摘要：在当前行刑反向衔接中，司法机关对行政处罚问题的判断突出实质性，但鉴于行政处罚权专属于行政机关，司法判断本质上是不具对外约束力的司法评估。实质性司法评估可以在提升行政执法效能、辅助刑事出罪判断、夯实跟进监督基础等方面，起到对行刑反向衔接的增益作用。不过，刑事证据转化的可靠性、法律适用判断的专业性会影响司法评估的准确度，尤其是在判断行政处罚应罚与必要性时，行政法中的不确定法律概念或尚待行政裁量的范畴可能削弱司法评估的准确性。司法评估偏差较大时，可能存在阻碍行政正常立案、不当干扰行政决定、不利司法监督公正等风险。为应对评估偏差带来的风险，司法评估应在内容、效力、时机、结论外部化等方面保持审慎。

关键词：行刑反向衔接；行政处罚；司法评估；行政处罚必要性

行刑反向衔接是刑事案件转入行政处罚程序的制度安排。2024年，党的二十届三中全会明确提出“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”，一改以往“重正向轻反向”的行刑衔接格局。行刑反向衔接不只是简单的程序对接，更关乎对实体法的把握。如涉案行为是否属于应受行政处罚行为便影响着反向衔接的启动，其中，刑事司法机关的前期认定尤为关键。为此，最高人民检察院于2024年底印发《人民检察院行刑反向衔接工作指引》（以下简称《指引》），指导各地检察院判断反向衔接中的行政处罚问题。当前，已有研究注意到刑事案件转向行政处罚的实体衔接要件构成，^[1]亦有论者从司法机关的视角，强调行政机关的配套职能。^[2]然而，鉴于行政机关与司法机关间的专业壁垒与权责差异，二者或在行政处罚标准上存在认知分歧，由此影响行刑反向衔接的顺利运转。这既关乎涉案行为能否被得当处理、司法机关是否需对行政机关开展后续监督等，更涉及行政自主与司法介入的关系调和。在反向衔接中，司法机关能否胜任对行政处罚的判断处理，能否消解刑法与行政法规范间的适用抵牾，破除因二元制裁体制衍生的实体协调障碍，仍值得深究。

一、反向衔接中行政处罚司法判断的性质

（一）实质化的“审查”判断

《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第27条规定了行刑反向衔接的基本机制，即“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。文义上，该款没有明确由谁来判断是否“应当给予行政处罚”，从应然角度讲，应由掌握行政处罚权的行政机关判断。但有实务人员从该条款规定的司法机关移送责任出发，主张由“最后作出刑事终局性处理决定的司法机关”进行审查。^[3]从技术角度讲，在反向衔接启动前，案件材料仍在司法机关一端，如果涉案行为此前未曾受过行政机关处理，司法机关就要作出自己的判断，以决定是否移送案件。

相关规范还通过设置司法意见建议等履职方式，间接强化了司法机关对行政处罚情况进行预判的职责。如《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第177条规定对被不起诉人需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。又如《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》要求，法院对作出无罪判决或免予刑事处罚的案件，认为依法应当给予行政处罚的，应当提出司法建议。此外，《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》明确经正向衔接移送的涉嫌犯罪案件，公安机关立案后决定撤销案件的，如依法应当追究行政责任，可以同时向行政执法机关提出书面建议。自然，刑事司法机关在提出意见建议之前，需要对案涉行政处罚情况作出某种程度上的判断。

不过，司法机关应如何预判行政处罚，对拟处罚的内容应提出多细致的意见，现行法律未详尽规定。近年来，司法机关以检察院为主导，不断完善反向衔接案件中对行政处罚的判断规则。2021年最高人民检察院（以下简称“最高检”）印发《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》，要求“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚”。2024年底最高检印发《指引》，更细化了检察院审查行政处罚问题的标准和程序，并就检察意见、监督后续处理情况等作具体规定。虽然《指引》未冠名以“规则”，但其经由最高检检察委员会审议通过，对各地检察工作仍有较强的约束力。由此，这种“审查”判断突出实质化的趋势，几近向行政机关正式的行政处罚活动看齐。

一是在判断内容上强调全面性与实质性。最高检《指引》要求检察院在反向衔接中对是否“需要给予被不起诉人行政处罚的”情况进行审查，其中既要审查是否应当进行行政处罚，也要审查是否有必要进行行政处罚，《指引》还梳理了《行政处罚法》中有关不予行政处罚事由的条款，以“概括+反向列举”的方式定明了行政处罚的审查标准。综合来看，检察机关的审查内容涵盖规范依据、实体要件、程序时效、行政管辖等四方面：（1）是否有行政处罚的规范依据；（2）涉案行为是否违反行政管理秩序、应当给予行政处罚；（3）是否存在超过法定处罚时效等程序性问题；（4）哪个行政机关有管辖权。虽然《行政处罚法》对反向衔接的规定只有寥寥数语，但司法实践通过串联《行政处罚法》中有关行政处罚适用的其他具体规则，广泛充实了审查内容。

