一、引言
数字时代的政府变革和法治回应议题，正以如火如荼的态势席卷全球实务界和理论界。就学科分布而言，数字政府发展和治理模式变革引发政治学、公共行政、管理科学、认知决策等多学科的关注；而数字技术引发的法律机制变革，又因其“不对称性”的特点，不可或缺地需要引入计算机科学、工程系统学、大数据和人工智能等领域的交叉学科视角。在这样的学科背景下反观法学，尤其是行政法学学科对数字法治政府建设的议题，就不可避免地面临着传统行政法内外两重面向的新挑战。
就内部而言，数字政府的法治建设引发了几乎涵盖传统行政法学在原则论、规范论、主体论、行为论、程序论、责任论、救济论在内的整个学理框架的结构性争议，亟需回到法治理论的底层逻辑来辨析和回应数字时代给法治政府建设提出的挑战；就其外部而言，数字政府建设所面临的核心议题，无论是从“手段—对象”视角的观察，还是从“权利—义务”结构的展开，均不可避免地与前述诸多临界学科产生交叉。这就意味着，一方面需要拓展传统公法的研究疆域和方法论基础，来回应数字时代的行政法学新议题；但另一方面，这种临界跨越和交叉拓展的趋势，又会冲击传统法学知识体系和法律学方法论的基础。尤其是，过于宏观和泛化的观察视角，容易衍生学科属性的定位模糊，甚至引发对法学自身范式的聚焦虚化，以至于被认为是无处不在的“科技黑话”正在叫嚣传统公法领域。
本文试图回归到法学领域的传统路径，从司法救济的视角，来验证和辨析数字政府的法治建构所展现的主要议题，即政府如何通过数字加以治理、如何对数字加以治理，以及公民如何基于数字对政府责任提出新的诉求。写作有两个基本定位，一是，与应然视角相比，希望突出数字政府建设的实然层面，即作为法治运行系统的闭环机制，我国的司法已然面对怎样的法律争议；二是，与建构性的未来法治思考路径相比，重点考察现有部门法的释义学体系是如何被解释和适用于这些法律争议，以此为可能更具综合性和前瞻性的跨学科研究提供参考基础。考虑到裁判例选取的典型性和说服力，文本以最高人民法院所认可的行政审判相关案例为主要观察视角（下文以“判例”统称这一类案例及其在规范和事实层面所具有的拘束效力），通过典型个案管窥我国数字政府发展已然面临的现实争议及其法律解决方法，并以之展望未来可能衍生的法律议题和共同体一起勉力回应的方向。
二、通过数字化的治理：政府作用形态转变对法律机制的影响
通过数字化的形态来实现政府的治理功能，是数字政府发展最直观的方式。从早期电子政府（1.0版）倡导的无纸化办公，到数字政府（2.0版）推动政务平台化，到智慧政府（3.0版）致力于决策智能化，无不展现着信息技术对政府作用形态的深刻影响。围绕政府作用的数字化形态所引发的基础性争议，可以“希优公司案”为起点加以观察。
（一）以“希优公司案”为例的个案观察
“希优公司案”是最高人民法院公报案例中，首次也是唯一一次将“电子政务”概念明确引入司法裁判的案例。该案的主要案情是：在一起国际机场扩建工程所需高杆灯的国际招标采购案中，原告希优公司由于对招标机构组织的评标委员会的初次评审结论不满，两次向主管部门上海市商委提出书面质疑，要求重新评标。在被告上海市商委接收到异议申请并作出重新评标的处理决定后，评标委员会重新组织了评标，但复审结果与初评结论相同。被告采纳了评标委员会的复审意见，对重新评标报告予以网上备案，并由招标网“自动生成”中标公告，公告显示第三人艾伯克斯公司为最终中标人。进而，被告通过招标网出具《国际招标评标结果通知》，招标机构凭该通知向中标人发出中标通知书，并将结果通知其他投标人。原告不服，以“中标公告”违法为由提起行政诉讼。在案涉的多个争点中，行政决定的作出方式和送达程序，成为审查的重点。正如希优公司诉请的那样，“被上诉人收到上诉人质疑后，未向上诉人送达针对上诉人质疑的处理决定，也未告知上诉人是否受理质疑、是否启动重新评标等内容，其行政程序违法”。
一审法院将本案定位为“电子政务引发的新类型案件”，认为“原被告双方对被诉具体行政行为是否符合法定程序的争议，实质上是基于对传统与现代政府行政方式的不同认识”。在确认“电子政务有别于传统行政的最大特点，在于行政方式的无纸化、信息传递的网络化、行政法律关系的虚拟化等”之后，法院引用商务部第13号令《机电产品国际招标投标实施办法》（以下称《13号令》）第6条和本案所涉招标文件，认为：“原告希优公司对于机电产品国际招标、质疑处理采用网络化方式是明知的……选择本涉案投标项目，就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式。”由于《13号令》并没有规定以网络方式作出行政决定的，还要另外向相对人送达书面的处理决定书，因此“原告在接受电子政务化的行政处理方式后，又以被告未向其送达书面的处理决定书为由主张被告程序违法，缺乏法律依据，不予采纳”。二审法院延续一审思路，认为通过招标网完成相关程序符合相关规范，“行政程序亦无不当”。并且，二审法院直接证成了相对人的“数字化访问”，即“上诉人希优公司通过查看招标网上公布的上述内容即已知道被上诉人经过重新评标作出了维持原评标结果的决定……应直接向其送达针对质疑作出的处理决定的上诉意见，及其对于处理过程相关程序的质疑意见，因未提供相应的法律依据，不予采纳”。按照“裁判摘要”所明确的那样：“当事人在接受电子政务化的行政处理方式后，又以行政机关未向其送达书面处理决定书为由主张行政程序违法的，人民法院不予支持。”
（二）政府作用的数字化形态
