摘 要:数字技术促成监管部门的执法权力呈现智能化和自动化趋势。这主要表现为监管规则的数字化、监督守法情况的数字化以及行使制裁不守法行为的数字化。政府监管流程数字化运行可以有效提升执法质量和效能,同时也伴随着合法性风险,即数字化监管规则逃逸法律约束、数字技术反噬执法人员和监管对象的法律主体地位、技术理性压制规范理性而减损执法质量。为应对监管流程数字化运行所引发的合法性风险,需要落实算法规则与法律规则的契合性、稳固执法人员和监管对象的法律主体地位并保障数字化监管的执法质量。
关键词:数字政府;监管流程;执法质量;合法性控制
一、引言
党的十九届四中全会明确提出数字政府建设目标,并要求建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则。紧随其后,《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》提出全面建设数字法治政府。数字法治政府是法治政府的数字化转型,是数字政府的法治化规训,核心在于运用互联网、大数据、人工智能等技术手段促进依法行政,实现政府治理信息化与法治化深度融合,优化革新政府治理流程和方式。
受此推动,数字技术与政府权力的嵌连交融愈发贴合紧密,数字技术对政府权力的革新改造愈发广泛深入。例如国务院办公厅印发的《提升行政执法质量三年行动计划(2023—2025年)》强调进一步提升行政执法信息化、数字化水平,将数字技术作为提高行政执法质量和效能的重要手段。政府部门借助数字技术优化配置执法资源、发现监管对象的不守法行为并作出处理。在监管实践中,“违法预测系统”“自动量罚系统”“非现场监管”均是数字技术被应用于监管活动的具体表现。在此基础上,政府监管流程呈现数字化运行趋势,即政府部门开始以数字化方式行使监管权力,实施执法行为,并以之作为监管目标的达成方式。然而,在数字政府建设背景下,政府监管流程的数字化运行是否会服膺于合法性控制,存在哪些合法性风险,又应如何化解?
为回答上述问题,本文首先分析数字技术对政府监管流程的数字化改造,概括政府监管流程数字化运行的基本模式。在此基础上认为政府监管流程数字化运行既可以有效提升行政执法质量和效能,也存在与依法行政相抵牾的侧面,这会引发一系列合法性风险。最后,本文尝试提出政府监管流程数字化运行的法治化路径,构建数字技术应用基础上的监管权力合法性控制机制。
二、监管流程数字化运行的基本模式
通常认为,监管主体所实施的监管活动主要涵盖三个方面,即制定监管规则、监督监管对象的守法情况并对不守法行为施加制裁。相应地,政府监管流程数字化运行的基本模式也主要包括三个方面:监管规则的数字化、监督监管对象守法情况的数字化以及制裁不守法行为的数字化。
(一)监管规则的数字化
在依法行政框架下,政府监管活动内含于行政执法之中,需要严格遵循事先制定并向公众公开的监管规则。监管规则的规范功能主要体现在两个方面:一是为监管部门行使监管权力提供实体和程序规则,二是为监管对象提供行为守则。在以往,监管规则主要体现为不同效力位阶的法律规范文本,即宪法、法律法规、规章以及行政规范性文件。这些监管规则经由法定程序制定,并体现为严整的格式文本。但在数字技术应用场景中,监管规则被转换为计算机程序中的算法规则,即由0和1二进制代码表示的符号序列。法律规则的规范效力和其包含的立法意图将通过执行算法规则来实现。这便是学理所言的“法律算法化”或“法律代码化”。在此基础上,算法规则为监管部门行使监管权力提供实体和程序规则,并为监管对象确立守法与违法的行为标准。