二是在判断程序上强调正当程序的价值。在行政法中，正当程序是对行政程序最低限度的程序正义要求，主要包括听取意见、防止偏见和信息公开等内容，^[4]而在司法实践中，部分司法机关也参照这一程序理念进行制度设计。比如重庆市人民检察院规定，对有行政处罚必要的，检察机关可以提前告知被不起诉人；在审查行政处罚线索时，可以开展调查核实工作，包括询问当事人，举行听证会；在制发检察意见书前后，可以与行政机关进行磋商、听取其意见，并为行政机关设置了对检察意见的异议程序，等等。^[5]这些与行政正当程序中常见的告知制度、听证制度极其相似。

在行刑反向衔接中，司法机关只是缺乏法定的行政处罚权力，无法着手正式的行政处罚工作，但当实质化的“审查”对行政处罚作出详尽判断的情况下，司法机关已然拟定好具体的行政处罚方案，只待行政机关执行。甚至，逐渐优化的程序机制鼓励司法机关向行政机关征求意见、允许行政机关提出异议，并要求司法机关对行政处罚落实情况加以跟进监督，这些程序过程似乎预演了行政处罚的实质过程。

（二）行政处罚司法判断的定性与概念厘清

一般来说，司法机关的审查权是宪法法律明确授予的排他性权力，审查的结果具有对外的法律约束力，比如，法院对行政行为的审查将决定行政行为是否合法、其效力是否存续，对行政规范性文件的审查将决定其是否作为行政行为合法的依据，检察院对诉讼监督案件的审查将决定其是否抗诉、法院是否再审；等等。相比之下，行刑反向衔接中司法机关对行政处罚的判断既不是来源于《行政处罚法》等法律的明确授权，也不能排除行政机关对案件的独立调查审查，更不能直接决定行政处罚的作出。这种判断的结果只有对内约束力，即决定司法机关是否向行政机关移送案件并提出意见建议。因此，将之定性为“审查”并不恰当。

《行政处罚法》第17条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”行政处罚的实施包括对违法行为是否处罚、如何处罚作出独立的判断与决定，因此《行政处罚法》中表述为“审查”的相应主体都是行政机关。对于司法机关提出的意见建议，行政机关有权决定是否认可采纳。行政机关在衔接后是否依法作出行政处罚，可以通过行政诉讼等监督救济制度进行评判，这才是司法机关发挥审查约束力的阶段。此外，尊重行政机关的法定处罚权力，也是对相对人合法权益的保护。倘若反向衔接中司法机关有权通过审查间接决定行政处罚，势必影响后期行政诉讼对行政行为的公正审查，损害相对人就行政处罚提出行政诉讼、甚至是申请检察机关诉讼监督的权利。比如，当法院根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第37条作出定罪免刑判决的同时，建议由主管部门予以行政处罚的情况下，如果将此“建议”视作是法院经“审查”所得出的非刑罚性处置，那么无异于代替行政机关作决定，将行政程序与刑事诉讼程序相混淆。

从更深层次的权力结构看，我国二元制裁体制决定了行政处罚权与司法审查权分别由不同机构承担。尽管大陆法系国家也存在行政罚和刑事罚两种不同的制裁制度，但不同制裁的转换往往由同一机构主导，能够通过行政权和刑事司法权的整合，在事前事中形成对行政罚或刑事罚的一致判断。比如，德国检察官有权决定是追究刑事责任抑或行政责任，^[6]或像日本法院有权决定行政或刑事上的金钱性制裁，^[7]等等。但我国严格区分了行政与司法系统，行政和刑事方面的制裁遵循不同的运作体制机制。因而，即便通过双向衔接机制建立起行政与司法机构间的案件移送和信息交流机制，司法机关也只能从行政系统外部施加影响，而无法具体介入到行政处罚的执法过程中。

因此，司法机关在行刑反向衔接中对行政处罚的判断，其约束力至多及于司法机关自身，限于反向衔接前阶段，而不及于衔接后的行政程序阶段。对这种判断更恰当的形容是“评估”。所谓评估，是指对特定事物的评价估量，有如在诉讼活动中运用专门知识对标的价值进行评估、对物证材料进行鉴定等。评估的性质不同于审查，是在尊重行政机关行政处罚权的基础上，由司法机关在事前对行政处罚问题作出独立判断并提出其观点。一方面，评估内容可包含实质性的判断，契合当前司法实践呈现出的实质化趋势。另一方面，评估结论有一定的参考价值，与实践中提出的检察意见、司法建议等实践产物相呼应，但不具有对外的强制约束力，更不能排除评估结论与实际处罚结果的合理偏差。正如在诉讼中对鉴定意见的采纳还要经由一定的司法审查，行政机关也有权独立审视司法机关就反向衔接提出的意见建议。