“希优公司案”虽然代表着数字政府发展初期的法律争议，但它所触发争议的法律议题却具有典型意义，那就是数字化的行政交互（digital transaction）。通说认为，行政作用的外部化，无论在组织法、行为法还是裁判法中，都是非常重要的议题。换言之，行政主体的意思表示如何通过行政行为给予外部化，从而抵达法律关系的另一方主体，构成行政合法性判断的中心之一。从阶段论视角看，政府通过“数字化告知”与公众通过“数字化访问”，从而实现数字化交互，正是数字政府建设中实现技术和制度融合的重要法律议题。
1.数字化告知
数字化告知（digital notice），体现了对传统告知机制的转变，它指的是行政作用以数字化的表达方式和实施路径来实现行政行为的确立和法律效果的外部化。从法律结构看，行政告知通常具有两种类型：其一，与一般意义上的告示、公示、公布、发布、公开、通告、布告或者信息披露等相似，以“一对多”的信息传递方式来实现主体之间的法律作用机制。比如，政府对传染病疫情信息的公布，对环境影响评估报告的公开，就产品质量的监督抽查状况发布公告等。其二，则是具有“一对一”性质的信息传递功能和法律效果认定的行政作用方式，最典型的就是政府对具体行政行为进行的公告送达。前者在权益受影响的主体范围上相对开放，救济层面容易引发主体资格认定问题；后者则具有相对明确的外部主体，一般直接构成“行政相对人”，核心争点往往直指公告本身的合法性问题。
这两种告知模式在“希优公司案”中都得以呈现。就前者而言，本案所有关于招投标的信息公布都在特定网站进行，涉及相关利益主体从抽象到具体的限缩；就后者而言，针对原告方两次向招投标主管部门提出的质疑程序，被告最终呈现于外部的处理结果都是通过网络系统自动化生成的中标公告，中间完全没有二者的直接交互。当原告质疑后者这种数字化公告违背“一对一”的信息告知要求时，法院提供的正当性论证是一种“法律拟制”的思路，即“原告对于机电产品国际招标、质疑处理采用网络化方式是明知的”，因此“选择本涉案投标项目，就表明其接受网络化的招投标方式和相关质疑处理的电子政务化行政处理方式”。从告知同意的视角看，“从明知到接受”的解释路径可以理解为一种拟制的“推定同意”。
2.数字化访问
与“数字化公告”偏向政府端不同，数字化访问（digital access）立足公众端，指向行政作用的外部主体通过数字化方式实现政府信息和服务目标的获取。“希优公司案”中，按照相关规范要求，针对原告的质疑，被告需要区分不同类型的处理意见进行答复，但二审法院认为：“希优公司通过查看招标网上公布的内容即已知道被上诉人经过重新评标作出了维持原评标结果的决定。”这样，一方面，直接推定原告具备进行“数字化访问”的能力；另一方面，数字化访问又成为豁免政府在个案中针对质疑本身进行“一对一”式的处理结论答复，具体文书送达和利害关系人参与到质疑过程，允许其进行陈述申辩等正当程序要求的理由。这对于数字法治政府建设所提出的要求是，“数字化访问”本身隐含着对数字化作为关键信息基础设施所要求的国家供给和保护义务，同时，它还涉及数字鸿沟和代际公平性，数字化市场准入所可能引发的自主经营和公平竞争权，以及所谓的行政决策黑箱、参与性和透明度问题。当然，考虑到本案所涉争议的电子政务发展阶段和囿于司法审查的有限介入原则，法院借助实体规则的明确性，对电子政务行政效率的价值优先性，以及对数字化交互的正当性拟制，支持了行政行为的合法性。
（三）数字化转型对具体法律机制的影响
政府与公众之间进行“数字化交互”对于数字化行政的实现具有重要的意义，它勾连起数字政府建设从政务数据录目（cataloguing）的初级阶段，到组织形态重构和业务流程再造的整合阶段（intergration），并将最终带来政府治理方式的革新。但同时，它直接引发对相关具体法律机制的挑战，亟需现有公法机制在解释论和适用论层面的合法性回应。
1.送达机制：文本形式与程序节点
在法律层面，送达既是重要的文书制度，同时也发挥着“程序装置”的功能。当承载法律主体意思表示的内容通过某种文书形态加以表达，如何使这种文书所蕴含的意思表示能够通过合法有效的程序抵达相关主体，构成送达机制的实质。因此，送达制度一方面关乎意思表示承载之内容的形式化或程式化要件判断；另一方面，其自身构成独立的程序合法性判断，可能影响到行政行为的效力认定。
“希优公司案”的争点之一正是送达的合法性问题，这也是传统行政行为理论所奠基的外部性、成熟度、“明知或应知推定”、期限确认等法律机制的基础，因此法律体系对送达机制的设置都非常重视。尤其是，因为不同的送达方式所展现的权益保障力度存在差异，法律上就文书送达机制配置了优次顺位不同的要求。
通常而言，“越是能够保障当事人及时、充分知晓的方式，就越作为优先顺次来设置”。参照民事领域，行政送达也遵循首先采取直接送达，而后采取留置送达、委托送达、邮寄送达，只有当“受送达人下落不明，或者其他方式无法送达”时，才能够选择公告方式作为最后手段。这样的送达机制要求，在最高人民法院的多项判例中得以明确。近年来，尽管电子送达方式已经在行政程序中被广泛引入，但一方面，电子送达与公告送达依然存在机制上的差异；另一方面，在顺位机制上，公告送达依然后置于直接送达。并且法律往往还设置“告知同意”作为其合法性的要件。这也是为什么“希优公司案”会从“明知、同意”的拟制化角度，来论证本案中电子文本的形式和数字送达的方式具有合法性基础的原因所在。
2.从形式、程序到实体化转型