比如在环境监管领域,环境监管法律规则通常具有较高程度的复杂性,这对执法人员的专业能力提出了较高要求,也对监管对象带来了守法难度。基层执法人员业务水平参差不齐,无法保障法律规则适用的统一性,这就为“人情执法”“金钱执法”留下了生存空间,从而引发监管俘获的负面结果。为解决这一问题,监管部门尝试运用技术手段简化法律规则,将复杂的法律规则转化为清晰、明确的算法规则。如南京市环保局便借助技术手段,对法律规则进行违法行为和违法后果的二元解构,然后对违法行为和违法后果进行多重细化分解。经由前述操作,违法行为的构成要件与法律后果被拆解为数字执法系统中可量化、可运算的算法规则。而且,借助数字系统的强运算能力,通过解构法律规则所形成的算法规则具有接近个案事实的具体化程度,这使得执法人员能够通过调用算法规则获得个案处理结果。
在框架性立法模式下,为监管部门提供执法依据的法律条文充斥着不确定法律概念,以便尽可能涵摄复杂多样的个案事实。与此同时,这也为执法标准的统一、法律适用的可操作性带来了负面影响,同案不同罚、执法尺度存在不合理的区域化差异等现象较为常见。和法律规则相比,算法规则在明确性方面具有明显优势。法律规则是由人类自然语言表达的格式条文,而自然语言具有多义性和歧义性,同一语词可在不同语境下传递出多元语义,不同语词亦可表达同一语义。由于立法者多使用富有抽象性的语词表述法律规则,这会加强自然语言的语义复杂性。抽象概括、语义复杂的法律规则不利于明确监管部门的执法标准和监管对象的守法标准。不同于法律规则,算法规则是由0和1二进制代码构成的符号序列,追求语义表达的唯一确定性。在技术层面,算法规则必须满足有限性、明确性和有效性,即算法所包含的运算步骤有限,且每一个步骤必须有精确的定义,并能达到预先设定的计算结果。这使得算法规则与抽象概括的语法表达不相容,也就不存在法律规则所具有的模糊性缺陷。基于此,算法规则可以为监管部门提供更为明确的执法标准,并向监管对象提供具体的行为指令。
(二)监督守法情况的数字化
行政执法过程本身就是一个数据收集、分析以及应用的过程。为监督监管对象的守法情况,及时发现并纠正违法行为,监管部门需要获取充足的执法数据。在以往,执法数据的获取主要依赖于人力进行,并主要表现为“文件资料、监控录像、录音等的查询翻阅”。既无法实现常态化防控,亦容易存在时空死角。所以监管部门往往通过突击式检查、游击式执法以及特定时段的“突击行动”来获取监管对象的违法情况。但这不利于风险的发现和预防,也无法及时阻止风险的实害化转变。
数字技术及其营造的数字环境,为执法数据的收集、分析和应用塑造了便利条件。数字技术的种类多样,但其功能均指向将各式数据转化为计算机可以识别的机器语言,并进行加工、储存、分析以及传递等操作。当前的数字技术主要包括大数据、云计算、人工智能、物联网、区块链和5G技术,这些数字技术均服务于数据的规模化收集、深度分析与智能应用,塑造数字化场景并产生自动化和智能化的技术现象。对数据的收集、分析与应用将贯穿数字化治理的全过程,并构成政府数字化运行的基础。数据不仅是一种具有极高经济价值的生产要素,而且正在成为提升行政执法质量和效能的治理资源。
在前述背景下,监管部门可以借助数字技术对监管对象的行为数据进行持续性地实时记录,并借助数据挖掘、机器学习等数据处理技术对违法行为进行自动甄别与风险预警。这可以有效克服基于执法经验对少量数据进行简单分析的人力短板,实现对海量数据的深度分析与应用。此外,数据具有非排他性、零成本复制以及所有者与使用者相分离等特征,而且依照大数据思维,数据聚合更能产生有价值的知识。所以数字政府建设特别强调数据在行政机关之间的流动共享。如《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》明确要求“加强数据汇聚融合、共享开放和开发利用,促进数据依法有序流动”。《提升行政执法质量三年行动计划(2023—2025年)》将“推进行政执法数据互联互通”作为健全行政执法和行政执法监督科技保障体系的关键举措。在全国一体化政务大数据体系建设的背景下,行政机关之间的数据共享可以实现数据的系统性整合,避免数据的重复收集、分析,从而在最大程度上提升数据的利用价值。