二、实质性司法评估在反向衔接中的增益作用

在行刑正向衔接中，行政机关仅须对涉案行为作形式判断，一旦涉嫌犯罪便可及时转给司法机关处理，无需过多纠结是否满足刑事犯罪的实质标准。《行政处罚法》在2021年修订时还降低要求，规定“涉嫌”犯罪即可移送。行政判断属于一种“建议性判断”，司法机关不受制于该判断。^[8]这是因为正向衔接的立法本意就是督促行政机关及时移送案件，避免行政机关“以罚代刑”“有案不移”，法律在一定程度上容忍行政机关的判断失误和移送瑕疵。^[9]假如反向衔接与正向衔接仅是在方向上有所差异，那么司法机关似乎也可在简单的形式判断下，将涉及行政处罚问题的案件直接移送行政机关处理。不过，司法机关若能进一步对行政处罚加以实质性的评估，更能对反向衔接工作发挥充分的增益效果。

（一）精梳案件信息以提升行政执法效能

实质性的司法评估并不只是简单地为行政机关提供执法参考，而是能借由其对案件信息的整合分析，引导行政机关快速而准确地作出行政处罚。

首先，司法评估能有效提高行政效率。反向衔接案件起于司法一端，司法机关在衔接前经过侦查、审查起诉等工作，本已积累较为充足的办案资源，对案情比较熟悉，可以通过对行政处罚的评估，为行政机关提炼出有价值的信息。《指引》要求“围绕在案证据是否能够证明被不起诉人实施了违法行为”，便强调了检察院对前期刑事案件材料的运用。在最高检近期公布的反向衔接典型案例中，有地方检察院在移送案件时还根据行政违法行为的区分标准梳理证据材料，对关键证据予以标注说明，协助行政调查高效开展。^[10]相反，简单的案件移送而不附加实质性的司法评估，不仅可能使行政机关疲于应对，也可能给行政机关造成一定的压力，使其误认为所移送的案件通通需要作行政处罚处理。

其次，司法评估能辅助提升处罚精度。反向衔接的案件事实相对清楚，更需要着眼于法律上的妥当处置。对于反向衔接来说，案情往往较为通透，甚至行政机关与司法机关“均无隐匿案件的必要”^[11]，单纯建立信息交流渠道等形式手段对反向衔接的顺畅增益不大。相较而言，厘清法律适用问题更为关键，行政处罚的结果也关系到反向衔接所要实现的整体法治理效果，确保对不法行为处罚恰当、不畸轻畸重。对此，更为严谨的评估有助于加强司法意见建议的说理性，表达司法机关对行政治理的确切观点，引导行政判断与司法预期相一致，协调行政机关以恰当的行政处罚结果统一输出最优的整体法效果。

（二）预估行政结果以辅助刑事出罪判断

从制裁不法的层面讲，正向和反向的行刑衔接都是让违法行为得到应有的刑事或行政处罚，具体通过综合评判违反行政法义务行为之社会危害性，实现“罚当其罚”的衔接。^[12]不过，当行政违法行为构成犯罪时，司法机关也可能选择出罪处理，并代之以行政处罚，比如《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，并可根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚。这种出罪处理有别于将行为排除出犯罪圈的实体出罪，是在行为人已经构成犯罪的前提下，通过司法裁量不予追究其刑事责任。^[13]随着近年来我国犯罪结构日趋轻罪化，对违法犯罪的防治更加注重刑罚以外的治理手段，这种“以行替刑”的治理方式渐受青睐，当前不少行刑反向衔接案件便起自对酌定不起诉等程序出罪案件的处理。某种程度上，这里的行政处罚并非一般的行政责任追究，行政处罚或可作为解除刑罚的条件。^[14]那么，行政处罚的具体内容如何，或将影响司法出罪的选择，比如，司法机关正是考虑了在非刑事的方式或者后果接近于或者超过了刑罚所具有的严酷性时，才适用“免予刑事处罚”^[15]。

另外，基于一事不再理原则，刑事出罪后的反向衔接一般是司法程序的最终走向。除适用于未成年犯罪的附条件不起诉，或是后续发现漏罪未处理、发现新的证据等少数情况外，司法机关一般不再对案件享有管辖权限。^[16]如果衔接后的行政处罚出现漏罚或者因重罚而抵消了刑事从宽的努力，那么也会给整体法秩序带来难以逆转的负面影响。比如，对于未成年人犯轻罪的，《刑法》规定在满足悔罪、没有再犯危险等情况下应当宣告缓刑，且相应的犯罪记录封存制度还可以消除犯罪附随效果，而《中华人民共和国治安管理处罚法》虽规定对未成年人违法应当从轻或者减轻处罚，但未完全排除行政拘留，这意味着对一些未成年人犯罪作出罪处理的，后续衔接的行政处罚反而可能使其短暂失去人身自由，重于入罪缓刑。在此，司法机关需要通过对行政处罚的评估，来预测刑事出罪后的行政处罚走向，如果行政处罚不符合预期的整体法效果，那么司法机关也可以不对轻罪行为作出罪处理。

