付鉴宇:行政复议调解中“合意”之构造与限缩

选择字号:   本文共阅读 50 次 更新时间:2026-06-11 20:10

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付鉴宇  

转自“《环球法律评论》公众号”字样

内容提要2023年《行政复议法》推动调解走向全覆盖,但调撤率上升而诉讼量未同步回落的现象表明,制度扩容后“合法”与“合意”之间的关系仍尚待厘清。“合意”是调解的核心要件,但行政纠纷长期被窄化理解为对行政行为的合法性判断,由此遮蔽了“合意”的内在构造。复议调解的适用前提,不宜系于行为类型或狭义裁量,而应转向行政机关对争议事项是否具有行政职权之宽泛标准。进入调解之后,合意既可能发生于法律要件的“一阶合意”层面,也可能发生于法律效果的“二阶合意”层面,前者表现为事实认定与依据适用中的协商空间,后者则需区分确定性法律效果与不确定性法律效果,分别判断其可合意情形。为防止“合意”突破法治边界,应将当事人意思表示置于更重要位置,并以合目的性、重大利益、政策目标及行政自我约束等因素压缩判断余地,同时完善调解协议的效力控制规则。

关键词:行政复议;合意;复议调解;法律效果

作者:付鉴宇,西北政法大学行政法学院讲师。

来源:《环球法律评论》2026年第3期“理论前沿”。

“合意”与“决定”构成纠纷化解的两种基本机制。所谓“合意”,系争议各方为终止或预防争执而相互让步、达成共识,而调解正是行政复议中“合意”化解纠纷的重要方式。近年来,随着相关立法的修订,行政复议中的调解制度扩容趋势日渐明显。2023年《行政复议法》首次从立法层面就行政复议调解制度进行了规定,2024年《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》要求“实现调解工作对各类行政复议案件全覆盖”,2026年《行政复议法实施条例》第6条再次提出应“应当加强行政复议调解工作”。由此,调解在行政复议中的全面适用已势在必行。但全面适用显然不是无差别适用。个案往往包含多个具体要素,在纠纷事实与适用规范中,哪些要素可以合意而定,哪些要素必须受依法行政原则约束,目前立法与相关文件均未给出具有可操作性的指引,“案件全覆盖”是否直接指涉“纠纷要素全覆盖”,仍不明晰。这种困惑延续至实践,会导致调解的范围、方法与程度难以把握,这也会进一步引发“合法”与“合意”之间的张力——合法达成的结果当事人可能不满意,合意达成的结果却可能逾越法治限度。如何在恪守合法性界限的前提下识别可合意事项、形成合意并将合意落实,是调解实践中必须解决的难题。既有研究或偏向正当性论证,或侧重范围限定与程序建构,对“合意”本身的实质构造讨论不足。本文拟将视角下沉至纠纷结构,在“要件—效果”两阶框架下讨论合意的生成、适用与限缩,以回应调解制度扩容背景下合法性监督与实质性化解之间的张力。

一、实质性化解背景下的“倒挂”疑问

《行政复议法》修订后,调解制度扩容在立法意图上至少具有“量”与“质”的双重指向。在纠纷化解的“量”上,调解制度扩容意在缓解行政争议处理的超载压力,匹配行政复议的主渠道定位;在纠纷化解的“质”上,调解制度扩容被寄望于推进“实质性化解行政争议”。所谓“实质性化解”,并不仅指程序上的结案,还至少包含两层评价:其一,争议未再启动新的法律程序;其二,行政实体法律关系获得实质处理。但新法实施后的实践体现出前端调撤率显著抬升,而末端诉讼量并未同步回落的“倒挂”现象。《行政复议工作白皮书(2025)》显示,2025年全国各级行政复议机关通过调解、和解方式结案20.5万件,调撤结案率达29.8%。对比最高人民法院同年数据,一审行政受案量却以超13%的涨幅攀升至33万余件。这在一定程度上提示,复议调解“实质性化解行政争议”的功能仍有进一步发挥的空间,部分纠纷可能以新的程序形态被再次启动。

长期以来,复议调解需要协调“合法”与“合意”之间的张力,此种张力无疑会对其化解争议的实际效果产生影响。实践中,行政纠纷的解决经常被窄化为对行政行为合法性的判断。在这一纠纷观支配下,“事前控制”成为合法性监督的常规方式,造成了以行政行为性质和类型预设调解启动条件的诸多做法。在“入口”处预先划定适用范围,是其在复议调解中的典型表现。如以行政机关是否享有自由裁量权为界线,纠纷只有被识别为可裁量事项,方被认可其进入调解程序的正当性。虽然《关于进一步加强行政复议调解工作推动行政争议实质性化解的指导意见》提出,应“能动开展羁束性行政行为调解工作”,似乎表明调解范围在制度层面已不再拘泥于传统的裁量权限制,羁束性行为亦可调解,但在执行中,不少地方仍默认以各类事前标准作为判断应否调解的准据,从而形成制度扩容后的再度收紧。