从表面上看，“希优公司案”的争议核心似乎围绕着行政作用方式的形式（书面还是电子）和程序（网络公告还是直接送达）展开，然而事实上，形式和程序都会指向实体部分。对于前者，文书制度本身不仅仅是形式问题，还关乎行为载体与内容的关系，可以溯源到行政作用究竟只是提供服务，还是剥夺权益，甚至是科处惩戒等实质性指向。司法实践中，文书的形式缺陷也会有区分地引发指正、补正、确认违法、撤销、无效等实体性判断的差异。在数字时代，还会引发相关电子签注、电子印章、电子证照、可信身份认证和电子档案等文书形式在“先行先试”和“互通互认”过渡期间的效力认定差异问题。对于后者而言，法律程序不仅仅具有工具性价值，还具有实体价值已经成为理论界和实务界的共识。通常说来，程序的实体价值还可以区分“实用主义”和“尊严主义”两种路径。实用主义指向“精确性”问题，它将程序的首要作用理解为“通过有组织、体系化地处理信息，从而保证行政活动实施有充分的知识基础”，由此，正当程序的功能也被形容为“通过最有效的方式来获得最精确的结论”。而从“尊严主义”视角看，正当程序本身就是实现个体参与和尊严价值的法律配置机制，它已经超越了“效用最大化”的实用主义框架而指向道义论架构。正如相关判例所确立的：“无正当理由直接采用网上公告送达的方式，实际上剥夺了原告的陈述申辩权。”换言之，此时的程序已经无所谓系统性纠偏成本的功利性，而是对个体尊严的剥夺。
（四）数字化的工具论面向：聚焦自动化行政
法治政府建设以服务和监管为起点，以责任和救济作为终端。传统学理上，借助对行政行为概念的提炼和抽取，实现主体和职权职责配置、程序和实体要件架构，以及审查和裁判规则的对接功能。由此也有学者认为：数字行政的重心就是自动化决策。“希优公司案”也涉及自动化行政，并可以之展望未来自动化决策及其可能的法律议题。
1.聚焦自动化行政
“自动化行政”的概念不算新鲜，19世纪末出现的交通信号灯本质上也是自动化行政，但直到大数据所引发的第四次工业革命，其鲜明特征及其所具有的“革命性意义”得以凸显。在我国，1999年推动以“政府上网工程”为核心的门户网站建设，就可以被视为信息化和办公自动化的初级阶段，相关规范已经开始采纳数字电文形式和数字互动的自动化雏形；2015年，以国务院政府工作报告首次出现“互联网+”为标志开启的“互联网+政务服务”，进一步拓展了公众获取自动化政务服务的具体形态、适用领域和程序环节，在行为类型上开始覆盖行政处罚、行政许可、行政给付，在业务流程上延伸到行政检查、行政执法等环节。与此同时，自动化行政也开始从程序自动化进展到实体自动化。从立足于技术流视角或者说信息性、程序性辅助的“服务功能”，发展至实体性的“决策功能”，开始助力数字政府迈向智能政府的蜕变。比如，借助辅助设备进行交通违法抓拍，在自动化前期主要是用于取证，到如今已经发展为自动生成处罚决定的技术核心。
在“互联网+”和“数据要素×”等行动计划之后，国务院新近发布“人工智能+”的行动意见，更是将自动化行政和数字政府建设的预期目标定位于迈向“算法决策”的跃迁。如果说，前期的“程序—实体”两元框架依然是法学界比较熟悉的法律控制和正当性路径的话，那么，以自上而下进行“如果—那么规则”（if-then rule）架构的“专家型系统”，在通过效仿神经网络结构而实现“机器学习系统”的突破之后，伴随着通用大模型和生成式人工智能在底层数据和算法上兼采更为复杂的技术结构，可以说，“算法涌现型系统”正在深度地迭代和交合前期的“规则遵循型”和“深度学习型”系统，产生更为“非对称性”和不具备“技术可还原性”的预测和评估系统。此外，开源大模型的本地部署也正改变以往政府部门更青睐于向特定技术方购买服务、在垂直的专业领域优化规则编码的做法，未来政府决策自动化将面临更大的透明度困境和合法性风险。
2.与近代行政法治结构的张力
以自动化决策为核心的行政作用方式转型，代表着政府通过数字进行治理的集成。按照《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》所提出的那样，“建构数字化、智能化的政府运行新形态”是数字政府建设的重要议题，它既包含着对信息技术的拥抱，又发挥着提升公共管理效率和公共决策科学性的价值，但同时，政府通过数字化的治理，也需要面对与传统法律机制设置和合法性控制所付诸的近代行政法治框架之间的可能冲突。
数字化背景下的自动化行政，一方面使电子程式越来越普及，外部信息交互可以摆脱传统程序对时空一致的环境要求，稀释法律主体之间进行面对面交流的具身依赖，实现政府的组织扁平化重构和业务流程化再造，提高信息流动的频次、密度和便捷性，对政府提质增效发挥里程碑式的价值；但另一方面，无纸化办公和数字化流程也使程序越发难以用特定的制度节点来加以界分。因此，近代行政法治为了解决“决策黑箱”问题从而在控制行政程序、约束裁量滥用所做出的，以自然人的个体感知和认知为基础所试图实现的参与度、透明性以及设置理由说明等程序环节的努力，也因为信息技术的嵌入实现决策的瞬间化和执法的非现场化，重新返回到“算法黑箱”时代。更为重要的是，因为人工智能所产生的深度学习“涌现效应”和“幻觉效果”，不少自动化决策即便是技术专业人士都无法知晓其内在机理，更遑论致力于实现代表民主正当性基础的“法律授权”所期待的那种容纳对特殊情境、个案差异及其可解释性的实质正义。换言之，自动化决策本身就具有“反裁量效果”，构成对形式法治和实质法治的双重挑战。未来，在“以数字化所引领法治化”的法律结构转型过程中，如何弥合以自动化决策为聚焦的政府形态变化与行政合法性控制结构相匹配的法律机制，实现以“整体协同、敏捷高效、智能精准、开放透明、公平普惠”为目标的数字政府建设，将是持续性的法治议题。
三、面向数字化的治理：政府规制体系的建构