在监管实践中,通过大数据处理、数据共享平台等数字技术手段获取违法信息、监督守法情况已较为常见,学理将该现象称作“非现场监管”。如在道路交通管理领域,能够全自动抓拍和提取交通违法行为证据链的机器人已投入实践应用。这款人工智能机器人可以对随意变道、加塞、逆行、占用公交车道等违法行为智能截取符合证据要求的三张图片,并能代替人工审核。而在税务监管领域,依托机器学习、云计算以及数据挖掘技术,国家税务总局部署搭建的“数据后台税收数据系统”能够自动收集并智能分析个人的全部收入信息,及时发现偷漏税等违法税务行为。实现税收监管从“主要依靠经验检查或外部举报”向“依托税收大数据精准分类监管”转变。再比如在环境监管领域,借助数字技术实现污染源自动监测,在收集、分析企业排污信息的基础上,数字设备可以自动输出风险预警和违法线索,实现对排污企业的常态化智能监管。
(三)制裁不守法行为的数字化
对于监管对象违反监管规则的不守法行为,监管部门会对其施加制裁手段。施加制裁手段的目的有二:一是受到法律制裁的监管对象会及时修正不守法行为,并避免被再次制裁;二是可以对其他监管对象产生威慑作用,遏制其他监管对象实施类似的不守法行为。在法律层面,监管部门对监管对象所施加的制裁手段丰富多样,如警告、罚款、限制或剥夺监管对象的行政许可资格。在传统行政监管活动中,对监管对象所施加的法律制裁主要由执法人员完成,并主要体现为制裁决定的作出和执行。执法人员通常基于以往的监管实践经验,依据监管规则作出符合个案情形的制裁决定。
但随着人工智能等数字技术的发展,类人智能或称仿人智能被创造出来,当政府监管权力与人工智能技术相耦合,数字执法系统也可以作出乃至执行制裁决定。在技术层面,通过拆解法律规则,构建事实、证据、法律规则之间的动态逻辑关系,为作出制裁决定所必须的法律背景知识和逻辑步骤将以机器语言形式得到还原,数字执法系统可以具备仿似人类的监管规则适用能力。原由执法人员完成的制裁决定可以被分解为一套计算步骤,数字执法系统能够在输入违法信息的基础上输出制裁结果。在前述场景中,数字执法系统实则辅助或代替执法人员完成制裁不守法行为的监管任务。
在实践中,受技术应用水平和监管执法领域的影响,制裁不守法行为的数字化有着不同的类型表现。首先,最简单的类型是借助数字执法系统对拘留天数、罚款数额等行政处罚结果进行加减计算,并输出量罚结果。其次,较为复杂的类型是由数字执法系统执行法律规则、独立输出制裁决定内容。如基于裁量基准生成处罚结果的自动化量罚。以南京市公安局研发应用的行政案件自动量罚系统为例,该系统能够对赌博、卖淫嫖娼、盗窃等发生频率较高的治安管理案件进行自动量罚。执法人员结合查明的个案事实,勾选数字执法系统中的处罚情节,系统中的内置算法就可以输出对应的量罚结果。最后,最为复杂的类型是基于机器学习算法,从既往案件中不断学习,持续性优化制裁决定的内容。如在道路交通管理领域,搭载AI系统的自动驾驶警车可以运用机器学习来判断违规车辆的处罚结果,比如应该接受口头警告还是更为严重的书面处罚。
三、监管流程数字化运行的合法性风险
(一)数字化监管规则架空法律规则
监管规则算法化意味着,以成文法形式存在、以自然语言表达的监管规则,被转译为以0和1二进制代码形式存在、以机器语言表达的算法规则。这主要通过代码编程的技术性操作来实现,即将人类自然语言表述的监管规则转译为机器语言表述的算法指令。二进制代码所追求的语义精确性可以削弱立法用语的抽象性,继而增强监管规则的可适用性。在依法行政原则的要求下,政府依据算法实施的监管活动也需要服膺于法律规则营造的统一法秩序,接受法律规则的合法性约束。然而问题在于,以代码写就的算法并不呈现为法律、法规和规章等格式文本,也不需要遵循法律体系中的效力位阶层级,任一开发部署数字执法系统的政府部门均有机会成为监管规则的制定主体。监管规则具有开放性,政府可以制定“一揽子”的监管规则。