上述情况是依法行政原则的确定性要求与“实质性化解”的能动性需求之间张力的外化体现。依法行政原则强调行政行为须可被法律规范所支撑,但合法且正确的处理未必能够终结争议,原因在于,行政纠纷往往并不止于对行政行为本身的合法或违法的判断,还包含事实认定、履行方式、补救路径、关联诉求与利益安排等多重纠纷要素。若将纠纷窄化为行政行为,调解便容易停留于“行为是否可处分”的抽象判断,难以触及争议终局化所依赖的其他要素。相较之下,实质性化解更依赖于在合法边界内对纠纷要素进行灵活的吸纳与安排。由此,单纯依赖事前限定来承载全部风险控制,不能充分回应调解制度扩容后的实践困惑。在操作层面,公权力机关也普遍对合意机制的运用较为谨慎,既担忧合意会被解释为对公权力的不当处置,又同时承受实质化解的绩效压力。这导致了两种偏向,其一是回避型保守主义,即便存在通过沟通让步化解争议的可能,也倾向将案件导回决定型路径,以规避“协商致违法”的风险;其二是策略型合意,即以结案为导向促成表面协议,但因稳定性不足,协议易于反复,最终以撤回、反悔或另行起诉等方式回流至诉讼端。

关于复议调解如何在“合法”与“合意”之间取得平衡,现有研究主要聚焦于“正当性”与“建构性”两种视角。正当性视角是基于“公权力是否可以处分”问题的延伸,有关复议调解限制性理论的诸多争议,如今已因立法修订而趋于终结。建构性视角则聚焦主体、程序、范围与监督等议题,偏重通过事前限定实现制度化。调解制度扩容,过去讨论中主要指向案件类型层面的入口开放,但个案往往包含不同争议要素,其中哪些要素可以合意解决以及合意如何形成,才是争议解决的关键。这涉及事实认定是否可以协商确定、法律依据的选择是否存在解释空间、法律效果是否可以通过协商加以调整等更为微观的问题。从这种意义上看,有必要从“行政行为中心”转向“纠纷要素中心”的研究思路,在放宽入口限制的前提下,将控制重心转入适用过程,探究“合意”之实质构造。

二、有关复议调解范围界定模式之检讨

明确可进入复议调解的案件范围,是分析合意构造的基本前提,而该问题在已有研究中尚未形成共识。当前对于该问题的许多观点仍偏重于事前限定思路,需要加以检视。

(一)狭义“裁量权标准”之证否

当前行政复议制度层面虽已宣示调解的“全面适用”,但在实践中,“裁量权标准”并未自动退场,其仍常被地方文件、培训手册、适用指南等作为判断可否调解的准据,从而影响一线办案人员的认知。为此,有必要首先澄清,“是否可调解”与“是否拥有裁量权”并不形成必然因果联系。

裁量权标准理论存在广义与狭义之分。广义论认为行政裁量既包括要件裁量,也包括效果裁量;而狭义论主张要件裁量属于法律解释范畴,行政裁量仅限于效果裁量。我国复议实践中更常采取狭义论,该论强调以规范控制为中心的风险防范,其逻辑与“公权力不可处分”理念高度契合,意在防范行政机关通过协商不当处分公权力,从而使调解更多被视为监督行政的附随工具,而非化解纠纷的主动机制。这种目的错配将导致后续的纠纷处置余地有限,不免构成对实现“实质性化解行政争议”的限缩。

更重要的是,狭义裁量通常表现为法律后果幅度的区间化,其适用对象主要限于处理结果的轻重取舍,难以充分涵盖事实认定、规范选择或其他关联性纠纷要素,而这些要素恰恰在很大程度上影响着争议解决能否终局化。实践中,一些并不属于传统自由裁量领域的案件同样存在通过合意处理的需求,但若以狭义裁量加以限制,行政机关出于“不当处分”的风险顾虑往往趋于回避调解,从而导致制度虚置。

(二)类型化列举思路之检讨

既有制度和学说也常采取类型化列举方式预设调解范围,如将“赔偿、补偿”纳入合意范围,或列举规定行政合同、行政指导、行政确认、行政裁决、不履行法定职责等案件可以调解。也有学者以违法事由或审查结论为标准,通过正向或反向列举方式区分“可以适用调解的案件”与“不可以适用调解的案件”,如将滥用职权、适用法律错误、不履行法定职责等违法案件认定为可以调解,合法案件则不适用调解。

这些观点在当时制度语境中具有一定的现实针对性,但在当前调解制度扩容的背景下存在明显局限。一方面,列举式规定容易对制度原意产生限缩效应,使合意机制的灵活性与开放性受限;另一方面,无论是以行为形态,还是以违法事由和审查结论作分割标准,都难以覆盖个案中纠纷要素的异质性。再者,不是所有同类型案件都具有相同的合意属性,即便对于同一类行为,个案中亦经常呈现“可合意”与“不可合意”并存的情形。一些在类型化框架中被视为“难以调解”或“合法而不调解”的案件,也可能在特定情境中存在合意可能。如在一起市场监管行政处罚复议案中,处罚机关在新裁量基准生效前依据当时有效的旧基准作出较高数额的罚款决定,形式上并非当然违法。但复议机关查明新旧基准存在过渡衔接,当事人初次违法且情节轻微并已补救,遂参照新基准的裁量幅度组织调解并制作调解书。可见,即便在“合法性可自洽”的案件中,是否存在可合意空间仍需结合规范依据之衔接与情节轻重等具体要素作出判断,难以由“合法案件不调解”等类型化方案加以预设。总之,决定是否可合意的要素多元且复杂,受到个案具体情境的限制,非类型化列举所能穷尽。

