摘 要：首违不罚的行政免罚制度创设是行政法治实践的创新，具有激励行为人改过自新、避免再犯以及实质性阻断前置违法行为犯罪化的实质效应。囿于规范阙如、制度执行偏差，免罚制度潜藏着行政权僭越司法权引发行刑衔接机制从“以罚代刑”“不刑不罚”滑向“不罚不刑”的制度风险。行刑衔接中行政免罚处置纳入刑法评价需要回归到行政免罚处置的行为本质，即虽不予行政处罚但行为本质上仍具有行政违法性，具有与“受过行政处罚”等前置行政程序规范评价上的同质性。由此，基于刑法独立性以及实质法益侵害性的考量，前行为免于行政处罚时，在整体刑法评价中应根据前置行政程序规范在定罪量刑中发挥功能的不同而分别进行评价，从而实现“教育与惩治并重”“行政与刑事协同”的法治目标。
关键词：行刑衔接；行政处罚；受过行政处罚；人身危险性；实质法益侵害
一、问题的提出
2021年《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）修订，明确规定“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，确定了规范化的行政免罚制度，赋予了行政机关执法中不予处罚的裁量权。这一规定标志着我国行政法治从刚性监管向包容审慎转型的重要变革，是我国行政处罚兼顾合法性和合理性的重要体现。“可以不予行政处罚”的行政免罚处置不仅作用于行政处罚实践，而且通过行政处罚与刑罚的对流机制深刻影响行政犯的认定。易言之，该制度创新不仅改变了传统行政处罚的范式，更通过阻断行政违法处罚决定的作出，进而对刑法相关罪名认定产生实质性的影响。
对于《行政处罚法》中明确规定的不予行政处罚的行为类型而言，立足于法秩序统一的基本原理，无需进一步考量其刑事违法性，因为在前置法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。这也是传统基于实体法规范围绕行为要素进行刑事违法性判断的应然结果。如果从刑事一体化的视角考察，单次不具备刑事违法性的行为并非绝对排除刑事法律的适用空间。因为我国独特的犯罪“定性+定量”的立法模式的现实，大量“经行政处罚”等作为犯罪成立的程序性规范被纳入刑法规范。这些罪状表述中经过前置的行政程序的规范要求在定罪量刑中扮演着关键角色。学界将此类要素，称为程序性要素，或称犯罪成立的行政程序性条件，或称前置性行政程序规范等不一而足，既有研究多基于入罪的视角探讨前置行政程序在犯罪构成要件中的体系地位和功能发挥。如犯罪构成要件对行政法概念的依赖、违反行政法义务的刑法评价以及行政许可行为作为消极犯罪构成要件的正当化事由等，而对于“首违不罚”的行政处罚处置对定罪量刑所具有应然功能和制度风险却鲜有提及，而这又是“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”所不可忽视的问题。
基于此，本文试图突破传统行政法对行为评价的局限性，从刑法保护法目的、犯罪构成体系出发，对行政处罚处置的行为在刑法框架下的违法属性予以重新评估，避免因行政法上的豁免而忽视潜在刑事风险，使行刑衔接从“以罚代刑”“不刑不罚”滑向“不罚不刑”的另一极端，确保行刑双向衔接机制的完整性与科学性。
二、行政处罚处置非罪化的溢出效应
《行政处罚法》第33条，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”根据条文表述，“不予行政处罚”适用于行为人的违法行为应同时满足“违法行为轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”的情形，表明该行为并不属于应受行政处罚的行为，行政机关有义务作出不予处罚决定。此外，行为人“没有主观过错”时，其行为也属于此列。而“可以不予行政处罚”则适用于初次违法且危害后果轻微并及时改正的情形，意味着行为已经构成行政违法，但基于行政合目的性的考量，不法内涵较小，危害法益较轻，可以不予行政处罚。显然，“不予行政处罚”与“可以不予行政处罚”有本质区别，与刑事法律中“无罪”与“免予刑事处罚”概念相类似，前者强调的是行为本身并不具有行政违法性，因此必然不予处罚，为“行政不罚”；后者强调的是行为本身具有行政违法性，但是基于行政机关的裁量权认为不需要施以实体的制裁，为“行政处罚”。当行为本身具有行政违法性，但基于“教育与处罚相结合”的考量，适用行政处罚制度时，其产生的实际影响已超出单纯行政执法的范畴。在追求个案正义与执法效率时，行政处罚处置客观上导致部分违法行为的非罪化处理效果。具言之，因行政执法层面的责任豁免，而导致原本需要依赖于前置法处理的相关罪名的刑法评价受到牵连，此种溢出效应是首违不罚制度运行中必然的逻辑结果。
（一）行政处罚刑事评价溢出的基本前提
如拉伦茨所言，“法规范围之问并非彼此无关联的简单并置，相反，他们相互之间存在多种多样的关联结构。”传统社会犯罪行为和违法行为属于两种截然不同违反法秩序的行为类型分别由刑法和行政法所规制。然而，随着国家行政职能和行政权力的扩张，违法行为与犯罪行为的边界日益模糊，具有严重违法性的危害行为逐步纳入刑法规制范围并逐步扩容，成为刑法犯罪的主要类型。与此同时，受过行政处罚等前置性行政程序的行为，通过刑事立法以及刑事司法解释大量被纳入刑事诉讼体系，成为决定犯罪成立与否的重要条件。可以说，依赖于特定时期社会治安和刑事政策的定位，犯罪和行政违法之间始终处于动态关系，此种基于刑法与行政法的实体法规范内的互动以及实体法规范与程序规范互动成为行政免罚处置评价溢出效应的基本前提。