在我国宪法所确立的制度框架下,人民是国家一切权力的归属主体。人民所享有的国家权力以民主方式汇聚至国家立法机关,即全国人大及其常务委员会。再由国家立法机关将权力具体分配至包括行政机关在内的其他国家机关。所以,行政权源自立法机关的授予。立法机关通过立法活动限定行政权的行使范围,行政机关的权力行使活动不得逸脱立法者所划定的边界,此即依法行政原则的主要意涵。当监管规则的制定出处保持开放性,这意味着各级监管部门无差别地享有监管规则的制定权限。监管部门可以抛却实定法框架中的法律规则,在数字执法系统中另行创建一套算法规则体系,以此作为监管依据。这会引发算法规则架空法律规则的法律风险,法律规则对行政权行使的规范要求难以在算法规则中获得重现,依法行政面临新的挑战。
如在朝阳新华钼业有限责任公司与喀喇沁左翼蒙古族自治县人力资源和社会保障局工伤保险基金给付纠纷案中,①省级政府统一部署工伤保险待遇在线审批系统,并将在线审批权限向县级政府人力资源和社会保障部门开放。然而,问题在于,根据《工伤保险条例》第5条第3款、第46条的规定,社会保险经办机构具体承办工伤保险事务,核定工伤保险待遇。县级人民政府人力资源和社会保障部门作为社会保险行政部门并未被立法授予工伤保险待遇审批权。法院就此指出,“行政权力是法律行政法规赋权,不应因办事方式而自行设定”。可以看到,本案中的监管部门借助数字执法系统中的算法规则修改行政法规中的授权依据,将原本不属于县级政府人力资源和社会保障部门的职权通过算法规则赋予其行使。(① 辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院(2020)辽1324行初16号行政判决书。)
(二)数字技术反噬执法人员和监管对象的主体地位
在监管执法活动中,代表政府的执法人员与监管对象共同促成法律关系的形成、变更与消灭。但在监管流程数字化运行场景中,数字执法系统承担执法任务,并直接或间接参与法律关系。传统监管执法活动中的主体要素出现了技术性扩张,即数字执法系统也可与执法人员和监管对象一道,共同形塑行政监管法律关系。虽然数字执法系统是以技术辅助工具的名义介入监管执法活动,但基于技术层面的架构设计,技术辅助工具也可以反噬执法人员与监管对象的主体人格,这主要表现为执法人员被架空取代,监管对象被物化为技术规训的对象。
其一,执法人员被架空取代。在传统监管执法活动中,执法权名义上归属于政府,执法人员是权力的实际行使主体。监管流程数字化运行虽然没有改变执法权归属于政府的制度设计,却会变更执法权的实际行使主体。当数字执法系统可以圈定执法人员的违法事实调查范围、限定个案适用的执法依据、决定制裁决定内容,那么原由执法人员行使的执法权将被数字执法系统所噬夺。而且,在数字执法系统的刚性约束下,执法人员容易成为机器的附庸,变成数字程序的确认者。处于辅助工具地位的数字执法系统反客为主,成为主导监管流程的执法权行使主体,而原本应是执法权行使主体的执法人员将被架空,转变为辅助数字执法系统运行的帮手。
其二,监管对象被物化为技术规训的对象。在监管法律关系中,监管部门具有优于监管对象的高权法律地位,可以在执法权限范围内处分监管对象的权利义务,如罚款、拘留或限制营业。在传统监管执法活动中,监管流程虽然由监管部门主导完成,但同时也需要监管对象的配合。如从监管对象处调查个案事实、程序推进需要保障监管对象的陈述、申辩等程序性权利。在监管流程数字化运行场景中,数字执法系统介入监管法律关系并发挥平台功能。这会带来两个方面的影响。