(三)其他概括性认定标准之检讨

除类型化列举路径外,还有学者以“社会影响较大”作为进入复议调解的判断维度之一。与之相对,也有学者主张涉及公共利益、第三人利益或事实争议较大的纠纷不能调解。然而,“社会影响”与“公共利益”都面临近似的适用困境——二者概念外延弹性较大、判断维度多元,地区与部门间的口径差异难以统一。

一方面,“社会影响”的评判弹性较高,且影响程度可能随时间而波动,难以为调解入口提供稳定的判断准据。更重要的是,即便能够区分何为社会影响较大的案件,影响大小与争议解决的有效性之间也没有必然的对应关系。社会影响较大的案件,存在通过合意高效解决的可能性;反之,社会影响较小的案件,也可能因为涉及复杂的法律问题而难以通过合意解决。

另一方面,就“公共利益不能调解”的相关主张而言,支持者的理由多在于公共利益涉及不特定主体的权益,欠缺处分与协商的空间,因而宜经审查后直接作出复议决定。但公共利益标准本身亦有显著不确定性,其外延可随立场而伸缩。实践中,复议机关既可采“要求纠纷事由与结果均与公共利益密切相关”的限缩解释,也可采“只要纠纷标的与公共利益有关联性”的宽泛解释。所以,案件是否涉及公共利益,与拟采取的解决方式之间并无确定的因果关联。若以此为门槛采取“一刀切”处理,则可能导致合意空间狭窄,也难免出现“公共利益”为名任意排除合意达成的情形。更适宜的方案是,将公共利益或第三人利益作为提示性要件,在纠纷有涉上述利益时,提高审查强度,完善程序保障并收缩合意幅度。

(四)宜以“有行政职权”作为宽泛的适用前提

从域外经验看,行政案件能否进入合意解决程序并不由单一要件决定。在德国和我国台湾地区,学者多主张实体法上行政机关的裁量权与争议标的之处分权并不等同。相关观点强调,行政纠纷合意的容许性在于当事行政主体对争议标的具有“处分可能性与处分权限”,即能否在法定权限内就争议事项作出具有拘束力的处理表示。所谓具有处分权,“指当事人就诉讼标的,事实上有处分的可能,法律上有处分之权限,因此进一步对于和解标的,有权作成有拘束力之声明者而言”。这一标准旨在排除“法律上无权处置”的事项,强调实体法上之裁量权并非纠纷之处分权,不得以“羁束/裁量”二分作为可否和解的区别标准。

我国立法上虽不使用“处分权”概念,但“行政职权”概念可在一定程度上替代之。行政职权代表行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某个方面的行政事务实施行政管理活动的资格及其权能,其至少包括两层含义:其一是对争议事项的“管辖权”,一般是事务管辖与地域管辖;其二是对该事项作出处理结果的“处理权”。正如学者所言,合意型行政行为之前提一贯“不在于必须要有法律根据或明确的法律授权,而在于是否被法律所禁止”。复议调解的前提不应系于狭窄预设,而应系于被申请行政机关对争议事项具有行政职权,以及拟达成的让步处于法定权限之内,这可最大程度上放宽对该机制的限制。换言之,只要争议仍属于行政机关可处理的职权范围,原则上调解即可启动,是否合意及如何合意不应在入口处预断。

这一思路亦与一些行政管理领域合意机制适用“由严入宽”的制度演进相通。例如,在证券期货管理领域,2015年《行政和解试点实施办法》第6条对行政和解的适用列举了包括事实认定、监管目的、投资者补偿及公共利益保护等在内的多项条件,而2021年《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》仅要求当事人作出纠正违法、赔偿损失、消除影响等承诺,经证监会认可且不属于第7条禁止情形即可。这一转向表明,适当降低入口处的预断强度,将合法性控制更多置于结果审查之中,在我国行政合意中已有先例可循。同时,在部分管理领域已经放宽合意条件的情况下,若行政复议中仍对调解入口采取严格的门槛限制,则可能出现部分案件在行政过程中可以合意解决,进入复议程序后却无法调解的矛盾局面,从而在制度上形成不协调。

综上,鉴于复议纠纷类型复杂,以事前范围框定“可调解”与“不可调解”案件的做法,难以衡平正确性和有效性。与其预断结论,不如在放宽前提限制的基础上,将控制重心转向适用过程,提出更具操作性、更能接近“实质性化解行政争议”目标的判断框架。因此,本文主张以“有行政职权”作为复议调解适用的宽泛前提,不再进行事前的范围穷尽。在此基础上,应将个案中合意要素的判断权下放至当事行政机关和复议机关。至于如何具体适用,则转向对行为过程的拆解以及对行为后果的控制。

三、复议调解中“合意”的二阶构造

行政复议纠纷能否合意解决、在何环节以及何种程度上可以合意解决,随纠纷法律属性、规范强度与当事人诉求而异。本文据此建构“要件—效果”的二阶合意构造,用以说明进入调解程序后,在争议所包含的事实、依据与法律效果等纠纷要素中,哪些可以通过合意达成共识,其限度又何在。