数字政府建设除了通过数字技术广泛应用于政府管理服务从而“构建数字化、智能化的政府运行新形态”外，还承担着发挥数字政府建设对数字经济、数字社会、数字生态的引领作用，即实现“以数字政府建设全面引领驱动数字化发展”。这样，政府如何“面向”数字化实现治理同时纳入数字政府的视野。近年来，围绕着平台治理、数据治理、算法治理和人工智能治理，已经形成了非常丰富的学术成果。为了使论证更为聚焦，这里以数字产业中的数字经济为例，选取最高人民法院公报案例“曾某波案”，作为观察我国共享经济监管及其平台责任治理的窗口。
（一）数字经济监管和行政处罚：个案引入
“曾某波案”是关于私人小客车合乘（也称为顺风车）所引发的行政处罚案件。2017年某日，原告曾某波（居住地在长沙，工作地在益阳）驾驶自有车辆通过滴滴平台接到一笔搭载顺风车的订单。在车辆行驶至长沙市某处时，被被告岳麓区交通运输局的执法人员拦截并扣押。在出具《公共客运管理行政强制决定书》《行政处罚事前告知书》并完成听证程序后，曾某波被罚款2万元，后提起行政复议。长沙市交通运输局以处罚决定适用《长沙市城市公共客运条例》属于适用法律依据错误为由，确认违法并责令重做。于是，被告以原告“未取得道路运输经营许可证、擅自从事道路运输经营”为由，依据《道路运输条例》的规定做出罚款2万元的决定。曾某波向岳麓区政府申请行政复议，但复议决定维持该行政处罚决定。由此，原告提起行政诉讼，请求撤销被告作出的处罚决定书及岳麓区政府作出的复议决定书。
本案针对行政处罚合法性而提出，核心争议围绕着“利用网络平台预约载客”究竟属于顺风车合乘还是非法营运的行为定性展开。一审、二审法院均认为，根据《长沙市私人小客车合乘管理规定》，私人小客车合乘必须遵循不以营利为目的且出行服务范围限于本市行政区域的要求，曾某波接受跨区域合乘行程的行为违反了私人合乘的定义，并且根据被告所提供的价款认定标准可以得出其收益具有营利性质，因此所谓的搭乘行为已经属于“非法营运”，据此，可以根据《道路运输条例》做出行政处罚，原告诉请不予支持。但是，再审法院推翻了一审、二审判决。对于曾某波利用网络平台预约载客的行为定性，法院认为，首先，虽然顺风车不以营利为目的，但可以分摊合理的出行费用。其中的“能耗成本”不应简单地理解为根据车型、排量和合乘里程便可计算得出的“油耗”成本，而需综合考虑多项合理因素；其次，合乘出行的服务范围“限于本市行政区域”的规定，约束的是平台而非车主，不能“倒推得出”车主提供跨市域合乘在行为性质上就不属于私人小客车合乘的结论；最后，结合曾某波出行的时间、次数及路线等情况，可以认定原告搭载乘客的行为不以营利为目的，属于顺风车合乘。由此，以《道路运输条例》和《长沙市城市公共客运条例》为基础所作的处罚决定和复议决定均属于适用法律错误。
（二）共享经济监管的制度发展
“曾某波案”的争议虽然回归到“违反行政管理秩序所引发的行政处罚”合法性问题，但是，通过网络平台预约载客行为的行政管理秩序，则涉及数字时代的共享经济模式及其政府监管机制选择。传统上，出租车客运作为道路旅客运输经营的一个特殊类别，纳入道路运输管理和城市公共客运管理的调整范围，并且通过经营许可、资质认定、运价指导、服务监督以及准入控制等方式，确立起强监管模式。在数字时代，由网络平台打造出可以通过供需双方的信息撮合实现个性化出行的“网约车”形态后，“网约车”曾经作为共享经济的典型，引发理论界和实务界对于新旧业态竞争、平台经济属性以及法律适用冲突的一系列讨论。
1.规制对象的两元结构设置
我国政府在面向以“网约车”为典型的数字经济监管时，曾面临“科林格里奇困境”：一方面，对于新兴的数字经济业态，尤其是以“冗余性利用”（access to excess）为特质的共享经济模式，过早的规制体系建构和监管措施落实，会增加科技创新的成本，阻碍新经济模式的发展；但另一方面，长时间的监管真空，也容易导致市场的野蛮生长，引发丛林效应甚至是公地悲剧。可以说，政府一度面对新旧业态的转型竞争、央地管理的权限配置，以及相关负外部性的治理需求等压力，直到2016年确立起网约车和顺风车的双轨制体系。在双轨制体系下，一方面，对于以营利为目的的平台预约载客，纳入“网约出租车”（与“巡游出租车”并列）的监管范畴，属于道路运输的公共客运经营范围，接受行政许可等市场准入前阶限制的严格法律要求；另一方面，顺风车合乘被排除出租车范畴，它属于“不以营利为目的，由合乘出行提供者通过互联网方式事先发布个人驾车出行信息，由出行线路相同的人选择乘坐合乘出行提供者的非营运小客车，分摊部分出行成本或免费互助的共享出行方式”。换言之，交易并不意味着盈利，共享和合作才是顺风车的实质。作为鼓励发展的对象，顺风车合乘也被明确地授权给地方政府加以属地管理。这就标志着，从中央到地方的规范层面，“顺风车”与“网约车”确立有不同的法律行为性质，分属于差异化的监管体系。
2.顺风车属地监管的实践困境
