西方。一言以蔽之,传统中国法是历史发展的成果,近代西方法亦非一蹴而就的产物。如何客观、合理、平等地进行沟通与交流,沈家本、严复、梁启超等法政先贤的探索为我们留下了丰富的法律遗产,在当前构建中国法学自主知识体系时应该认真地予以对待。

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