(一)一阶合意:有关法律要件的合意

“裁量权标准”的前提限制解除后,可行使调解的范围不应限于法律效果层面的合意,还可延伸至法律要件层面的合意。一般而言,规范结构可表达为,在满足特定要件T1时,行政机关可得作出法律效果R1、R2。所谓“一阶合意”,即围绕T的成立与否及其内容展开。当存在构成要件不确定、证据不足或继续查明成本过高等情形时,复议机关在核查与释明基础上,可引导当事人就预处理的事实要素和依据要素形成共识。

1.事实要素认定中的合意

化解行政争议的第一步是确定案件事实。关于合意是否必须以“事实清楚”为前提,存在两种相反观点。一种观点认为,调解程序的启动要以复议机关“查清事实、分清是非”为前提;另一种观点则认为,恰恰是在事实或法律状态不明确时,合意机制更具必要性。本文认为,在制度扩容背景下,问题不在于事实自始清晰,而在于能否通过合意使事实达到清楚状态。事实自始清晰者,可以直接进入效果层面的协商;事实难以查明者,则应允许经过补正形成共识,使案件进入可处理状态。由此,“事实清楚”包括“事实自始清晰”与“事实经过补正而清晰”,具体展开情形如下。

第一,程序性事实的合意。程序性事实是指与行政机关作出行政行为时是否履行法定程序直接相关的事实,如是否遵循法定的步骤、方式、顺序和时限。在复议中,这类事实一般是当事人就程序履行程度、程序缺陷与处理结果间的关联以及程序缺陷应否补救存在分歧,而这些分歧恰可通过合意加以补正。比如,在“电子警察执法行政处罚复议案”中,因当事人未能及时知悉违法信息,电子抓拍累积形成多份处罚决定,争议集中于“告知程序是否有效履行”这一程序性事实。复议机关在调解中即围绕是否告知、告知缺失与重复处罚之间的关系加以核查并释明,并督促执法机关补正告知机制,纠正不当处罚,最终促成纠纷解决。就此,程序性事实的合意,可以通过程序补正、信息披露与纠错安排等多种方式实现。

第二,实体性事实的合意。实体性事实是指直接关系行政行为所涉实体权利义务及法律后果的事实。允许对实体性事实进行“合意”,并非允许当事人脱离证据臆造事实,而是在复议机关已尽合理调查义务的前提下,当出现客观上难以取得确定结论或继续查明成本过高的情形时,根据双方共同接受的证据基础、评估结果和计算方法,对关键事实作补正。实践中较典型的是涉权属等补偿类争议。例如,在某征收补偿协议履行纠纷中,档案面积与产权证面积不一致,且房屋已灭失无法重新测量,经查证仍难以确定真实面积。调解后,双方达成以产权证登记面积作为补偿计算基准的共识,从而以“共同接受的事实”替代无法穷尽的事实追问。又如,在一起山林权属争议中,因历史登记材料不全且证据留存不足,边界事实难以还原。调解过程中,复议机关组织现场勘察并协调补偿,最终使双方都可接受。由此可见,在实体性事实难以“自始清晰”的案件中,调解并不以放弃事实为代价,而是通过协商补正关键事实,使事实达到足以支撑方案兑现的“清楚状态”。

第三,技术性事实的合意。技术性事实是指专业领域的技术细节、特性或标准等,这些事实往往决定着法律评价,非复议机关凭一般经验可穷尽。此类事实的合意,并非当事人对技术结论的任意定性,而是对鉴定机制的程序性合意,如是否启动鉴定、鉴定范围、机构选定以及鉴定后如何调整后续处理方法等。在一案中,申请人围绕“电子病历是否被篡改”问题与卫健部门发生争议,复议机关追加医疗机构为第三人并组织听证,最终就鉴定事项达成一致,鉴定意见确认病历数据存在增删改,争议遂在复议阶段实现化解。

需要注意的是,即便事实仍具解释空间,也并非都可合意,至少三类事实不适宜合意。一是登记性事实,如有关身份证、户籍、不动产、婚姻及公司设立登记等。登记具有公示公信效力,本身构成法定真实,一般不能通过合意再造事实。二是既判事实,即法院生效裁判所确认的事实。三是法律拟制事实,即立法者已把要件事实一次性拟制完毕,以“视同”或“等同”等规则预先规定法律评价的情形,如《增值税暂行条例实施细则》第4条中的“视同销售”等。

2.依据要素适用上的合意

实践中不少行政纠纷起因于法律依据的选择与适用分歧,其核心在于规范如何具体化,即“事实”与“要件”的涵摄问题。如魏德士(Bernd Rüthers)所言,“根据需要作出判决的现有具体事实(小前提)准确说明大前提的过程正是将规范的单个事实构成要件具体化的过程。”据此,法律依据的选用分歧,在实践中存在“依据缺乏”“依据适用错误”“依据不准确”以及“多重规范竞合”等情形,需要对作为大前提的构成要件进行具体判断或补充解释,这就形成了合意中的不同情形。

一是对于规范依据选用的合意。行政纠纷案件常常面临来自不同层级、不同事务的法律依据的竞合或冲突。在并存的多重规范有冲突,且通过一般规则难以化解冲突时,应允许在合法性底线内通过合意确定适宜的规范。复议机关可引导当事人就适用顺序或裁量基准形成共识,避免僵持。对于彻底缺乏法律依据的纠纷,政策、行业惯例、人伦情理都可能成为调解过程中的参考,复议机关亦可考虑直接以其形成替代性解决方案。