一方面，积极刑法观下轻罪化立法导致违法行为与犯罪行为界限日益模糊，违法性评价日益趋同。如学者所言，在全面依法治国时代，中国刑法正在告别重罪重刑的小刑法，而逐步迈入犯罪圈扩大、制裁日益轻缓的大刑法。传统刑法以重罪结构为基础，刑法规制的行为主要是具有严重社会危害性的行为，彼时二元违法制裁模式下违法行为和犯罪行为界限较为清晰明确。随着我国犯罪结构从重罪惩处向轻罪治理转变，刑法中轻罪在刑法罪名体系中占比日益提高，刑事立法轻罪化犯罪结构导致轻罪与行政违法行为边界日益模糊，刑法与行政处罚对同类行为的实体规范表述相同或者相似导致行政违法行为与刑事犯罪的区分标准模糊化的情形日益增多。比如对于伪造变造买卖国家机关公文、证件印章的行为，在刑法中第280条表述的行为类型为“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，”在《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第62条，第一款规定“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”。显而易见，对于伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为行政违法行为和刑事犯罪之间并无清晰的界限。再比如《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第291条之二规定的高空抛物罪，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，”而《治安管理处罚法》第43条中对高空抛物行政违法行为的核心表述为，“从建筑物或者其他高空抛掷物品，有危害他人人身安全、公私财产安全或者公共安全危险的。”此类行为的违法性，必然是先经历行政违法性判断，才有进行刑事违法性的可能。但现实问题是，由于同一行为构成要件表述模糊，仅通过严重社会危害性标准予以区分，既不明确也不具体，必然面临“以罚代刑”“出行入刑”的两极化弊端。
另一方面，行为人前科劣迹大幅纳入刑法评价范畴，前置行政程序性规范对刑事违法性和社会危害性判断影响日益加重。诚然，我国刑事立法并未明确规定前科劣迹，但前科劣迹在刑事规范中普遍存在，并在定罪量刑中发挥着关键作用。前科劣迹，前科即受过有罪宣告的事实，劣迹即恶劣的行迹如多次受到行政处罚等，前科劣迹纳入刑事评价与社会转型的信任基础转变有内在关联。基于血缘关系互动的特殊信任关系转变为基于共同体的互动的普遍信任，由此对制度合法性和制度执行必定性的要求也日益提高。普遍信任框架下人们相信制度的强制性可以约束彼此的行为，使得交往中的陌生人按照既定规则办事，而违反制度要求的行为会受到相应惩罚。由此制度履行既往历史成为建立信任的有效参考。前科劣迹纳入刑事法考量实际上就是信任基础转型的现实表现。此种规定趋势近年来在司法解释中日益明显。
早期“受过行政处罚”作为表征行为人人身危险性的重要体现，因涉嫌主观主义而备受刑法客观主义基本立场的谴责，尽管理论上仍富有争议，但此种规定成为刑事规范中不可回避的客观现象。根据统计目前司法解释中，明确涉及“受过行政处罚的”等相关规定的，共计42项。这些司法解释规定中，前科劣迹在刑法犯罪认定中的作用主要体现为几方面：一是在犯罪成立与否上受过行政处罚作为构罪标准降低的触发条件，比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》中第十三条，两年内实施侵犯著作权的行为受过行政处罚后再次实施，“违法所得数额在二万元以上或者非法经营数额在三万元以上的”。二是在量刑阶段受过行政处罚作为加重或从重处罚的重要条件，比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的，从重处罚。三是在证据证明时受过行政处罚作为推定行为人犯罪故意中明知的依据，比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确规定，因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为，可认定为生产销售不符合食品安全标准食品罪中的“明知”。四是作为不适用刑法规定不予追究刑事责任的关键依据，比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，规定期限内及时改正的，不予追究刑事责任，但“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。此外，立法条文和司法解释中还存在大量“未经处理”，数量数额累计计算的规定，比如2025年公布的两高《关于办理破坏黑土地资源刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》等。可以说通过前置行政程序规范，在司法实践中，前科劣迹于定罪量刑中已然扮演着极为关键的角色。
（二）行政处罚处置具有实质性非罪化效应