从“闲置资源优化配置”的视角看，顺风车模式契合共享经济的实质，代表着技术平台配置闲置资源从而实现多元价值目标的新形态，能够为“过剩产能（excess capacity）提供临时准入（temporary access）”。按照国务院要求，“私人小客车合乘有利于缓解交通拥堵和减少空气污染，城市人民政府应鼓励并规范其发展”。在《网约车暂行办法》授权后，各地政府纷纷出台专门规定，落实对顺风车的属地化管理。然而，受制于区域经济差异、地方监管惯性和执法便宜性等因素，不少地方监管规范显现出与共享目标相悖的情境设置。比如，不少地方规范对顺风车做出不得提供跨区域合乘、限制顺风车合乘的每日订单数量，以及严格合乘信息发布的顺次要求等规定，引发不少行政争议。更为重要的是，在地方执法和司法认定的倾向性态度上，为了防止“名为顺风车、实为网约车”的制度套利，不少地区遵循“一旦违反属地规范对于顺风车监管的要求，合乘出行提供者的行为就会被化约为非法营运”的简单思路，启动道路客运经营的规范体系，将网约车的准入控制等强监管机制套用到顺风车。这就出现了以“曾某波案”为典型所争议的核心法律问题：在二元规制体系下，不符合地方管理规范的平台预约出行在行为性质和法律适用体系中该如何定位？其本质，也就是面向数字化的政府监管边界问题，这里的行政法律责任包含平台和车主两个层面。
（三）平台责任的强化与延展
法律作用机制是一个整体。行政处罚作为事后监管的典型手段，是对前阶监管体制设置的二次责任配置，因此行政处罚的合法性通常需要追溯到行政管理秩序本身。在“曾某波案”中，法院除了论证合乘行为性质是否违反行政管理秩序外，通过对平台责任的强化与延展，试图改变以往顺风车诉讼中完全或者基本不考虑平台而处置车主行政违法责任的现状。
1.平台责任的讨论
平台的出现是“数字革命”的标志性事件之一，平台责任本质上是数字时代责任追究体系的基础，因为无论是面向数据、算法还是人工智能的规制，都离不开对平台责任的配置。学说史上，平台责任曾经围绕着“管道说”、“守门人说”、“新统治者说”和“新公用设施说”等角度进行过探讨。从数字监管和行政责任角度看，平台责任可区分为三个维度：其一，从责任类型层面看，平台责任究竟仅仅涉及信息内容服务还是包含产业服务？其二，从法律关系角度，它对于商户的行政违法责任追究，应承担完全的主体责任还是附带责任？其三，从责任性质角度看，平台究竟应该承担的是经营责任还是管理责任？这些议题都在曾某波案中得到体现。
2.为什么是平台主体责任的强化和延展？
平台是数字时代的新型组织体，它不仅仅作为市场经营参与者，并且是具备公权力属性的准管理者。通常说来，平台、商户和消费者是构成数字经济的三方主体。平台责任首先是作为信息服务提供者，对信息内容治理承担主体责任，并在此基础上叠加可能的管理责任。这种责任关系同样适用于平台、车主、乘客三者。然而“曾某波案”实现了对于顺风车监管平台主体责任层面的突破。法院强调：不仅“对合乘信息负责的是合乘平台而非车主”，并且“与乘客建立搭乘服务关系的是平台而非车主”，由此，被告“未处罚真正的责任主体平台公司属于处罚对象错误”。这样，平台责任借助个案裁判实现了对责任形态的超越：其一，突破平台公司作为“合乘信息提供者”的身份，拓展到“搭乘服务的提供者”；其二，豁免了车主在客观上（可能）违反相关合乘规定的违法行政责任，相应责任被吸纳到平台的“主体责任”；其三，延展了主体责任的类型，即法院强调“平台应承担承运人责任和相应社会责任”。可以说，尽管平台需要承担超越单纯经营者、信息服务提供者和信息内容监管者的法律责任，已经成为国内外学理和制度实践的共识，但是“曾某波案”对于平台责任的扩展，依然具有极大的突破性。当然，这种借助于合乘平台所确立的主体责任机制能否延续到一般的平台责任，是可以进一步讨论的话题。
（四）面向数字化的政府监管：规制体系建构
面向数字技术、数字经济和数字产业的发展，政府监管任务不断凸显。尽管“曾某波案”呈现在判例中的争议围绕着行政处罚展开，但其本质依然是共享经济的政府监管和法律责任配置体系。在面临着法律如何介入技术的“科林格里奇困境”的当下，作为事前监管的政府规制模式的选择就显得极为重要。一方面，面向数字化的政府规制，需要保持包容审慎的立场，思考法律干预与科技创新之间的关系。在政府规制的立场选择上，以强调灵活、应变和包容性的回应性规制、试验性规制、适应性规制和合作式规制，和以强调场景和细分领域的“通过设计的规制”、精巧规制、元规制、分类分级监管等等，都作为政府面向数字化治理的规制选项。另一方面，无论是在商用领域，还是政府自身建设中，数字技术的发展都已经初步展现出了数字治理自身的结构和模式。比如商业领域的用户画像、算法推荐和具身智能的应用，数字政府建设中的数据驱动、智能泛化和平台中心，都已经表现出数字本身的治理能力。因此，着治理需求，即所谓“治理的治理”。与民法机制的实施依赖于个体的主动性，侧重于事后的填补性救济，并且不强调预防效果相比，公法对于数字治理的架构则面向公共化建构，重视预防和威慑功能，能够补给个案救济仅仅局限于矫正正义的短板，从而发挥分配正义的整体性功能。因此，如何实现对数字技术和数字治理的治理，政府规制体系的架构就成为重要的法治议题。
目前，无论是对平台、数据、算法还是人工智能，都已经形成了一定的规制结构和行政责任体系。甚至有学者强调应当确立平台的无过错责任来强化对产业监管和算法风险防控的力度。从某种意义上看，“曾某波案”可以视作“通过司法的规制”来凸显平台责任的案例，并且，它还将政府监管责任本身纳入平台责任的讨论。就是说，之所以豁免合乘车主的行政违法责任，其中原因之一正是在于“所有平台数据受到政府部门监管……平台行为也是受政府监管的行为”，因此“基于对政府行为的信赖而按照平台提供的信息从事的搭乘行为应受到法律保护”。这本身也代表着对平台“管理责任”的判例确认。可以说，在规制体系建构的思路下，传统以规范主义为基础的控权理论，正在面临功能主义视角下目的导向性的拓展。一方面，政府需要甚至依赖平台的治理已经是一个事实，监管机构正通过不断向平台企业转移平台治理责任实现功能主义路径中的初次责任分配，司法系统也对接这种思路，强化平台管理责任；但另一方面，这种平台责任体系，由仅含有限的民事责任到新增的行政监管责任进行“单向度深化”的历程，尚需要通过对监管机构的责任更新来实现二阶制的责任分配进程，从而实现公法责任的适当配置。