二是对于不确定法律概念的合意。不确定法律概念指意思不确定、具有多义性的法律概念。化解行政纠纷需要将不确定法律概念具体化,经由解释使其内涵和外延得以明晰,进而能够作为依据适用于个案。由于解释过程不免包含价值补充,易产生多个合理的解释方案并存的情况,“即法令、判例的不确实性和事实即法状态可疑的情况下,赋予其可以根据自己的主观性见解来采取行为的权限”,从而形成合意的可能空间。在这种情形下,应当允许当事人就案件中“亦此亦彼”状态下的不确定法律概念的解释达成合意。

不确定法律概念包括经验性概念与价值性概念。经验性概念具有描述性、事实性的特征,对此种概念的具体化及其共识形成,往往需要以证据为支撑。如在一起“老旧小区增设电梯案”中,争议焦点在于规范性文件中的“临街面”“主要道路”和“立面整体风格”等描述性概念如何解释。复议机构通过现场勘察,说明拟增设电梯单元所临街道并非主要道路,从而使“临街面”这类经验性概念得到具体化,并推动方案调整。而对于价值性概念的具体化,则更依赖法律适用者补充评价,如信赖利益、重大过失和情节严重等等,有关的合意要考虑的因素也更为复杂,需要通过引用法律、考虑法规范外因素、推理论证等方式实现,这在复议纠纷当事人之间要经历反复的观念博弈。如在一起“安置房漏水复议案”中,争议焦点在于漏水是否达到“严重影响正常居住使用”的评价。对此,复议机构释明“调换房屋”的适用条件,并将解决方案转向修缮、保修与补偿的相关措施,争议遂得以化解。

当然,法律依据的适用仍然有一些内容确定不可合意。一是法律法规的强制性规定。《税收征收管理法》第3条第2款明确规定:“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”由此,调解不得就应纳税额、税率适用、减免税条件等核心课税要素作出与法定负担相冲突的安排。一般而言,规范中以“应当”“必须”“不得”“只能”等方式直接确定义务并排除选择空间的,不宜以合意改变其适用结果。二是已明确冲突规则的条文。在单行法中,“本法另有规定的,从其规定”“适用本法”等表述,已经将适用顺序和冲突规则提前预设,没有协商余地,当事人更无权以协议绕开。三是明确禁止类推或扩张解释的条款。如《行政处罚法》第38条确立了“无依据即无效”的规则,据此,复议调解不得以协议方式创设或扩张处罚依据。四是已被标准量化的不确定法律概念。当国家标准、行业标准已对某事项作出量化规定时,缺乏可合意空间。如《社会生活环境噪声排放标准》已经规定昼夜环境噪声排放限值,调解仅在取样方式和时段上具有适用空间,不能改变噪声达标的判断标准。

(二)二阶合意:有关法律效果的合意

法律要件初始明确或经一阶合意补正而明确后,争议焦点将进一步转入法律效果的确定。此时,法律效果既可能是存在裁量性的如“R1、R2、R3”的不确定结论,也可能是“R1”的确定结论。据此,法律效果层面的合意又可分为“对不确定法律效果的合意”与“对确定法律效果的合意”。

1.对不确定法律效果的合意

不确定法律效果即狭义的“裁量权空间”,指合法性无争议而合理性仍有调整余地的情形。不确定法律效果在文本上通常较易识别,既可体现为“可以”“得”等授权性用语,也可体现为“以上”“以下”等后果幅度的选择空间。此外,有关何时决定和采取措施的“时期裁量”,以及如何决定和采取措施的“程序裁量”,都间接地赋予了纠纷当事人可再合意的空间。在可合意范围内,当事人可综合案件事实、情节、社会危害性及主观过错等因素,协商具体处理方案。

当然,不确定法律效果并非任意让步,凡涉及第三方重大利益或公共安全的合意要极为审慎,不得以最低幅度处罚换取撤诉或结案,更不得以合意作出明显背离立法目的或违背社会公序良俗的处理结果。总体上,复议机关应综合考虑行政管理目的和管理手段是否相称,结合“同案同调”等办案思路,灵活确定合意方案,必要时转回复议决定处理。

2.对确定法律效果的合意

按照传统处分权理论,调解的成立应以当事人对争议标的具有实体处分权为前提。由此推之,在法律效果唯一确定、行政机关无从选择或变更处理结果的场合,合意通常难有展开空间。这一限缩立场有其规范根据。不过,行政法并未完全排除在确定性法律效果场合进行灵活处理的可能。从轻、减轻、承诺整改、中止调查等制度,已为个案正义预留弹性空间。调解作为合意型纠纷化解机制,并不必然拘泥于严格规则主义,应以“是否对现实世界产生积极结果为标准”,适度转向功能主义或实用主义。在不突破法定权限和公益底线的前提下,可在效果确定的案件中引入更具功能指向性的处置方式,促使争议实质性化解。