一方面,数字技术注重万事万物的数字信息转换,监管对象被视作信息的集合体,成为向监管部门供给执法信息的“数字人”。在数字执法系统所内含的算法模型中,作为信息集合体的监管对象是可以被计算处理的客体,依附于信息的人格利益也难逃被量化计算的命运。另一方面,监管流程的部分内容将交由数字执法系统自动完成,执法人员与监管对象之间的情景式执法被数字执法系统的自动式机械运转所取代。事实自动识别记录、法定程序步骤减省、制裁决定自动形成输出,监管对象成为纯粹的执法权作用对象,其法律主体地位被大幅削弱。恰如学者所言,“当原来的‘人—人’关系,转化成‘人—机—人’关系,就很容易造成相对人的‘物化’”。
(三)技术理性压制规范理性而减损执法质量
立法机关通过制定法律,预先对监管执法所需遵守的程序要件和实体要件作出规定,在向监管部门授权的同时也进行限权。监管部门需要在立法机关划定的规范框架内行使权力,以法律规范作为首要的行为准则。这凸显出权力行使需要遵循规范理性,即立法者通过立法程序所确立的社会价值共识,逾越规范理性的监管执法活动将被打上合法性瑕疵的标签。但在监管流程数字化运行场景中,监管权力需要遵循的规范理性会被技术理性所取代,即崇尚有效性、实用性以及准确性的技术规则会成为监管部门首要遵循的执法准则。原因在于,监管流程数字化运行的底层逻辑是数字技术对监管权力的技术性改造。数字技术决定了监管流程数字化运行的表现形式,也限定了监管权力的行使方式。监管流程数字化运行是数字技术研发应用的产物,其首先需要满足技术层面的研发设计要求,对计算机科学等技术专业知识的遵循将优位于对法律规范的恪守。换言之,数字技术的研发人员首要考虑的不是法律规则要求监管权力如何行使,而是哪些技术知识可以帮助达成既定的研发目标。监管流程数字化运行的底层逻辑在于将监管执法流程转变为数字执法系统中的数理计算过程,以精确、程式化的数理计算逻辑取代个案执法中的法律适用逻辑。
“法律被视为关于正义与非正义的学问,千百年来处理的都是自由、尊严、公平、道德等带着浓厚价值意味的对象。”相应地,法律适用并非纯粹的形式逻辑推理,“而是一个包含认知、心理、情感、逻辑等各种因素的复杂思维过程”。受限于技术发展水平,当前的人工智能技术尚无法还原道德和伦理价值。数字执法系统将以纯粹技术理性的算法演绎法律命题,这将剥离法律规则内在的道德伦理价值,无法实现对法律适用推理的整全性表达。这就导致严格依照数理逻辑运行的数字执法系统具有僵硬性缺陷,其所作出的法律判断无法充分考量案件涉及的事实情节等规范要素,无法融入人类社会的道德和伦理价值。比如在道路交通管理领域,自动化执法系统仅能对输入的违法事实进行静态反馈,也不考虑个案间的细微差别。这势必会带来“一刀切”式的法律适用结果,影响个案实体正义的实现质量。
诚然,身处社会关系网中的执法人员可能将人情关系、金钱利益带入法律判断,而数字执法系统则可以有效规避不良执法因素。然而需要警惕的是,法律判断内含有道德抉择、价值衡量,并不单单表现为个案事实与法律规范之间的机械套用。即便数字执法系统可以发挥执法人员所不具备的执法优势,但其严格遵循数理计算的形式逻辑,无法避免僵硬、机械化的法律适用,这会产生有违正义理念的法律适用结果。
四、监管流程数字化运行的合法性控制
(一)寻求算法规则与法律规则的契合性
前已提及,当监管部门将算法作为监管规则的来源,原本具有闭合性的法律体系会被打开一个缺口,任何层级的监管部门都可以主导监管规则的制定。而当监管部门无差别地享有监管规则的制定权限时,其便可以抛却实定法框架中的法律规则,在数字执法系统中另行创建一套算法规则体系,并将之作为监管依据。这会引发难以预估的合法性风险,监管规则质量、法律适用的统一性、法律体系的协调性均将无从保证。因此,有必要限定监管规则算法化的实施主体和实施范围,避免监管规则藉由算法形式而泛化。