四、基于数字化的政府责任诉求：以数据隐私保护为例
基于数字化的发展，公民对于权益保护诉求和政府责任追究层面也存在新的议题。当然，无论是从工具论还是从对象论角度，政府通过数字的治理和政府对数字的治理本身都会引发公民对权益保护和政府责任的诉求。为了聚焦论证，这里以数字时代的数据隐私保护作为典型，讨论“权利—义务”框架中的数字时代特征。“杨某权案”可以为这种基于数字化的新型权益保护和政府责任诉求变革提供一个观察视角。
（一）“杨某权案”的引入和裁判思路
“杨某权案”发布于2014年，是最高人民法院公布的“政府信息公开十大案例”之一，围绕知情权与隐私保护的利益冲突展开。该案的基本案情是，原告杨某权向肥城市房产管理局等单位申请廉租住房，因其家庭人均居住面积不符合条件，未能获得批准。于是，杨某权申请公开保障性住房的分配信息并公开所有享受该住房住户的审查资料信息（包括户籍、家庭人均收入和家庭人均居住面积等）。肥城市房产管理局于2013年4月15日向杨某权出具了《关于申请公开经适房、廉租住房分配信息的书面答复》，答复了2008年以来经适房、廉租房、公租房的建设、分配情况，并告知，其中三批保障性住房人信息已经在肥城政务信息网、肥城市房管局网站进行了公示。杨某权提起诉讼，要求一并公开所有享受保障性住房人员的审查材料信息。
一审法院以“此类信息涉及公民的个人隐私，不应予以公开”为由，驳回原告的诉讼请求。但二审法院认为，保障性住房本身遵循公示制度，“申请人据此申请保障性住房，应视为已经同意公开其个人信息”，符合未修改前的《政府信息公开条例》第14条第4款“经权利人同意公开的涉及个人隐私的政府信息可以予以公开”的规定。并且，当涉及公众利益的知情权和监督权与保障性住房申请人一定范围内的个人隐私相冲突时，“应首先考量保障性住房的公共属性，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和住房保障制度的良性发展”。延续二审思路，最高人民法院在本案“典型意义”部分，着重对公众知情权和公民隐私权二者发生冲突时的处理规则展开论述。一方面，保障性住房制度作为一项社会福利制度，“直接涉及公共资源和公共利益”，存在有限资源的竞争性关系；另一方面，在强调原告作为具有竞争关系的“利害关系方”、知情权与监督权较之以享受保障性住房人的隐私权具有更高位阶后，认为“相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提”。这样，第三人同意要件不具有实质影响，竞争权人的知情权与监督权优位于第三人隐私权的规则得到确立。
（二）法律规范适用的可能冲突
有关知情权与隐私权之间的冲突，在公法和私法领域都有过学理讨论。就实定法立场看，“杨某权案”发布于2014年，彼时的《政府信息公开条例》尚未修改，个人信息保护领域的专门立法也尚未出台，总体而言，数字隐私保护呈现立法规范的分散化、法益保护的受限性等特点。作为本案的规范基础，未修改前的《政府信息公开条例》第14条第4款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”这一条款的本质是豁免条款，确立的是政府信息公开的一般豁免规则及其法定例外。其中的例外包含两种情形：一是权利人同意；二是行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响。前者围绕第三人的同意机制展开；后者主要涉及利益衡量。二审法院正是基于对该条款的法律适用，通过展开“经权利人同意”和“公共利益”这两点，支持了本案原告的主张。
随着数字化进程到来，数据隐私渐趋呈现出样态的复杂性和保护的紧迫性，亟需更高位阶、体系化和专门性的法律加以规范。一方面，从立法体系看，刑法增添涉及个人信息的相关罪名、《民法典》确立“人格权篇”实现对隐私权和个人信息的保护，到以安全监管为立法定位的《网络安全法》和《数据安全法》明确对政府履职中公民隐私和个人信息保护义务和法律责任设置，再到以《个人信息保护法》为标志的“基础性法律”实现对个人信息的集成性保护，立法实现了规范位阶的提升和体系化作业。另一方面，从法益保护力度看，无论是《民法典》还是《个人信息保护法》，都对隐私和个人信息做了界分处理，赋予了“特殊个人信息”（私密信息和个人敏感信息）比一般个人信息更高的法益保护密度。从这个角度看，“杨某权案”所适用的既有规则也需要结合新的法律规范，在考虑法律位阶变化、法益结构调整和法律规范冲突的前提下，重新梳理基于数字化的权利诉求和个案适用。
1.关于“告知同意”的程序认定
“告知同意”既可以理解为一个程序整体，也可以分置为两个构成要件。通常，告知是同意的前提，同意是告知的可能结果。规范层面，一般推定“有同意必有告知”，反之不然。“同意”作为数据隐私保护领域一项重要的合法性构成要件，其本身在立法表达上有多重形态，这些不同表达代表着不同的法律要求。比如，明确同意、单独同意、书面同意，以及“明示同意”的不同表述，代表着法律对借助于“同意机制”所给予的对应不同数据隐私的保护密度的差异。按照比例原则的要求，越是涉及重要的权益，越是涉及权益限制的严格程度，越是需要遵循当事人的自我控制权，这样，同意要件的密度也就随之提升，有时还会一并提升告知义务的法律要求。