基于刑法与行政法的实体规范内的互动与实体规范与程序规范的跨维度互动基本现实，行政处罚处置作为前置性行政程序要素，不仅具有行政法上的规范效果，同时对定罪量刑层面也起到实质的非罪化作用。“受过行政处罚”纳入刑法评价体系是刑事司法对行政机关肯定性行为进一步认可。因为“受过行政处罚”意味着行为在法秩序统一体系中第一次静态违法评价时，其行政违法性已然具备，在此基础上司法机关径直作出第二次刑事违法性判断即可。然而，如同有学者所指出，《行政处罚法》第33条第2款当事人没有主观过错的，“不予行政处罚”，此处“不予行政处罚”是羁束性权力，而非裁量性权力，并且不予处罚本身意味着该种行为不属于违法行为。行政处罚处置则不同，其法律结果是“可以不予行政处罚”意味着行政机关具有较大的裁量权，而一旦作出免于行政处罚决定，也意味着不存在生效的行政处罚。由此，对于以前次行为“受过行政处罚”为依据的犯罪成立的罪名则丧失前置基础，本质上就是因行政法的变动而导致刑事司法中实质的非犯罪化。
一方面，行政处罚的法律效果因阻断前置性程序纳入刑法评价的逻辑链条，进而具有避免社会治理过度刑法化的正向效应。如学者所言，行政犯刑事违法性认定以行政不法性具备为前提，刑事责任追究以行政制裁力量不足的补充和行政管理秩序有效恢复为依归。由此带来了行刑衔接过程中是刑事优先抑或行政优先的争论，刑事优先认为要保障刑法优先适用，先适用刑事程序解决刑事责任，才能进行行政处罚，而行政优先则认为中国特色社会主义法律体系行刑衔接机制很鲜明地表明行政优先是行政犯衔接治理的基本原则。无论是何种争议，都无法否认“受过行政处罚的”规范中，行政处罚是刑事制裁的必经前置程序。申言之，前行为必须是已经经过行政违法性判断且有生效的行政处罚，比如在2023年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》中，就明确规定，“二年内”，以第一次违法行为受到行政处罚的生效之日与又实施相应行为之日的时间间隔计算确定。而能够产生刑事评价效果的前行为必然是以生效的行政处罚为前提，行政处罚决定书是行政机关作出行政处罚行为具备法律效力的表现形式。换言之，行政处罚处置导致前违法行为虽然具有行政违法性但是因为没有作出行政处罚而并不满足进入刑法评价的基本要求，由此导致后行为可能应纳入刑事规制范围而因前置程序性要素的缺失而排除刑法适用。实际上通过行政法规制触角的延伸，行政犯在刑法前置性预防性立法中承担着主要作用，而前置性程序要素等情节被融入行刑规范中，对传统的以数额为核心的罪量设置形成调和，又恰恰有效地起到了限制刑罚扩张的功能。如非法行医罪中“二次行政处罚后再次非法行医”，后行为是否有刑事违法性，依赖于前两次行为是否符合“行政处罚”这一具体行政行为。行政免罚处置在肯定前两次行为行政违法性基础上不料以实际行政处罚，也就不存在生效行政处罚决定，从而通过程序要件的门槛设置避免刑事处罚对轻微行为的过早覆盖。
另一方面，行政免罚处置的行为仍具有行政违法，免于行政处罚使其表征的主观恶性无法进入刑事综合评价的范畴。如前所梳理，“受过行政处罚”在司法解释中极为重要的功能之一在于解决司法实务主观明知的证明难题。比如在前文提到生产销售有毒有害食品罪，如何认定销售者对其销售非食品原料的食品具有明知是认定该罪的重要前提。除了从行为人从业经历等自我认知因素确定外，外部力量的介入和提醒同样可以作为判断其是否明确知道的考量因素。而是否因同类行为受过行政处罚则为司法解释明确作为认定明知的考量因素。除了司法解释明确规定外，受过行政处罚在个案中亦是作为认定主观明知的重要依据，比如在范某某危险驾驶案中，法院明确指出行为人曾三次因酒后驾驶机动车被行政处罚，因而应当认为其对于饮酒后驾驶机动车属于违法犯罪行为显然是明知的，因此其酒后驾驶机动车在道路上行驶，主观方面当属于故意而非过失。当然，立足主观主义，“受过行政处罚”更多是作为人身危险性的表征而存在，因为“行政处罚后实施”意味着违法行为反复性的情状和深度，表明行为人主观恶性较大，人身危险性较强。将之纳入刑法规范实质上是将人身危险性与社会危害性等同对待，属于法律拟制，具有行为人的“主观不法属性”。由此可见，前次违法行为受到行政处罚征表行为人对法规范违反的主观恶性被行政执法机关所确认，进而能作为“程序性”的事实被纳入刑事违法性考量中，而行政免罚处置虽然肯定行为的行政违法性但因缺乏行政处罚决定书等明确的征表其主观恶性的载体，导致后续行为在刑法认定中即使能够肯定行为的主观恶性，也无法将之纳入刑事违法性一体化的考察中，由此从证据证明和实体规范层面实质阻断了行政违法向刑事违法转化路径。
三、行刑衔接中行政处罚的制度风险
作为行政法领域柔性执法的创新举措，行政免罚制度在优化营商环境、体现处罚与教育相结合等方面发挥了积极作用。随着国家治理现代化不断推进，宽严相济刑事政策与社会治理目标日益融合，统合宽严相济刑事政策与共建共治共享社会治理目标，成为新时代刑事治理的当然挑战。当然，强调社会共建共治共享社会治理目标，充分发挥行政法和民法等法律社会治理现实作用，需要慎用刑法，但慎用刑法并不意味着社会治理就当彻底排除刑法的适用。“刑法是社会治理不可缺少的法律手段，对于惩治犯罪和保障人权具有重要作用”，既要避免司法机关刑事违法判断过度依赖行政认定而不当入罪，也要警惕对行政认定形式判断而导致不当出罪，而纵容行政违法、僭越司法的法治风险。如前所言，行政免罚处置通过阻断刑法评价的逻辑链条进而具有客观上导致部分违法行为的非罪化处理效果，其潜在制度风险仍有待厘清。
（一）行刑衔接机制的发展与风险迭代