（三）谙熟处理进度以夯实跟进监督基础

实践中，有的行政机关接收反向衔接案件后并不能依法作出行政处罚，应罚未罚等问题较为突出。^[17]另外，一些轻罪行为出罪后的行政处罚，某种程度上类似于司法机关委托行政机关作出必要的处理，^[18]即通过行刑反向衔接，司法机关将整体法秩序的维护责任明确转嫁给行政机关。这就要求强化对行政机关依法履职的外部监督保障，特别是要求行政机关接受司法机关的监督。比如，《指引》要求检察院提出检察意见后，应当持续跟踪后续处理情况，对行政机关不予回复、不予行政立案、无正当理由不予行政处罚等违法情形的，人民检察院应当依照法律规定督促其纠正。

司法机关顺利开展监督工作的重要基础，是对监督对象的履职内容有相当的了解。通过对行政处罚开展实质性的司法评估，司法机关可以明确地掌握反向衔接案件的具体信息，为后续监督行政机关依法履职提供可靠参考。同时，通过评估形成的司法意见建议，也可向行政机关明示司法机关对案件情况的态度，预告其对案件处理的跟进措施，从而督促行政机关及时依法作出行政处罚。

综上，在实质性评估中，司法机关得以最大化利用已掌握的案件资源，在反向衔接涉及的刑事治理、行政执法及其监督等各环节发挥增益作用，更好地促进行刑法制融为一体、输出最优的整体法效果。立足于添砖加瓦式的增益功能，司法评估并非一定要与行政活动趋同，相反，司法机关或以有别于行政的独特视角，为行政处罚的科学拟定提供重要参考。

三、司法评估的准确度与偏差风险

不具对外约束力的司法评估能否有效发挥促进执法、监督行政等功能，关键在于对行政处罚判断的准确度上，倘若司法评估的结论与正式的处罚结果偏差不大，其参考价值较大。当然，对行政处罚的判断有一定的专业门槛，诸如对行政违法的正式认定必须依赖高度专业化的行政执法程序，包括由行政机关收集认定专业性证据、援引庞杂的行政法规范，等等。^[19]如果反向衔接案件由正向衔接而来，已经行政机关前期全面调查、认定行政违法明确时，司法评估可借此作出准确判断。然而，有些案件可能因刑事优先规则，在行政调查未完成时便被移送，或在刑事阶段又被发现新的问题、足以改变原本的行政判断，或者直接由刑事立案起始而未经行政处理时，可供司法评估参考的行政判断较少。对司法评估结论准确度的分析，便需要设想在此情况下，司法机关能否凭其在刑事阶段对案件的认识（而非正向衔接中的行政判断），对行政处罚问题得出较准确的评估结论，发挥比肩行政判断的作用。

实践中，司法机关主要依其在刑事阶段掌握的材料开展评估。比如《指引》第8条规定检察院“应当围绕在案证据”进行审查，而第11条“确需调查核实”的规定说明调查核实并非必经程序。据此，对司法评估准确度的影响存在两个基本问题：一是评估依据的在案证据是否可靠，即刑事证据能否恰当转化为可信的行政证据；二是评估时司法机关的法律适用判断是否足够专业，特别是刑事司法阶段的某些认定能否转化为对行政处罚的认定。

（一）在案证据转化的可靠性问题

一般认为，行政案件事实的证明标准介乎于民事与刑事诉讼之间，即便对人身、财产权益有重大影响的行政处罚案件采取“排除合理怀疑”标准，总体而言也要低于刑事诉讼中的相应标准。^[20]不过，这只是在理想状态下就行刑证明标准的静态对比，并不意味着实际操作中，刑事证据可以直接转化为行政证据使用。在反向衔接中，不同的不法构成要素、不同的衔接启动阶段都可能影响在案证据的关联性与证明力强弱，进而影响证据转化的可靠性。

首先，一些行为的刑事不法与行政不法构成有所不同，造成刑事证据对证明行政不法事实的关联性较差，影响行政处罚对刑事证据的运用。比如，《中华人民共和国森林法》分别规定了非法改变林地用途和毁林占地的行政违法行为，而《刑法》则统一按非法占用农用地罪处理，当反向衔接案件涉及上述两种行政不法时，不作区分的刑事证据并不能证明两种行政不法所分别涉及的占地面积大小、危害程度等具体情况，因而有案例显示检察院在作不起诉后，建议行政机关对占地情况进行重新鉴定，再作分别评价、分别处罚。^[21]