第一,在特定情形中,可通过“允诺”实现阶段性合意。如在反垄断执法和解与证券执法和解中,现行制度允许当事人作出承诺并采取措施消除后果,监管机构据此暂缓或撤回程序。这便是一种突破“唯一正确决定”的合意形式。类推至行政复议调解中,在事实清楚、法律依据明确的案件中,当事人亦可围绕补救措施、时间期限和预期效果达成调解。如相对人承诺在规定期限内完成整改,行政机关则对等承诺暂缓或撤回先前决定。这种思路也可能受到质疑,通过允诺减轻行政决定强度的做法,其行使往往伴随着依据不足的合法性困局和行政恣意的合理性难题。在行政处罚领域,合法性困局的解释逻辑可以类比《行政处罚法》第32条的“从轻减轻”处罚制度,要综合考虑当事人主观恶意和危害后果等情形,判断是否可以突破法律规范所规定的处罚下限予以“减轻”。复议合意本质是对原行政行为的“二次处置”,上述减轻之量罚逻辑具有参考价值。这近似于一种“脱逸权限”,目的在于保障个案正义,避免陷入僵化。

不过,即便是在法定减轻的情形中,仍有不可控的空间,需同步设置反向边界与要件限制,避免允诺合意无限制扩张。若纠纷涉及重大公共利益且法律后果对该公共利益具有不可替代性,则不得以允诺对价免除法定措施。例如,法律明确要求责令改正、限制生产、停产整治并处罚款的,不宜以“缴纳修复金/补偿金”为条件约定不再采取法定措施或不再处罚,否则易构成对强制性规范的规避。再者,允诺调整法律后果的合意,一般应以相关领域规范中确有从轻、减轻或同类弹性条款为前提。对于损害后果重大且不可逆,难以通过允诺补救或消除的,以及存在恶意避责情形,如以伪造证据、隐瞒关键事实等方式作出虚假允诺的,不应认可其协议效力。

第二,轻微、瑕疵违法行为也可合意保留。当行政行为确实违法,但违法程度属“轻微”或“瑕疵”时,也具有协商空间。对此,有学者曾就合意突破形式合法行政的限度展开讨论,认为“只要不违反公共利益,其行政行为无论是否合法,其存废以及变更等问题都具备一定的讨论空间。违法的行政行为未必就不可保留,而合法的行为未必就不能撤回”。实践中亦可见此类处理方式。如在某“污损号牌复议案”中,罚款决定本身成立,但记分所援引依据存在瑕疵,复议机构在释明归责要素的同时,推动被申请人纠正记分瑕疵,并以规范格式文本等方式完成制度性补正,从而以最低成本实现争议终局化。

上述“法律要件”与“法律效果”的阶层构造,回应了调解制度扩容后合意的范围及其适用情形。但实质性化解行政争议目标的实现,仍取决于调解推进方式的合理把握。行政复议申请人提出诉求的目的不同,有的侧重宣泄情绪,有的指向具体利益的实现。复议调解应区分上述目的,并识别案件是否伴随关联性争议,以推动一体处理,减少结案后的争议回流。

四、复议调解中“合意”的法治约束

调解机制的效力边界不能无限延伸。前述阶层构造解决的是合意范围与适用问题,而法治约束的目的在于确保合意不逾越法律规范及其基本精神。复议调解的法治约束应贯穿调解的全过程,并需要平衡多重价值,一方面应保障调解的可用性,避免设置过度繁琐的启动条件而消解其效率优势,另一方面也不宜过于宽松,否则可能脱逸于规范控制。

(一)“尊重当事人意思表示”的理念约束

公法理论长期关注合意型纠纷化解是否会突破法律限度,主张对合意方式施以严格限制。但在复议调解制度扩容背景下,若过度忽视当事人的自主意愿,则合意容易流于形式。实践中,因自主意愿不足而造成的“合意的贫困”有两种情况:一是申请人并无调解意愿,却受到强迫或变相强迫;二是当事人虽愿协商,但因信息与地位不平等难以展开平等对话,协议内容未必能充分反映其真实利益。因此,保障合意自主性是实现终局化解的重要前提,调解应经双方当事人同意,不得强迫为之。申请人明确拒绝调解,或其提出的合意条件与其所受不利明显不相当时,应当保持审慎,避免因结案压力推动形成表面合意。“尊重当事人意思表示”作为原则性指引,至少有以下两方面的要求。

第一,明确当事人意思自治具有独立价值,其与依法行政共同构成合意型纠纷化解机制的基本原则。长期以来,意思自治被视为私法固有原则,在行政法领域相对弱化。调解制度扩容前,合意机制主要强调不突破公权力边界,重心偏于依法行政,当事人意思自治则相对处于次位。2023年《行政复议法》虽以第5条确立自愿原则,但规定较为概括,尚欠缺对自愿真实性的判断标准及保障措施。复议调解涉及行政权力与公民权利的平衡,若忽视真实意愿强行促成合意,则会降低结果的有效性与可信度。

第二,保障公民一方的知情权。知情是表达的基础,知情权的充分实现是确保当事人自主合意的关键要素,否则当事人的表达可能失去针对性并产生误解。应禁止复议机关、行政机关向申请人隐瞒重要信息或者作误导性释明,尤其是复议机关不得以提高结案率、降低审理负担等目的,通过暗示、诱导方式促使申请人作出对其不利的意思表示。林德布洛姆(Charles E. Lindblom)将社会控制概括为权威、交换与说服,主张合意应以双方互认互谅的交换为基础,无论是通过“分析、恳求、告诫、讨论”达到的“说服”,还是单纯依凭权威施压,都不构成真正合意。公法上意思表示之“推定”应受严格限制,因为行政机关的推定意思易与行政方式明确性要求相冲突,且在调解场域中会将不确定成本转嫁于私人。此外,还应增设“释明”制度,尤其是在涉及权利让渡、救济放弃等事项,或履行方式与违约后果等不利于申请人的情况下,复议机关应就调解方案作出充分解释。