一般而言，行政处罚与刑罚分属行政权与司法权，基于国家权力制衡关系决定了行政执法与刑事司法具有内在衔接关系，而从具体制度层面考察，二者的衔接源于行政违法与行政犯罪之间所具有的内在的同一性。行政免罚处置所导致的问题在于客观上具有行政违法性的行为，因行政机关自由裁量而不予行政处罚，导致原有行刑衔接的“桥梁”发生断裂，即行政机关对初次违法的责任豁免，使原本应作为刑事司法认定“多次违法”“主观恶性”等核心依据的轨迹缺失，衍生出“不罚不刑”的行刑衔接的新的困境。
实际上从行刑衔接机制发展沿革考察，行刑衔接机制的发展在不同时期因制度缺失、运行异化等原因面临着不同的制度性风险。诚然，基于我国对行政违法与刑事犯罪采取分层追责与二元制裁模式现实，行政违法行为经由行政执法机关进行行政处罚，而犯罪行为则由司法机关给予刑事制裁。而行刑衔接致力于贯通行政处罚与刑事处罚，包括行刑正向衔接和行刑反向衔接两方面。在行刑衔接早期，因为实践中大多数行政犯罪案件由行政机关发现或移送，行政机关掌握着是否移送案件的主动权，案件能否最终移送，依赖于行政机关主动性和积极性，但并未有制度上强制保障。行刑衔接机制推进更多侧重于正向衔接，聚焦于确保作为前端的行政执法机关将涉嫌犯罪的案件移送到司法机关。对此国务院出台《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，最高人民检察院和公安部相继出台《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等文件，不仅从移送程序等方面推动行政执法机关进行案件移送，同时也明确了人民检察院、上级行政执法机关等在衔接中的监督责任。可以说这一阶段，行刑衔接构建的侧重点在于推动涉嫌犯罪的行政违法案件向司法机关移送，从而克服“有案不移、有案难移、以罚代刑”的制度风险。
随着新时代检察机关法律监督职能的充分发挥，尤其是2021年《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》《最高人民检察院关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》等文件的颁布，检察机关推动刑事司法向行政执法机关反向移送的责任逐渐明确。同年《行政处罚法》修订，首次在国家立法层面确立行刑双向衔接机制。如学者指出，传统观念上刑事治理占据主导，受刑事治理程序优先于行政违法治理程序的观念影响，实践中对不构成犯罪但需要追究行政违法责任的案件，倾向于直接释放了事。因此，反向衔接机制构建的重心在于当司法机关作出不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的决定，同步审查是否需要予以行政处罚，确保不需刑事处罚但需追究行政责任的案件移送行政机关进行处理。显然，这一阶段行刑衔接机制侧重点已经从侧重正向衔接到侧重反向衔接转变，其所应对的制度风险在于避免“不刑不罚”，从而变相放纵违法行为，损害司法权威。可以说，从推进行刑正向衔接以应对“以罚代刑”到推进行刑反向衔接以应对“不罚不刑”，通过行政执法和刑事司法双向互动的完整闭环，使得违法犯罪行为得到全链条和全方位的法律规制，是新时代国家治理现代化的重要制度举措。
然而，当对于初次违法行政行为予以“首违不罚”，通过行政免罚彰显柔性执法，兼顾法治严肃性与人文关怀的同时，其衍生的“不罚不刑”的新制度风险也悄然滋生。在行刑正向衔接中，因行政机关裁量权较大，需要通过程序和监督要求激励行政执法机关对可能涉嫌犯罪的案件进行移送，其所针对的是单次涉案行为的性质符合犯罪构成要件规定，具有值得刑法处罚的可能性，需要移送案件以避免犯罪打击的疏漏。而行政免罚处置下单次涉案行为仅具有行政违法性，而绝对不会有符合犯罪构成要件的可能，否则必然就不会适用首违不罚等规定。基于涉案单次行为的行政违法性、刑法违法性累积以及人身危险性的综合考量，行政免罚处置行政处罚的决定又难以使之纳入刑事规范评价中，行政免罚制度适用导致实质非罪化的处置效果，通过法律赋予的行政执法裁量权，对单次违法行为的程序化处置，本质上变相行使了消极刑罚权，使得“不罚不刑”成为新阶段行刑衔接应警惕的风险类型。
（二）行政免罚制度性风险的现实表征
作为典型的行政免罚制度，首违不罚最早可溯及至2019年《国务院加强和规范事中事后监管的指导意见》，其中提出要“落实和完善包容审慎监管”。2020年，《国务院关于做好自由贸易试验区第六批改革试点经验复制推广工作的通知》中，明确提出，对市场主体初次违法行为，及时纠正、违法行为轻微、没有造成危害后果的，通过制定包容免罚清单，予以免罚。地方随后推动免罚清单制定，比如上海在市场监管、文化市场、生态环境等制定免罚清单，相关做法也被纳入《上海市优化营商环境条例》。2021年《行政处罚法》出台，首违不罚有明确的法律依据，正式成为制度性规则，具有普遍约束性。当然，制度具有控制人们行为的不确定性可以避免行为的风险，但制度本身履行的不确定性和人类理性有限性，引发制度性风险成为必然结果。
其一，行政免罚的认定与刑事评价脱节的自生性风险。如学者所言，首违不罚制度内在赋予了行政机关巨大的裁量空间和选择余地，“而裁量之运用既可能是仁行，亦可能是暴政，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断”，尤其是广泛的裁量权缺乏必要限制必然引发巨大法治风险。