其次，不同刑事阶段的证据材料的证明力不同。反向衔接会发生在任意一个司法环节，而刑事案件从侦查、起诉到审判的不同阶段，所要求的证明标准逐渐上升，诸如满足起诉证明标准的证据未必能满足审判的标准，^[22]不同阶段的在案证据的证明力或有所差别，继而影响证据的可靠转化。其中，拥有最高证明力的证据是在法庭上经过质证、由法院所采纳的证据，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”。因而在刑事裁判后进行反向衔接，可以直接依据裁判文书中所认证的事实来评估行政处罚情况。比如， 《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第15条第2款规定：“食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。”行政机关如有不同意见，也须经严格的审判监督程序处理。相对而言，处于侦查阶段的证据证明力最低，虽然公安部《公安机关办理行政案件程序规定》明确“刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用”，但这一规定仅适用于公安机关自己办理的行政案件，更多考虑到便利公安办案，如果案件由其他行政机关办理，侦查所收集证据的证明力未必符合行政调查的需求。最后，经检察审查起诉所认定证据的证明力居中，即便是酌定不起诉决定，其已认定的犯罪事实部分往往也能转化为认定行政不法所依据的事实基础。^[23]

（二）法律适用判断的专业性问题

在行政行为的司法审查理论中，有所谓的行政首次判断权，即要求法院一般要尊重行政机关对行政事务作出优先判断及处理的权力，在面对行政尚未作为的情况下，法院只能责成行政机关限期作出行政决定，但不具体指明应作行政行为的内容。^[24]司法评估同样发生在行政处罚未作出之前。不同于具有约束力的司法审查，司法评估的自由度应当较高，评估的内容原则上应不受限制，无需基于司法谦抑的考量礼让行政权。但仍应注意的是，行政首次判断权理论也有强调专业优势的考量，即考虑到司法机关在行政专业知识和经验方面较为欠缺，而行政处罚的首要目的在于“通过有效抑制和防止对公共安全和秩序的危险，维护作为公共利益的行政法制度”，行政机关无疑最具专业性，享有“首次的发言权”^[25]。如果案件的法律适用比较简单，对行政处罚的规定具体明确，那么司法机关的判断不亚于行政机关的判断，但如果存在一些不确定法律概念而需要行政专门认定，或者存在法定的行政裁量事项时，司法评估对后续行政判断的揣测就有偏差的可能，司法机关的自主判断能力也会受到限制。^[26]在此情形下，只有当行政机关已形成细化量化的行政裁量基准，或者此前有大量行政类案提供成熟的执法参考，司法机关才能找到较为可靠的评估依据。

行政处罚的法律适用可分为定罚和量罚两个层面。量罚一般属于行政裁量范畴，需要行政机关通过对特定量罚情节的把握确定处罚结果，司法评估对此尚有隔阂，而《行政处罚法》第27条规定反向衔接条件之一系“应当给予行政处罚的”，只涉及定罚问题而不涉及如何量罚。因此，司法机关无需对量罚作过多评估，比如，相关检察意见一般不对行政罚款的数额提出具体建议，最多梳理出可能影响量罚的情节予以提示。仅当量罚属于羁束性规定时，比如对醉驾行为一律予以吊销驾驶证的行政处罚，相应的司法评估方能作出确切结论。事实上，行政处罚司法评估更多围绕定罚展开，而定罚中存在的某些不确定或行政裁量性事项，恰恰容易引起司法评估的准确性争议。鉴于行政处罚的定罚构成存在两个层次，一是对行为是否应当处罚的一般性评价，二是在前者基础上考虑对行为是否需要处罚的必要性判断。^[27]以下分两方面加以分析。

1.应罚判断中的行刑通用要素与尚待行政判断的内容

整体上看，行政处罚和刑罚不涉及实质性的学科跨越，^[28]对应受行政处罚行为的构成完全可以比照犯罪论体系进行建构，比如参照刑法“阶层论”，按构成要件该当性、违法性和有责性依次进行判断。^[29]在认定模式相仿之下，对刑事不法的认定内容便可能直接转移到对行政不法的认定上。特别是不少行政犯有“行政从属性”的特点，其犯罪行为往往具备违反行政法的前提，犯罪构成依附于行政法上的认定，^[30]相应的刑事认定也会将行政违法性内容“内嵌”于犯罪构成要件的实质解释过程中，^[31]因而相关司法活动一般对涉案行为的行政违法情况有所认知，涉案行为即便经司法审查而不入罪，也能将已认定的刑事不法内容转化为行政不法内容，比如，销售伪劣产品行为因销售金额未达入罪标准的，可基于对销售伪劣产品行为的刑事认定而推断其应受行政处罚。

不过，鉴于行政处罚规范的繁杂，不能排除一些问题的认定在刑事程序中未曾完成，而需在行政程序中由行政机关作出专门认定或存在行政裁量的空间。当法律适用的刑事认定难以转化为行政认定时，司法评估便会面临准确性的挑战。