早在数字化驱动的数据隐私保护立法体系确立之前，《政府信息公开条例》也有“告知同意”规范，用来作为体现对隐私权益保护的要求。相关判例中，最高人民法院再审的“齐某喜案”，承认第三人隐私可以被行政机关用来作为信息内容上“区分处理”信息公开的标准。最高人民法院再审的“张某清案”中，即使公开的信息已经对隐私部分进行遮挡处理，但因为第三人曾明确表示不同意公开，法院据此认为，行政决定（包括复议决定）没有遵循正当程序要求即做出对第三人的不利处分，属于程序违法。它们对于隐私权保护的力度，都属于超越了“杨某权案”的个案规范。
保障性住房的公示制度确实是政府信息公开的途径之一。但是，通读《廉租住房保障办法》和《经济适用住房管理办法》中的保障性住房分配公示制度，以及《肥城市民政局、房产管理局关于经济适用住房、廉租住房和公共租赁住房申报的联合公告》的信息调查核实和张榜公示要求，它们是否能够支撑现有数据隐私立法所要求的“明确同意”或“单独同意”，需要重新审视。按照《信息安全技术个人信息安全规范》规定，收集个人敏感信息前应征得个人信息主体的明示同意，确保同意是其在完??全知情的基础上自主给出的、具体的、清晰明确的意愿表示（第5.4.b条）。这里既有知情的特殊要求，更有同意的特殊要求。那么，在“申请时”愿意公开相关隐私的立场，能否直接推定为“申领后”依然同意公开的意愿；司法认定其“应视为已经同意”的“推定同意”，能否与法律规定中的“明确同意”相等同？尤其是，当政府信息公开申请面向的是针对未来的、不定时、不确定受众范围的第三人隐私，是否应该在数据隐私保护体系化的时代有更为严格的要件限制和保护力度，都是值得考虑的问题。
2.关于利益衡量和必要保护措施
与告知同意要件的界定既有关联又有区别的，还涉及利益衡量问题。在二审法院宽泛地对作为监督权和知情权的公共利益与作为隐私权的私益进行衡量的基础上，最高人民法院在“典型意义”部分，着重强调了保障性住房面临“供需缺口”的现状以及“轮候申请人”的机会利益。原告诉请之所以能够获得支持，其知情权和监督权还需要仰仗其作为“利害关系方”的独特身份，即享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权冲突时，优先保护较大利益的知情权、监督权。法院据此认为，“相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提”。
然而，这种以“全有或者全无的方式”所作的利益衡量判断，是否符合基于数字化所确立的数据隐私权益保护体系，已然需要转换情景进行分析。正如同《数据安全法》第38条明确地将个人隐私和个人信息的概念给予区分，来拘束国家机关履行法定职责中的数据收集使用一样，《个人信息保护法》也在体系上将个人敏感信息与个人信息进行界分，这样，数据隐私的权益保障体系实际上已经改变了《政府信息公开条例》第15条所界定的“个人隐私”的概念。换言之，倘若说原有第15条所界定的个人隐私可以做狭义理解的话，那么以《个人信息保护法》为基础的立法已经提升了个人信息保护的法益位阶，个人信息也应当一并纳入第三人权益保护的范畴。这些法律规范，体现出基于数字化的权益保护对于信息使用者的约束。由于《个人信息保护法》采用公私一体化的立法模式，相关规范也一并约束行政机关，包含公开政府信息的法定职责。基于此，围绕着个人信息处理的必要性、最小限制与禁止过度、原则上不公开处理等要求，就需要用来重新审视涉及个体数据隐私权益的政府信息公开制度适用。尤其是，按照《个人信息保护法》第28条第2款的规定：“只有在具有特定的目的和充分的必要性，并采取严格保护措施的情形下，个人信息处理者方可处理敏感个人信息。”由此，在可能采取区分内容进行差异化公开、尽可能在满足公共利益（如知情权和监督权）的前提下实现对个体权益损害的最小化（如“隐匿化”或者“去标识化”），以及采取相关措施实现数据隐私安全保障义务的前提下，进行对公益和私益的法益衡量，应当成为基于数字化的数据权利保障体系的法治要求。
（三）基于数字化的权益诉求结构扩张
大数据驱动被认为是第四次工业革命的核心特征，这也引发了数据隐私作为数字时代个体权益诉求的焦点。从数字政府建设角度看，无论是基于数字的治理，还是对数字的治理，都离不开对公共数据的使用，而公共数据密切关涉个人隐私数据。这也导致传统法律框架和判断标准在面对数字时代需要进行结构性拓展，应接以数据驱动、智能泛化和平台中心为特征的数字政府建设。
1.主观法体系与客观法秩序的交错
与既往隐私保护的主观性诉求散见于相关个别规范相比，以《个人信息保护法》颁布作为标志，基于数字化的数据隐私权益保护实现了整体性、体系化和专门化的立法保障。尤其是，《个人信息保护法》明确其立法目的是为了保护个人信息权益，抵御任何组织、个人对自然人信息权益的侵害，具有非常鲜明的主观权益保护和对抗外部干预的价值取向，从公法视角看，代表着对消极权利所确立的主观法体系。与此不同，《政府信息公开条例》的立法定位是以公开为原则，要求政府积极地履行公开义务，其本质是以公开政府信息的客观法秩序建构为面向。这二者之间的张力正基于数字化的深入而显现。一方面，数字化的技术方案能够使得政府信息公开更加便利化和集约化；但另一方面，政府信息公开也因为数字化驱动而产生更多的信息泄露风险。实践中，在涉及惠民性补贴、农村土地收益补助、民政类社会福利救济等领域，以往作为政府信息公开机制的常态化个人敏感信息披露，已经越来越引发数据隐私保护的主观公权利救济争议。对涉及公民个人隐私的相关信息采取去标识化或者隐匿化举措，已经成为行政和司法实践所认可的主流趋势。除了在技术手段上通过办公软件的程序设计，促使信息在上传网络或者通过其他数字途径公开之前，进行匿名化或者去标识化处理外，最高人民检察院的相关指导性案例也明确：对“低收入住房困难家庭”不再公示申请人身份证号码、家庭所在社区、家庭成员关系、家庭人口数、困难具体情况等隐私数据。这也是为什么有学者会提出《个人信息保护法》以私主体处理个人信息为主要场景来建构规则，需要结合主客观法的要求，来应对公共机构的数据隐私问题。