其一,限定监管规则算法化的实施主体。供给监管规则的算法内嵌于数字执法系统,生成于代码编程的技术性操作,属于监管流程数字化的附生产物。从实践来看,监管流程的数字化往往生发于特定的监管领域,由该领域的监管部门探索推行,在取得成效后再由更高层级的监管部门推广应用。基于此,可以尝试将监管规则的算法化操作限缩至较高层级的监管部门,同时允许低层级的监管部门基于执法实践需要,在研发数字执法系统时编写供给监管规则的算法。但数字执法系统的部署运行需要得到较高层级监管部门的批准,从而实现监管部门内部对算法规则的合法性把控。为与宪法层面行政立法权的制度安排相一致,可将监管规则算法化的操作主体明确为国务院、国务院部门以及省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府。
其二,限定监管规则算法化的实施范围。由于自然语言与机器语言之间存在着难以跨越的语义鸿沟,并非所有法律规则均能被准确转译为算法规则。监管规则算法化的实施范围有着内在的限度与边界,适宜作算法规则转译的法律规则仅占少部分。那么哪些法律规则适合被转译为算法规则呢?有学者提出“数字化契合性”作为判定标准,即法律依据算法化适用于可以跨越“语义门槛”而被准确转化为数字化代码的法律规则。适合算法化的法律规则应满足句法结构清晰明确、避免个案价值判断并避免使用不确定法律概念等要求。
(二)夯实执法人员和监管对象的法律主体地位
监管流程数字化运行会反噬执法人员和监管对象的法律主体地位,架空执法人员,并将监管对象物化为技术规训的对象。应用数字技术的目的在于填补执法人员的能力短板、提高执法质量,保障监管对象的合法权益。但技术凌驾于人类之上,就已经违背了技术应用的初衷,需要在法律制度层面进行矫正。
其一,保有执法人员的执法主体地位。在我国宪法所确立的制度框架下,行政权力应交给承担国家行政权力的组织及实际执行的职务担当人,监管部门是行政权力在组织层面的归属主体,而充任执法人员的公务员则是实际行使行政权力的职务担当人。可以看到,执法人员作为行政权力的实际行使主体具有宪法层面的民主正当性。
纵观整部宪法,“既没有一般意义上直接对行政权数字化实施的概括认可规定,也没有就某一类具体行政权内容作出技术化自动实施的授权。”在这种情况下,数字执法系统应被严格定位为辅助工具,其内在的技术设置不应钳制乃至架空执法人员。具体来说,执法人员应有权决定是否采纳数字执法系统提供的事实信息、是否引用数字执法系统内含的执法依据、是否认可数字执法系统输出的制裁决定。换言之,数字执法系统应当具有灵活性和延展性,为执法人员留有补充、完善、校正的端口,从技术层面保证执法人员独立行使权力。
其二,强化监管对象的主体性。监管流程数字化运行是由监管部门单方主导的,容易片面侧重权力的便捷行使而忽略监管对象。这导致监管对象很容易被物化,沦为向监管部门供给执法信息、接受权力规训的治理工具,并丧失作为“人之为人”的基本属性的人格。有必要强调的是,即便可以通过实名制等技术手段将监管对象转化为数字执法系统中的“数字人”,监管对象也不应成为监管部门维护治理秩序的工具。因此需要强化监管对象在监管流程中的主体权重。一方面,数字技术应接受功能测试和影响评估,监管对象将参与进来,从利益相关者视角了解数字技术的主要功能和潜在影响。另一方面,监管部门应告知投入实践应用的数字技术信息,具体包括主要用途、时空范围以及存在的误差比率等事项。①(① 如《行政处罚法》第41条第1款便规定,技术监控设备的设置地点应当向社会公布。但该款规定较为简单,既未能充分涵盖应予公开的事项,也无法为风险防控提供具有操作性的规范指引。)