一方面，首违不罚处罚条款本身具有较大理论争议导致适用出现偏差。《行政处罚法》第33条第1款规定，初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。对于“不予行政处罚”有观点认为被处理的违法行为形式上符合行政处罚条件，但因欠缺社会危害性而在法律上不认为是违法，因此属于“不予处罚”。但亦有观点指出首违不罚意味着在性质上行为仍然是违法行为，只是在处罚裁量时基于法定原因而不给予处罚，属于免予处罚。二者区别显而易见，如果类比到刑法中，前者行为本身并不构成犯罪，不予以刑事处罚是基于犯罪事实的否定，因此应该宣告无罪，自然无需施以刑罚，是普适的、羁束性规则；而后者行为已经构成犯罪，但法官基于综合考量认为不需要给予刑事处罚，所以是“可以免予刑事处罚”，是个案的、裁量性规则。对首违不罚处罚条款认识的差异必然导致其适用情形和后果截然不同。因为如果认为“首违不罚”是前者，那意味着“可以不予行政处罚”实际上是“应当不予行政处罚”，与条文表述“可以不予行政处罚”存在实质的冲突。此外，从条文内部的体系解释而言，“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”而“不予行政处罚”与“初次违法且危害后果轻微并及时改正”而“可以不予行政处罚”。在适用条件上，前者需要符合没有造成危害后果，而后者虽然有危害后果，但较为轻微，并且及时改正，所以才赋予行政执法机关自由裁量权，如果“可以不予行政处罚”等同于“不予处罚”那必然造成二者适用上的逻辑混淆，造成执法实践中乱象和执法不公。
另一方面，行政处罚前置规范依据粗疏化，导致行政权侵蚀司法适用空间。从字面含义而言，首违不罚的前提是“初次违法”，但对于“初次”和“违法”相关规定则有所不同。比如对于“初次违法”的认定周期上，存在终生首次和周期首次，是否同一地域、是否首次发现以及是否相同违法性等规范上的差异，比如《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》规定，“当事人在国家企业信用信息公示系统等平台未曾有因同一类型的违法行为受到过处罚的记录，可以认定为初次违法”。而如市场监管总局《市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）》针对食品经营方面高频但轻微违法行为，设定首次违法的周期为两年。《甘肃省安全生产轻微违法行为包容免罚清单》中初次违法则是“指生产经营单位的该项违法行为自本清单正式施行之日起第一次被省、市、县应急管理部门执法人员发现”。《河北省住房和城乡建设领域轻微违法行为包容免罚清单》，是指同一执法机关在其管辖区域12个月内第一次发现该违法行为。《沈阳市市场监督管理局包容免罚清单（第二版）》“通过询问当事人、查询国家企业信用信息公示系统以及综合执法办案平台等途径，未发现当事人两年内有同一性质违法行为的”。显而易见，行政执法囿于省市发展水平和地方政策有较强的地域性，而制定的免罚清单，在彰显包容慎罚的激励市场创新的地方特色的同时，无疑也将刑事司法的确定性建基于行政执法的不确定之上，潜藏着纵容行政违法、僭越司法等法律风险。
其二，行刑规范衔接梗阻引致逻辑冲突的外源性风险。行政处罚是行政执法机关依据行政法相关规范作出的具体行政行为，而行政免罚处置的外源性风险源于行政犯罪的特殊性，其刑事可罚性认定不仅取决于刑事法官，还需要一定程度上依附于行政行为。基于刑事规范对前置行政规范法律效果认定的差异导致可能应被纳入刑事评价的行为而排除，导致规范适用的逻辑冲突。
首违不罚法律效果对于多次犯中次数认定的影响。比如虚假广告罪中，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》明确规定，“虽未达上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的”，应予以追诉。在唐某等利用虚假广告案中，唐某等在两年内受过行政处罚二次以上，仍利用广告作虚假宣传，法院并未明确指出本次虚假宣传行为违法所得，仅指出有行政处罚记录，进而认定其虚假宣传行为情节严重，构成虚假广告罪。然而，在各地市场监管部门推进违法行为免罚清单中，利用虚假广告宣传也逐步被列入免罚清单中，比如《无锡市市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单（2.0版）》中明确规定违反《房地产广告发布规定》第七条第一款第三项规定，发布房地产预售或者销售广告未载明预售或者销售许可证书号，已取得预售或者销售许可证书，首次被发现，立即自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正，没有造成危害后果的。由此，基于首违不罚制度实质上导致“受过行政处罚”的次数认定上存在障碍，导致刑事司法的空间受到挤压。再比如多次盗窃，一是要求两年内盗窃三次以上，并且三次盗窃行为并不要求均为“未经处理的”，如三次中有受过刑事处罚或者行政处罚的，应该算三次在内。比如甲因盗窃西瓜，货值1000元（该地盗窃罪人罪标准为2000元），经查甲两年内曾盗窃了两次，其中第一次则因盗窃货值为60元，公安机关因其初次违法且危害后果轻微并及时改正，同时获得被害人谅解，适用首违不罚。但此后甲又因盗窃其他水果，货值100元，被抓获予以行政处罚。根据“未经处理”的概念解释，首违不罚应当经过了法定的程序，属于行政执法机关已经处理，但处置结果是不予行政处罚，换言之，行为人第一次行为并未受到行政处罚。进而产生的问题是能否将免于行政处罚的行为一并考量，进而以“多次盗窃”予以入罪。同样，如果两人共同实施盗窃行为，甲乙协商实施盗窃数额为货值1000元（该地盗窃罪入罪标准为2000元），甲前次因盗窃受过行政处罚，而乙尽管盗窃但适用首违不罚，属于未受过行政处罚的情形，此时如何认定二者在犯罪认定中就出现了责任归咎的难题，由此产生“柔性执法”与“刑事威慑”责任认定上的价值冲突。