在入罚判定上，一些涉案行为的关联行政违法情况因根本不涉罪，未曾在刑事司法程序中得到违法性的认证。比如，在虚开增值税专用发票罪认定上，为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的不构成本罪，^[32]其中虚开发票行为仍会违反发票管理办法而应受行政处罚，但与虚开行为关联的虚增业绩、融资、贷款等行为是否应当予以行政处罚，与虚开发票行为本身的认定无关，也未经刑事司法认定，一般需要行政机关根据相应的金融证券管理规定进行判断。

在出罚判定上，刑事出罪与行政出罚的规则不同也会给司法评估带来困难。虽然《行政处罚法》规定的“不予行政处罚”情形，诸如对行为人责任年龄或精神状态的判断等，可经由刑事程序认定、不存在行政裁量空间，但也有所例外，即对无主观过错的判定。主观过错是应受行政处罚行为的构成要件和裁量因素，与刑法不同的是，《行政处罚法》采用过错推定原则，将主观过错客观化为注意义务。^[33]对注意义务的判定本该由行政机关作出，司法机关针对“当事人有证据足以证明没有主观过错”的判断未必足够准确。因为对犯罪过错的认定可能单一地针对故意或过失进行，不涉及对完全无过错的认定。如果一些犯罪以“故意”为主观构成，刑事出罪只涉及对无故意的认定，不一定涉及对是否有过失的认定，由此未必对过错情况进行全面的考证。在行政处罚的过错推定下，主观责任的豁免需要由当事人提出反证，对这种反证的审查可能不包含在刑事司法中，刑事过错的认定未必是结合这种注意义务进行判定。比如，出具证明文件重大失实罪的主观要件是存在“严重不负责任”的重大过失，刑事上只要无法证明存在重大过失就不构成此罪，而行政法对类似行为的过错认定标准较低，比如，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，便应受行政处罚，除非“能够证明自己没有过错的”。^[34]其中对“勤勉尽责”的判断又较为复杂，需结合相关行业的技术性规定对执业人员的履职过程作出专业判断。^[35]

2.依赖行政专业性的行政处罚必要性判断

在具体个案中，即便违法行为符合应罚条件，也可基于处罚必要性的考量而不会受到实际的惩罚。诸如《行政处罚法》规定的若干“不予行政处罚”“可以不予行政处罚”的情形，就是在违法行为成立、按理应罚的基础上，出于处罚必要性考量而不予处罚。当法律以“可以”表述时，行政处罚的必要性判断明显具有裁量性。即便《行政处罚法》第33条“不予行政处罚”的规定没有“可以”的裁量空间，也因其条件设定的“违法行为轻微”“没有危害后果”等抽象概念而存在隐性的裁量空间。能够对这些裁量予以专业而准确把握的，首选无疑是掌握行政处罚权的行政机关。

不过，一些司法机关却将行政处罚必要性判断作为反向衔接的要件之一。如《刑事诉讼法》第177条规定的反向衔接前提是“被不起诉人需要给予行政处罚”，强调的是“需要”处罚而非“应当”处罚的情况。因而《指引》明确“既要审查依法是否应当对被不起诉人进行行政处罚，也要审查是否有必要对被不起诉人进行行政处罚”。然而，2021年修订《行政处罚法》第27条所新增的反向衔接规定是发生于“应当给予行政处罚的”情形，只涉及应罚判断，若按新法优于旧法的规则（前述《刑事诉讼法》于2018年修正），行政处罚的必要性不应属于反向衔接的司法判断要件。

抛开反向衔接的要件争议，单从不具约束力的司法评估来看，司法机关能否准确判断行政处罚的必要性呢？毕竟行政处罚定罚构造的两个层次，与刑罚定罚存在应罚性与需罚性的区分类似，^[36]那么司法机关就刑罚所作需罚性判断能否转为对行政处罚的必要性判断呢？有人认为需罚性是一种目的性判断，考察的是失范行为的预防必要性问题，因而是从整体法秩序角度理解，并不局限于某一法领域，所以行政与司法对需罚性的判断是一致的，比如，在行政法上缺乏需罚性的行为在刑罚中亦不具有需罚性。^[37]然而，鉴于刑罚总体上比行政处罚严厉，行政处罚必要性不足的判断可以在逻辑上推定刑罚必要性之不足，但当出于刑事从宽而反向衔接时，刑罚必要性不足的判断未必能推断出行政处罚的必要性。比如，刑罚因过严、成本过高等因素而缺乏需罚性，却可实施相对刑罚较轻的行政处罚，具备行政处罚必要性。