基于“尊重当事人意思表示”的理念约束,可对现有制度作如下调整:其一,在复议调解相关规范与制度设计中明确这一基本理念,强调合法性与合意性目标并重,要求复议机关在调解时认真对待申请人的诉求。其二,赋予当事人自由合意的具体权能。公法纠纷调解协议虽不同于私法契约,但作为一种共同法律行为,亦可承袭民法中“契约自由”的一般理论。契约自由包含订立自由、选择合作伙伴自由、确定协议内容自由、变更协议的效力状态自由以及协议订立方式自由。具体到复议调解工作中,当事人应当享有启动调解、就关键条款进行对等协商以及在符合法律规定前提下变更或解除协议的权能。其三,完善意思表示瑕疵的效力回应。现行规定还未涵盖有关当事人意思表示瑕疵如欺诈、胁迫等情形的处理。应明确,协议存在上述非自愿情形的,应归于无效或可撤销。

(二)合意的判断余地限缩

“判断余地限缩”指开放于个案的决定空间部分或全部不复存在,产生缩小的结果。本文所称“判断余地”,兼指法律要件层面的不确定法律概念解释空间与法律效果层面的决定、选择空间。一般而言,当出现影响案件选择的约束因子时,判断余地会受到不同程度的压缩。规范明确性、个案事实结构、所涉法益强度、政策目标导向以及行政自我约束等,均可能对合意产生内在的约束效应。

一是合目的性引起的限缩。“裁量的实质恰恰在于根据立法机关的目的,审查个案的情况。而立法机关的目的可以也必须根据具体情况或多或少地予以实现。”合意应服务于立法目的,达成合意的条件与让步不得违背授权目的,否则即超出判断余地。例如,《环境保护法》第1条立法目的明确指向“保障公众健康、推进生态文明建设”。在复议调解中,任何合意条件均不得与该价值指向抵牾,否则应予排除。此种目的性审查将直接收缩可让步幅度。

二是个案所涉法益引起的限缩。若案件凸显重要法益的迫切保护需求,判断余地相应限缩。行政机关在形成合意时,须反复权衡手段之必要性,确保公益优先、目的相当,不悖离平等保护及过度禁止原则,避免无底线退让。当生命健康等高阶法益遭受迫切侵害时,判断空间应被迅速缩减:即便法律明文规定处罚幅度,行政机关亦只能于较重区间内选择,不得借调解降格处理。例如,在污染已对唯一饮用水源造成严重影响时,面对居民生命健康这一核心法益,调解仅能在法定较重责任后果的范围内作安排,不宜以缴纳生态修复金等作为对价免除停业整治等关键措施。极端情况下,若法律在特定事实结构下仅容许一种合法决定,即出现所谓“裁量缩减至零”的情形。

三是政策或目标导向引起的限缩。行政主体在特定时期可能因客观情势需要设定明确的政策目标,从而压缩个案解释与选择空间。譬如,在海域使用权续期争议中,海域使用权相关规范通常采取“原则上应当续期,但有公共利益理由的可不予续期”的结构。在一般情形下,“公共利益”属于需要个案衡量评价的概念。所谓限缩,指的是当相关规划将公共利益进一步具体化时,原本开放的评价判断被转化为确定规则。争议海域已被划入自然保护区或海洋生态红线内,意味着该区域的生态保护要求已被制度化为优先且刚性的管控边界,此时“不予续期”不再是对公共利益的弹性权衡结果,而是对既定红线规则的规范适用,行政机关的判断余地因而显著缩小,难以通过合意作出与之相反的退让安排。这种政策导向的限缩,有助于避免个案协商干扰更高层次的公共目标。

四是基于行政自我约束的限缩。为避免合意结果的随意性、维持合意机制的可预期性,平等原则和信赖保护原则应在复议调解中发挥约束作用。平等原则要求类似案件应作大体一致处理,从而形成行政自我拘束效应,压缩后续类案的选择空间。这是为了避免实践中,因复议调解限度缺乏规范,致使结果差异显著。以区位差异为例,出于地区发展的考量,有的地方行政机关可能在调解中让步更多,而有的地方则不愿有任何实质性妥协。长此以往,若复议案件的申请人在相似情况下不能得到同等对待,则会消解申请人对复议调解的信任。因此,在合意过程中,应注重参考先前类似合意案例,尽量对案件处理方式和判断标准保持一致,除非当前案件存在足以支持差别处理的实质理由。

(三)调解协议的效力规则

复议调解的最终成果通常以书面调解协议方式呈现。《行政复议法》第73条、第74条及第77条从不同角度确认了调解协议的法律拘束力。据此可归纳,调解协议至少具有“应予履行”和“可申请执行”等效力,并受内容不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益,不得违反法律、法规的强制性规定等反向约束。然现行规定仍偏原则化,实践中的操作路径并不清晰,尤其对调解协议的撤销事由、撤销主体与程序衔接缺乏明确规范,有进一步建构空间。