此外，如前提及，免罚清单是将《行政处罚法》免罚制度原则性规定进一步细化使其在具体领域中得以实施的制度。但毫无疑问，基于地方对免罚清单设置的自主性，免罚清单免罚所适用的对象多数是企业而非公民个人行为，此种设定与免罚清单初始以优化营商环境、激发市场活力为目的紧密相关。但立足于整体社会治理的视角下，给予企业处罚轻缓化而忽视自然人主体无疑有损法律平等适用原则。如学者所言，惩罚的轻重应当取决于违法事实、违法性质、违法情节以及社会危害程度等因素，而非取决于责任主体身份，择优选择轻缓化对象，容易使制度异化为“有钱人玩的游戏”。尤其是行政处罚处置本身在行刑衔接中具有非罪化的现实效应，行政处罚差异化适用无疑会产生不同主体受刑事规制的不公。
四、行政处罚处置刑法认定的规范路径
在行刑衔接的梯度治理体系中，行政处罚处置如何在刑法予以正当评价始终面临规范边界的校准难题。其核心矛盾在于行政法基于谦抑性对轻微违法的责任豁免，与刑法坚守罪刑法定原则形成的刚性约束之间，需建立精准的转化规则。行政处罚的适用虽体现柔性治理价值，但仍然需要防范因行政裁量泛化而架空刑事构成要件的内在风险。因此，明确行政处罚处置的行为进入刑法认定的规范边界，既是防止行政权侵蚀刑事管辖权的制度防线，也是确保“行政容错”与“刑事追责”在功能互补中不失衡的逻辑前提，更是实现行刑衔接从“形式衔接”走向“实质协同”的关键。
（一）行政处罚处置纳入刑法评价的先决条件
任何立法都必须处理好法律本身与其他部门法之间内在关系，避免因法律规定差异造成法律适用的冲突，这是法秩序统一性的基本原理。对于单一的违法性而言，基于法秩序统一原理，行政责任和刑事责任对接自然毫无争议，“从规范层面的制度设计来看，立法者给人民展示的是一幅清晰的行政处罚与刑事处罚竞合处理之标本”然而，在多次犯、以受过行政处罚等为依据的罪名犯罪认定中，单一违法行为本身并不具有刑事可罚性，但基于人身危险性与客观社会危害性的双重考量，同样会被纳入刑法的整体评价中。由此，对于此类行为免于行政处罚也具备了进入刑事违法性评价的合理通道。
其一，行政处罚处置的行为与受行政处罚的行为在定性上具有同质性。基于“可以不予处罚”条款理解，行政处罚与行政不罚有本质区别，前者依据“可以不予行政处罚”，适用构成应受行政处罚的行为但可以酌定不予行政处罚的行为，而后者“不予行政处罚”适用于不构成应受行政处罚的行为。如果从法律效果层面考察，行政处罚与行政不罚都以不予行政处罚作为个案结果，但从要件层面考察，行政不罚意味着“法律要件”判断上不存在行政违法行为，因而自始排斥行政处罚适用空间，而行政处罚则不同，从行政法规一般性评价而言，行为是需要予以行政处罚的，但立足于个案考察，从避免严苛执法等目的出发，行政机关立足于主观意志对个案的法律效果作出不予行政处罚的选择。法律的核心不在于概念，而是利益与目的。《行政处罚法》对行政处罚的目的有明确规定，即“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”，不是为惩罚而处罚。因此，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。免于行政处罚本意是通过结果上的不予处罚对行为人进行教育引导，给予其相应行为容错空间和改正机会，促使其增强法治意识和规矩意识，因此作为单一行为而言，其绝无进入刑法评价的空间。然而，在多次行为人罪的场合，将其纳入刑法评价则并无逻辑上的障碍。如同学者所言，刑法的目的在于消减犯罪，防卫社会，已经受过刑罚科处的人应当有所警惕而改过向善，但其仍然复行作奸犯科，且恶性深重，需要加以特别制裁。就此观之，行为人虽然行为已经具备行政违法性，但基于引导行为人重回法秩序的轨道合理期待，对其适用了免罚规定，但行为人再次实施同一违法行为，表明其对法规范具有蔑视和否定态度，应当被纳入刑法的整体考量中，如此，刑罚应有的惩罚性和必定性才能得以保障。
其二，刑法独立性意味着免除行政处罚的法律效果并不绝对排斥刑法的适用空间。传统意义上行刑衔接机制中，前行为经过行政处罚后，需要考察的是行为是否有刑事违法性以及程序意义上是否应当移送等问题，并且基于“服从行政权的支配是社会稳定的一个重要前提条件”的考量，行政犯认定具有鲜明的行政从属性。首先，概念作为逻辑思维的起点，犯罪构成要件中的概念认定需要从属于行政法进行认定，如刑法中“商业秘密”“内幕信息”等概念范围。其次规范的从属性，行政犯以违反刑法之外的法律规范为前提，基于法律经济原则，从属性依赖于规定相应犯罪的法条将违反相应的法律规定作为罪状进行表述。如刑法条文中普遍存在的“违反国家规定”等。最后，行政行为的从属性，即以行政机关是否作出特定行政行为为标准判断其是否具有构成要件该当性，如是否取得医师执业资格证书是非法行医罪认定的前提。当然，从法秩序统一的理论设计以及立法经济性的实践等因素考量，行政犯从属性具有其必然性。但基于刑事制裁的独特性，刑法需坚持自身判断的独立性，防止过度依赖行政机关的前置判断，避免司法权事实被行政权架空和僭越。此种独立性在刑事审判中体现的就是刑事法庭对于前置行政行为实质合法性的审查。如2006年郭某等非法经营案中，当事人非法经营被行政机关予以行政处罚，在处罚生效后，法院直接否定该处罚效力，将已受行政处罚非法经营额视为未经处理，直接纳入犯罪数额。由此，刑法的从属性又并非绝对的从属，而是具有相对性，需要纳入刑法独立性评价框架下的从属性。进一步而言，对其他法律认定的违法行为予以刑罚处罚最终仍然需要依据的是刑法而非其他法律，刑法的独立性必然优先于从属性。由是，行政处罚处置仅仅是对行为前置的违法性做出的暂时性评价，在特定情况下，基于刑事违法性的整体评价，行政处罚并不意味着“出罪、出刑”。