从本质上说，应罚性与需罚性判断所考量的标准是不同的，应罚性主要针对客观的涉案行为本身，因而一些刑罚的应罚判断得以顺利转化为行政处罚的应罚判断，但是需罚性判断则超越于涉案行为本身，更多从实然层面考量个案处理的实际效果，需要综合考量刑事政策或公共治理政策等因素。这种判断在不同的部门法治理下有不同的专业考量，还可能掺杂某些主观的价值判断。就实践情况看，不同机关所考察的视角仍会有所局限，司法机关或许会将刑罚需罚性的考量误认为对整体法秩序的考量，对行政处罚必要性作出错误解读。比如，在贵州省典型案例“某建设公司涉嫌非法采矿罪不起诉行刑反向衔接案”中，某建设公司开采矿石的行为违法，但其主动上缴违法所得、积极修复生态，检察院认为其犯罪情节轻微且自愿认罪认罚、具有从轻处罚情节，对其作出酌定不起诉处理；之后在反向衔接中，检察院又认为其符合《行政处罚法》规定的“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”情况，遂不予行政处罚。^[38]然而，犯罪情节轻微的认定未必能转为对“违法行为轻微”的认定，企业事后修复生态的行为更无法回避在修复之前已经造成的违法后果，对其行政免罚的认定或有不当。总之，在行政处罚必要性判断上，司法评估的准确性较难保证。

（三）司法评估偏差的风险

在没有足够的前期行政判断作参考的情况下，单凭在案证据自主作出的司法评估未必准确，其中证据转化、行政裁量判断等因素都会影响评估的准确度。虽说评估结论的准确度或有高低，若与行政处罚结果偏差不大也无妨，但如果司法评估结论与行政判断完全相左，那么或有一者判断失准。当司法评估出现较大偏差时，可能产生三重风险。

一是阻碍行政正常立案。特别是将涉及行政处罚的情形作不予行政处罚的理解，可能造成不当出罚。由于司法机关将评估判断作为反向衔接的前置程序，评估不予行政处罚的便不会将案件移送行政处理。虽然行政机关尚未立案，仍有机会实施处罚，司法机关的出罚评估不意味着行政责任追究的停止，但案件的不移送仍会使行政机关无法及时获知案件线索。

二是不当干扰行政决定。不管司法评估是否处罚，都可能干扰行政机关的判断与决定，特别是对非司法专业问题的认定。司法评估结论可能构成越权的指示，行政机关事后独立作出的行政处罚但凡与司法意见建议存在差别，一来会被司法监督严格审视，二来被处罚的相对人也可能以此为由提出异议，让本应出现在行政诉讼阶段的司法审查提前到行政程序阶段。此外，对行政行为介入过深的司法评估，还可能变相助长行政机关的依赖性，使有些行政机关在不加审视的情况下根据司法意见建议直接作出行政处罚。

三是不利司法监督公正。介入过深的司法评估实际在为行政处罚结果背书，不当增加司法机关的责任风险。尤其当司法评估错误时，审判权、法律监督权在行政诉讼中的公正运用便受质疑。以检察监督为例，即便认为检察机关的反向衔接主要是将案件移送行政机关并表达法律观点，并无对行政机关的责难，^[39]但表达观点的检察意见仍有相当大的影响力。因为检察意见作为刑诉制度下特定的检察履职手段，不同于凸显协调与柔性色彩的检察建议，^[40]检察意见通过对具体案件的审查调查而提出，更侧重实质性的审查和监督功能。^[41]

四、风险控制下司法评估的机制优化

为提升评估准确度，司法机关或通过向行政机关征求意见等方式予以改进，但行政机关在尚未立案调查前所发表的观点难保准确，司法机关对行政意见的考察也未必能突破司法视角的固有局限。这种改进更多是提升司法评估及其后续处罚意见的可接受性，而非准确性。尽管司法评估的准确性对其增益功能的发挥十分重要，但在证据转化、专业判断等局限下，也不应予其过高期待。司法评估本身就应当预设其准确度不足的可能。对司法评估的优化，更应着眼于防范因评估偏差而带来的风险，在司法评估的内容、效力、时机、结论外部化等方面保持审慎界限。

（一）司法评估内容的焦点汇聚与范围控制

司法评估应突出对法律的直接适用，审慎对待裁量性问题。特别是在行政处罚的定罚判断上，司法机关应着重于对应受行政处罚行为构成要件的应罚评估，而不轻易介入对行政处罚的必要性判断。应罚评估也应着重利用已由刑事认定的要素，如对行为人责任年龄或精神状态的判断，以及能够直接适用法律所作出的判断，如对行政处罚时效等程序性问题；但对于不确定法律概念或尚待行政裁量的范畴，应审慎予以把握。