1.调解协议的撤销事由

与民事调解规则相比,复议调解机制在效力救济上呈现出不协调态势。民事调解尚允许在欺诈、胁迫等意思表示瑕疵情形下撤销调解协议,而行政复议调解相应救济路径不够清晰,法律体系建构仍有缺口。行政复议调解既是行政行为,也是契约行为,主体地位具有双重性,行为目的具有复合性。对此,其效力规制可参照行政协议审查,构建“合法性—合意性”双重审查的思路。

就合法性标准而言,审查维度包括事实、职权与程序等,审查标准包括明显越权、违反效力性强制规定及程序违法等。此类违法并非当事人处分所能覆盖,应由有权机关依职权作出效力认定。在后果上应根据违法的情节轻重,以重大违法和一般违法分别对应无效协议与可撤销协议。当然,考虑到实质性解决争议的制度目标,若存在轻微违法、瑕疵,且双方合意互谅认可的,不宜以不合法为由否决其效力。

就合意性标准而言,合意指向意思表示的真实性与对等性。当因欺诈、胁迫、重大误解或显失公平导致非自愿合意时,已经签订的调解协议当归于可撤销,情节严重的,当归于无效。同时,复议调解是对原行政行为的矫正,双方的“合意”有时是在压力下达成,行政机关可能承受纠错压力与绩效压力,而申请人则可能承受取证或时间等成本压力。因此,不能照搬行政协议的审查框架,除传统意思表示瑕疵外,还应重点核实是否存在为结案而实施诱导的情形,对法律后果、权利让渡与救济放弃是否充分释明,协商过程是否具备最低限度的对等性保障并留有反悔机会等问题。为此,有必要建立当场释明、记录留痕与二次确认等程序化确认机制。

当然,合法性标准与合意性标准可能存在竞合,行政机关所做的欺诈和胁迫可能被“滥用行政职权”等传统行政行为违法情形所吸收,显失公平也可能被“明显不当”标准所包含。对于上述竞合问题,在不影响处置后果的前提下,可根据个案情况选用事由。

2.调解协议的撤销主体与程序

在撤销主体上,合意性瑕疵的处理通常以“当事人主张”为主,但复议机关对协议是否基于自愿负有审核义务。合法性问题的处理则具有多种方案,大体可分为自我撤销、复议撤销与司法撤销三类。就自我撤销而言,参照一般行政行为的撤销逻辑,行政主体在行政行为存续期间发现行政行为违法后,有权自己撤销。这种撤销权属于意思表示到达相对人即产生撤销法效果的形成权。但由于调解协议具有双向性,行政主体的自我撤销不宜采取单一尺度,如调解涉及对申请人授益并已形成信赖者,应以申请人申请撤销为主,行政主体自我撤销权要审慎行使。可撤销事由源于后续情势变化者,则宜以协商调整为先,以恢复审理为兜底。就复议撤销和司法撤销而言,根据《行政复议法》第73条规定,复议机关应就调解效力作出确认,其内含着对已形成的调解结果依职权纠偏的职能。若发现调解协议违法,复议机关应相应作出撤销、不予确认和恢复审理等处理。对于调解协议的可诉性,最高人民法院在一起案件的裁判中曾给予回应,肯定其属于受案范围。整体而言,自我撤销偏向行政系统内的快速纠偏,复议撤销体现复议机关的监督纠错权能,司法撤销则是外部权威裁断,一般应按照“能自纠则自纠、未自纠则复议纠、复议仍难定则进入司法裁判”的原则进行分流。

此外,应当参照民事合同规则,针对信息不对称、当事人弱势或一次性重大让步等情形,为调解协议设定合理的反悔期或冷静期,规定申请人在签订协议后一定期限内有权无理由撤销协议或者对协议内容申请再次审查和确认。冷静期原则上为3个工作日,情形复杂的可延长至7个工作日,期限自协议签署且主要后果已释明之日起算。冷静期内申请人撤销协议后,案件恢复至调解前的审理流程。冷静期届满后,申请人不能直接撤销协议,其仍主张存在可撤销情形的,只能在法定期限内向复议机关提出撤销申请。

五、结语

在行政领域适用合意型机制,不可避免地要解决“合意”与“依法行政”之间的兼容性难题,行政复议中亦是如此。近年来,复议调解在规范上的扩容趋向,加剧了“依法”与“合意”这一组关系的张力。本文跳出传统的事前规制方案,将视角下沉到“合意”本身,分析化解纠纷的具体要素,旨在说明制度扩容语境下“合意”应当如何被识别、如何被运用,并在何处受到约束,从而力求在发挥复议调解“实质性化解行政争议”功能的同时,避免合意被工具化或越界使用。当然,本文提出的分析框架和制度建议还有待验证,对实践的指导意义也相对间接,但其至少提供了一种从过程视角平衡上述张力的策略或者方法。本文以复议为观察窗口,一是由于2023年《行政复议法》首次把调解从“有限适用”推向“全面适用”,问题呈现更集中,样本亦更充足;二是由于复议程序相对封闭,监督纠错与合意化解之间的张力可能被放大,把“合意”放在复议调解中推演,能得出更具解释力的结论。但这并不代表本文对“合意”构造的分析框架与结论不可延伸至合意型行政纠纷化解的其他场域,这也是下一步研究工作可予推进的议题。

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