（二）行政处罚处置刑法评价应基于实质法益侵害性
近年来刑事立法中预备行为前置化、帮助犯正犯化的趋势，以及司法解释中“受过行政处罚”的大肆扩张，都是刑事立法从结果无价值向行为无价值的转向，通过刑事立法拦截风险以防患未然，是事先预防，而不是针对法益侵害行为造成后果进行惩罚。但这并不意味着否认刑法所处罚的是具有法益侵害行为的本质。
其一，从形式上而言，免于行政处罚本身就并非意味着免于追究行政责任。因而，对违反前置行政义务的行为而言，即便免于行政处罚其实质上仍可能面临行政处罚。免于行政处罚是“可以不予行政处罚”，作为裁量性规范，意味着对该行为行政机关可以处罚，属于应受行政处罚的行为，即“行政管理相对人实施了违反行政法上的义务，依法应当受到处罚的作为或者不作为。”与刑法中罪刑法定原则相同，行政处罚也严格遵循处罚法定主义，即“为使行为人对其行为有所认识，进而负担其法律上应有的责任，自应以其违反行政法上义务行为时的法律有明文规定为限。”换言之，只有行政法明确规定的应受行政处罚的行为类型，才可能成立应受行政处罚的行为，即当事人的行为必须客观上实现行政处罚规定的构成要件，既包括形式要件也包括实质要件，前者即合法性，后者即当罚性。当然，基于《行政处罚法》仅是原则性规定了行政处罚制度，各具体行政管理领域对各种不同形式的违法行为的不予行政处罚情形进行了规则细化、具体化和适当补充。但由于免罚内容规定的差异，使得“不罚”法律效果规定有所差异。一方面，具体行政法、规章条例中对免除处罚的规定与《行政处罚法》对于免于处罚的一般原则规定有所冲突，如前文提到的《食品安全法》规定，食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品。没收非法财物本身就属于行政处罚，即“免予处罚”并非不免除“没收非法财物”。另一方面，各地免罚清单中“不罚”的涉及的不予行政处罚种类本身有所限制，但更多强调不罚的重点在于不予罚款。比如《南宁市劳动保障监察领域轻微违法行为免罚清单》，“用人单位违反《劳动法》规定延长劳动者工作时间，但属于初次违反规定且延长的工作时间未超出《劳动法》规定标准的，不予罚款。”换言之，对受到免于行政处罚的行为进行刑事违法性判断时应当进行实质认定，而非仅以前行为具有免于行政处罚的形式外在而将其排除。
其二，行政处罚处置的行为与后行为进行整体性刑法评价应以实质法益侵害性为前提。刑法的规制核心是行为对法益的侵害或威胁，行政违法与刑事犯罪虽可能存在关联，但二者的评价标准截然不同，前行为免于行政处罚，仅代表行政机关基于自由裁量权不实际发动处罚权，而并不代表行为本身不具有违法性，而后行为可能对前行为潜在危险进行“升级”“转化”或“累积”，使原本孤立的轻微违法通过持续、反复或衍生行为，演变为对法益的实质侵害。当然，受过行政处罚、多次行为人罪等问题本身长期深陷主观主义与客观主义的立场之争，从应然层面，刑法应建构于客观主义基础上，即以自由意志为起点，以行为为评价对象，从行为人可予度量的外部行为或实害结果寻找刑事责任根源，然而应然层面而言，我国现行刑法基于历史和思维的惯性同时融入了诸多主观主义的元素。如同学者所言，告别刑法主观主义后，要避免刑法理论从相对激进的主观主义退守到保守的结果无价值论，由此在刑事违法性判断时，需要以行为规范违法性为核心，同时将法益侵害纳入行为无价值论的范畴。由此受过行政处罚、多次犯等行为类型纳入刑法评价并非仅仅是因行为人的人身危险性等主观要素，而是多次违反法规规范行为本身就具有客观的违法性面向，具有实质的法益侵害性。此外，行政免罚处置的行为多数强调的是行政管理秩序的违反，相应的行政犯罪违法性实质上是对规范的单纯不服从，法益保护本身相对薄弱，对行政免罚处置的行为是否具有纳入刑法评价的必要则需要进行实质性判断，避免行刑衔接中司法认定出现形式化和口袋化问题。比如，在姜某乐等容留他人吸毒案中，根据《行政处罚法》关于刑期折抵的规定，受过行政处罚应当在刑期中进行折抵，然而基于刑法实质性评价，即使存在对同一违法事实的行政拘留，但自己吸食毒品行为与容留他人吸毒犯罪行为不具有牵连关系，同一次抓捕不等于同一事由，行为的可罚性不因抓捕次数不同而改变，而直接决定于其违法行为的本质内容，对具有不同处罚性质的不同行为应当分别处罚，从而确保刑罚作为独立惩罚体系的正当性。
（三）行刑衔接中行政处罚处置刑法认定的具体规则
借由情节和数额作为中介，前置违法行为得以进入刑法评价体系，对于实质具有行政违法性但形式上给予行政处罚处置的行为而言，是否能够一并作为后行为的刑法评价的要素，依赖于前置程序规范在违法性评价中充当的角色。