2.内部行政关系与外部行政关系的融合
以数据隐私保护为典型展开对基于数字化的权益诉求的分析，还体现于内部法律关系与外部法律关系的结构深化。传统上的政府信息公开属于外部法律关系，一方面，它原则上回避对内部事务信息和过程性信息的公开义务；另一方面则是对可能包含着个人数据的政府信息予以外部公开，产生外部效力的行政职责行使和当事人权利诉求。但数字政府建设中的数据机制已经突破政府信息公开模式，延伸到政务数据共享和公共数据利用的多重机制。其中，新近生效的《政务数据共享条例》，规范的正是政府部门因依法履行职责需要使用其他政府部门的政务数据，或者为其他政府部门提供政务数据的行为，其本质是在行政内部关系中的数据聚合共享机制。然而，由于政府部门的政务数据共享，也涉及对个人数据和非个人数据的区分，因此也可能引发对以《个人信息保护法》为基础的个人信息保护争议，甚至“涉及个人信息的政务数据共享由于具有个人信息共享和政务数据共享的双重性质，同时触及两套截然相反的制度逻辑”。司法实践中，也已经出现内部数据在进行政务共享时产生外部化效果所引发的争议。同时，在政府信息公开、政务数据共享之外，公共数据的外部利用也正成为数字化时代数据场景的重要组成部分。这样，围绕着政府面向的数据公开、共享和利用就呈现出法律关系在内部和外部的综合交错。
3.复杂的利益衡量：价值取向和衡量结构
政府信息公开、政务数据共享、公共数据利用，这三种与政府紧密相关但又分属不同属性的数据制度，本身就存在张力。再加上以个人信息保护为基础的主观权利面向，使得政府在围绕着与数据相关的履职过程中的利益衡量分外复杂。首先，数字政府建设本身就要求政府提供基础信息设施，并且承担网络、数据和信息安全的基建、维护和相关保障性义务。从这个角度看，政府必须承担积极作为的义务，负有确保监管和安全面向的利益取向。其次，当数字政府建设以大数据驱动作为基本特征时，无论是政府信息公开、政务数据共享，还是公共数据面向外部的开放利用和授权运营，都可能涉及复杂的数据形态，涉及对个体数据的使用。此时，就需要面临数据的公共性用途与私人的数据隐私保护之间的问题，即公共利益与私人权益之间的平衡问题。此时，政府对数据的使用，具备消极面向的防御色彩和正当性论证义务，需要突出主观权利保护的价值取向。最后，由于个人数据的复杂性以及所承担的公共性义务的差异性，法律配置的保护密度亦存在差异。比如有学者就提出要以隐私、信息和数据的三重差序格局进行数字权利体系的架构。即使在个人数据隐私保护领域，个人信息的权利属性和内涵外延早已超出了传统人格权、隐私权的范畴，被认为兼具了人格、财产、数据、信息安全等的复合属性，底层逻辑上还涉及对自我控制权还是发展期待权等价值的冲突。此外，由于数据利用既是数字行政的具体制度场景，本身也是科技创新得以发展的底层技术要素，因此，涉及对数据隐私权益保护的利益衡量还需要兼顾科技创新的面向。
五、结语
数字时代仿佛“神幻时代”。一方面，它寄寓人类无限畅想，科创革命和“大数据神话”的未来已来；另一方面，它衍生出不确定性风险和不对称性结构，犹如“人工智能幻觉”（AI hallucination）般真假难辨。可以说，叠加了技术和制度双重面向的数字政府建设的法治议题，也面临着在积极拥抱科技赋能的同时，亟需消极警惕法治风险的双线作业。
对于“通过数字化”的政府治理而言，数字政府建设一方面需要怀抱“政府即平台”的理念，通过构建智能集约的平台支撑体系实现政府内部自身的迭代升级，通过信息技术运用来促进外部的政府履职和政务运行方式数字化转型；但另一方面，通过数字赋能政府治理也可能受到数字技术自身的反噬，不仅引发既有法律机制的匹配和更新问题，并且可能产生数据孤岛、算法黑箱、数字鸿沟等“数治权力利维坦”的新问题。对于“面向数字化”的政府治理而言，政府角色应该保持包容审慎的基本立场，巧妙地选择规制介入的时机，设计规制结构的密度，从而实现对数字创新的保护。但同时，包容审慎并不意味着消极怠惰。既有的学理和实践已经为所谓“破坏性创新”提供了大量富有洞见的治理方案，可供政府在治理工具箱中选取合适的手段以应对更具场景化的目标实现。对于“基于数字化”的政府责任诉求而言，以数据隐私为典型场景的利益衡量面对复杂的政府制度，需要调和公开、共享和利用在主客观法律体系、内外部法律结构以及更为宽泛的价值目标之间的均衡。
正如同数字技术所越来越呈现的非线性和不可预测性的“涌现效应”（emergence）一般，数字政府的法治议题也面临着诸多需要超越学科边界、融合交叉知识体系和方法论基础的应对方式。司法裁判作为法治环节中最后闭环的救济机制，虽然已经完全不足以涵盖数字法治政府建设所面临的全部议题，但是它为这个宏大而不断变化中的系统作业提供了最直观、最底线的法律争议的聚焦点和观察点。同时，既有的法治框架能否解决以及该如何解决数字时代的法律问题的回答，也会夯实法学学科发展在代际和交叉中的主次和承接关系，从而为数字时代的法治政府建设提供基础性的框架，未来，数字法治政府建设的法学议题也将不断从事后救济端与事前治理端得到延展和丰富。