(三)保障数字化监管的执法质量
其一,划定数字执法系统参与执法决策的边界。数字执法系统可以依照事先给定的法律知识点进行形式推理,但尚不能完成法律解释、价值判断、道德衡量等复杂的法律推理内容。监管执法实践也表明,数字执法系统所能完成的执法决策,往往是监管部门积累较多执法经验的案件类型。这些案件类型已经形成了较为成熟的处理模式,多不属于复杂、疑难案件。基于此,数字执法系统可以完成仅需形式法律推理的执法决策。基于以往执法经验的累积,关于某一类型案件的执法决定已经形成了较为成熟的操作模式,其所涉及的相关法律条文往往不存在解释争议,也不涉及价值衡量、道德判断问题。或者即便存在价值衡量或道德判断问题,其也已经演化为执法惯例,无需执法人员再次进行个案抉择。通过将类型化的个案处理模式转换为数字执法系统的数理运算模型,数字执法系统也可以完成法律判断,输出行政行为内容。
其二,明确数字技术的可靠性标准。数字技术可靠性是指稳定地发挥执法决定的输出功能。数字技术之所以具有实践应用价值,是因为其具有解决实践问题的专业能力,而且其可以稳定地、持续地发挥预设功能。如行政处罚裁量系统可以稳定地输出处罚决定。如果数字技术无法解决实践问题,或者虽能解决实践问题,但因存在内部缺陷或者极易受到外部因素影响,其所具有的问题解决功能时好时坏、失误频出,那么其应被禁止投入监管执法活动中去。由于数字技术的研发应用属于技术问题而非规范问题,其直接遵守技术原理和技术规则。若通过立法来对技术研发应用设置规范要求,将会涉及纯粹的技术问题,法律条文也会沦为技术研发应用指南。较为适宜的做法是制定对标法律规则的技术标准,为数字技术的功能稳定设置技术判断规则,技术标准可以通过立法援引而具有强制拘束力。
其三,强化数字技术应用中的权力控制面向。监管流程数字化运行侧重权力的便利行使,却容易忽视合法性风险和对监管对象的权益保护。因而有必要强化数字技术应用中的权力控制面向,落实依法行政原则并加强权益保护。一方面,数字技术可以帮助实现执法全过程记录,增强执法透明度。这意味着监管执法可以受到更严格的监督,有利于降低简单粗暴执法、野蛮执法、过度执法、机械执法、逐利执法等不良执法方式的发生频率。②另一方面,数字技术可以促进执法决策的客观公正。监管执法决策的作出受制于主观偏好、个人经验,还易受到外部因素的干扰,出现“人情执法”“关系执法”等不良执法现象。而自动化执法系统可以消除人为因素的影响,一定程度上增强执法决策的合法外观。此外,自动化执法系统可以在海量数据处理的基础上,综合案件事实得出处理结果,这可以弥补监管部门工作人员的经验短板,提高执法决策的科学合理性。随着数字技术的迭代发展,如chatGPT、人形机器人等生成式人工智能技术的部署应用将会进一步优化监管部门的执法决策过程。(② 如《国务院关于加强数字政府建设的指导意见》(国发〔2022〕14号)提出,“以信息化平台固化行政权力事项运行流程,推动行政审批、行政执法、公共资源交易等全流程数字化运行、管理和监督,促进行政权力规范透明运行”。)
五、结语
数字技术正在形塑行政执法流程并改变传统监管活动的实施方式。行政执法流程数字化运行代表着监管权力与数字技术相融合的时代意象,是数字技术参与监管执法活动的典型例证。借助数字技术的赋能增势,监管权力的行使效能得到显著提升,主要依托执法人员完成的监管执法任务呈现出自动化和智能化趋势。但剑有双刃,行政执法流程数字化运行并不等同于监管权力法治化行使,其亦会引发有悖于法治化的合法性风险、溢发有违法秩序的负边际效应。若要继续享受数字技术带来的时代红利,就有必要对传统法律制度进行调适更新。即将技术要素纳入监管权力的合法性控制机制,重视技术要素对监管权力的影响,以期将数字技术加持的监管权力关入制度的“笼子”。