对于将前置程序规范作为构成要件要素的情形，针对同一性质的前次行为免于行政处罚应排除进入刑法整体评价。其一是对于明确规定前行为“受过行政处罚”，并以次数达到标准就直接作为犯罪处理的情形行政处罚处置的行为应绝对排除计算次数的范围。无论是仅对行政违法次数进行规定的情形，如非法行医罪中，“二次行政处罚后再次非法行医”，还是明确一定期限内行政处罚次数，如非法采矿罪中，“二年内因非法采矿受过两次以上行政处罚”。“受过行政处罚”为明确的构成要件的违法性要素，通过标定犯罪成立的罪量要素来表征行为的法益侵害。因为行政处罚行为纳入刑事可罚性仍存在与刑法基本原则、立法原理、刑法机能等方面的严重不协调乃至矛盾之处，理论上备受争议。加之，基于罪刑法定原则，受过行政处罚并不当然包括“免于行政处罚”，因此对于前行为被免于行政处罚，此时不应将此次行为作为“受过行政处罚”的次数进行计算。其二对于并未明确前行为“受过行政处罚”仅表明“多次行为人罪”的情形，前置行为免于行政处罚，但其违法数额应予以累计计算。多次行为人罪的情形，在刑法中多数表述为“未经处理”犯罪数额累计计算，通过累计数额的方式对没有达到追诉标准的单次行为做出刑事处理。比如2025年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏黑土地资源刑事案件适用法律若干问题的解释》就明确规定，二年内多次实施破坏黑土地资源行为未经处理的，数量、数额累计计算。基于禁止重复评价原则，免于行政处罚的行为实质上属于已经行政处理，因此在适用中如未明确规定“未经处理”为“未经刑事处理”，那行政处罚的单次行为的数量、数额不应累计计算。
对于将前置程序规范作为酌定量刑情节的情形，行政处罚处置的行为应作为量刑阶段的考量因素。“量刑既要考虑实现良性均衡、公平的要求，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等个体情况，实现惩罚和预防犯罪的目的，达到量刑均衡与量刑适当的和谐目标。”行政处罚处置的行为尽管免于处罚但实质上仍然具有表征行为人对法秩序的蔑视以及人身危险性的属性，因此在后行为已经达到追诉标准时，尽管司法解释仅仅规定“受过行政处罚”应从重处罚，并不当然涵摄免于处罚的情形，但基于对行政处罚处置的行为本质上表征的行为人的人身危险性，仍可以作为酌定量刑情节进行综合考察。当然，必须注意，此种综合考量并非绝对，在“受过行政处罚”作为加重处罚事由，遵循刑法克制原则，应严格限制。此外，对于刑法中规定的将受过行政处罚作为从宽处理限制或禁止性事由，比如逃税罪中将受过行政处罚作为逃税行为非罪化处理的禁止性事由，基于明确的要求“受过行政处罚”才具有科减行为人正当权利的作用，此时行政免罚也应予以排除。
对于将前置程序规范作为推定明知依据的情形，行政免罚处置的行为推定功能应有所区分。毋庸置疑，明知作为主观构成要件要素，因关涉内心心理活动，难以有形的证据将其客观展现，因此实践中多采取推定的方式对明知进行证明和认定。对于明知的内容而言，总体上可分为事实性认识和违法性认识，前者涉及行为人对犯罪构成的客观方面等事实性内容的明知，后者则涉及行为人对自己行为是否为法所不容许进而具备承担法律责任等内容的明知。行政免罚处置的行为在违法性认识的场合应予肯定。一般而言，刑法归责必须建立在行为人对自身的行为的违法性具有认识或者认识可能性，只有行为人认识到自己行为的违法性或者具有认识的可能性并实施该行为，才表明行为人主观上的恶性，这是对行为人从心理上予以归责的根据，行政免罚处置的行为属于其违法行为已经为行政机关所明确，理应期待行为人对自身行为的规范违反性具有明知，也正是有如此期待，通过免罚等柔性执法手段期待行为人不会再实施类似的违法行为，这是行政免罚制度实施的应有之义。因此，在后行为违法性认识层面行政免罚处置的行为具有推定明知的功能自不待言。然而，在事实性认识的场合，前行为免于行政处罚则并不必然具有推定明知的作用，因前后行为针对的对象、事实存在较大差异，因此司法解释中规定推定“明知”往往有严格限定条件，比如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定“因销售假冒注册商标的商品受过刑事处罚或者行政处罚”，必须是“又销售同一种假冒注册商标的商品”才能推定明知，并且对于事实性认识推定都有“有证据证明不知道的除外”的反证规定。换言之，对于事实性认识而言，前行为免于行政处罚并不当然具有适用性，应严格根据司法解释的相关规定进行认定。
结语
发展中国家法治现代化新道路、推进国家治理体系和治理能力现代化，必然要求以良法推动善治，以善治支撑良法。行政免罚作为行政执法手段的创新，赋予了行政执法机关不予处罚的自由裁量权，而如何正视行政免罚处置在行刑关系中引发的实质效应与制度风险，进而在刑法认定中作出合理的规范性评价成为推进行刑衔接重要的问题。在二元制裁体系下，针对单一次的行为，按照情节轻重分为行政违法行为和犯罪行为。由此凸显出犯罪成立的数量、情节等因素在罪与非罪、行政处罚与刑事处罚区分上的重要作用。而在多次行为的场合，前行为借由数额和情节等桥梁中介得以进入刑法评价的空间，由此前置行政程序性规范在定罪量刑中的实质作用日益增强。在当下司法解释中“受过行政处罚”等情节大肆扩张，行政执法中因柔性执法免罚清单普遍适用，行政执法与刑事司法内在的制度张力日益凸显。然而，行政机关对于社会关系始终是“一次判断”，司法机关才“二次判断”，基于“一次判断”，行政免罚处置在法律效果上不予行政处罚但并不改变其行政免罚处置的行为仍具有行政违法性的事实，由此在司法认定中必须以实质法益侵害性作为核心进而对不同情形予以评价，实现“教育与惩治并重”“行政与刑事协同”的法治目标。