在评估结论上，司法机关应审慎判断可能形成不予行政处罚的结论。因为出罚往往具有实质法治的考量，需结合公共政策、行政处罚目的等因素进行实质衡量，特别是像《行政处罚法》第33条规定的不予行政处罚判断一般不具普遍性，而要针对具体个案进行分析。^[42]诸如对涉案行为符合刑事不法标准，因情节较轻而作酌定不起诉或定罪免刑处理的，司法机关应着重以入罚为原则，交由行政机关处理。出罚结论的得出应尽量基于不涉裁量性因素的违法阻却事由，避免单以行政处罚必要性判断而作出罚处理。尤其是对于诸如行为轻微、没有危害后果、及时改正等不确定的法律概念，更应注意刑法与行政法的潜在理解差异，比如因情节轻微等因素出罪的，未必能满足“不予行政处罚”的条件。

为更大限度地避免不当出罚，留足行政判断的空间，司法评估更应侧重对行政立案标准而非定罚标准的考察。虽然《行政处罚法》第27条规定的案件移送前提是“应当给予行政处罚”的定罚标准，不像同款规定正向衔接“涉嫌犯罪”的刑事立案标准，但并不妨碍司法评估对行政立案标准的审视。司法评估后可能形成确定性的结论，也可能发现某些未能严格证实的案件线索。如果有行政立案可能的，司法机关也可将有关线索移交行政机关处理，不一定要满足定罚标准的要求予以全案移送。当然，未来《行政处罚法》的修正也可尝试进一步放宽案件移送标准，如同正向衔接，案件“涉嫌行政处罚的”便应及时移送有关行政机关。

（二）司法评估效力的节制

目前司法评估决定着案件的移送与否，因为行刑反向衔接的程序设计是单线程的，只有在经司法评估、提出意见建议后，案件才移送行政机关处理。反之，如《指引》规定，经审查不需要给予行政处罚的，应当制作《终结审查决定书》，检察院也不会将案件移送行政机关。这或许归咎于《刑事诉讼法》第177条所规定的“人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理”，但这款规定强调的是对检察院及时移送案件的职责要求，并不是对行政程序的前置性限制，不是只有当检察院提出意见并移送案件之后，有关主管机关才能予以处理，更不妨碍检察院在正式移送案件之前将有关线索交由行政机关。事实上，在检察院作出不起诉决定之后，即失去其管辖权限，行政机关有权及时接手案件。《指引》为不起诉决定后的司法评估提出工作要求、划定办理期限，都忽略了案件管辖变更上的瑕疵。此外，《行政处罚法》第27条并未明示由司法机关对行政处罚进行评估，并不排除在涉嫌行政处罚而未作实质判定的情况下移送案件，更不要求以司法评估为基准决定案件是否移送。相反，案件的及时移送能够有效提升行政执法效率，而且让行政机关尽快接手案件、开展行政调查，也有利于提高司法评估时向行政机关征求处理意见的准确性。

当然，将司法评估与案件移送程序脱钩，本质上还是基于刑事优先原则所做的优化，毕竟《行政处罚法》规定的反向衔接要件之一是涉案行为“依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚”。实践中，还有一些案件存在行刑同步处理的空间，不排除在刑事办案过程中进行行政处罚，主要是与刑罚不同形式的资格罚、声誉罚等。比如，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》规定在行刑衔接中，环保部门对应当给予暂扣或者吊销许可证、责令停产停业等行政处罚的，可以在法院尚未作出生效裁判前作出。进而，财产类处罚是否也有同步进行的空间颇值得探讨。有学者曾就行刑衔接问题提出行刑办案的“同步协调”方案，^[43]或借鉴域外的行刑平行执法模式。^[44]在行刑同步之下，行刑衔接并非单纯案件办理权限的交割，更强调行政机关与司法机关在各自办案中的相互协调，^[45]而以往行刑机构对案件的“移送义务”或可替换为“报告义务”，^[46]更注重不同办案主体之间信息的对称与交流问题。

（三）司法评估时机的把握

在“以行替刑”的刑事从宽目的下，司法评估的时机应当适当提前。因为在此情形下，违法行为同时满足行政与刑事责任的追究标准，司法机关可以针对情节较轻的行为从宽处理，能动地通过反向衔接进行出罪，并代之以行政处罚。也就是说，司法机关在作出是否追诉、是否定罪处刑的决定之前，有机会选择追究刑事抑或行政责任。但按《指引》规定，检察机关对行政处罚的评估是在作出不起诉决定之后。此时主责追诉的检察机关已经失去对案件的刑事管辖权，而未来行政处罚的不确定性也会影响酌定不起诉的效果。比如走私普通货物、物品构成犯罪的，刑事罚金按偷逃应缴税额的倍数确定，但如果经刑事从宽处理而转以行政处罚的，海关除了罚款之外，还会同时作出没收货物、物品、走私运输工具的处罚，若无法或不便没收的，则追缴其等值价款，^[47]这些追缴的财物金额可能远高于可能的罚金，造成“行重于刑”的反差，反而不利于司法从宽处理。

《刑事诉讼法》第177条规定检察意见于不起诉后作出，并未规定司法评估必须在不起诉后才能开展。所以当司法机关试图作“以行替刑”从宽处理时，宜在没有作出正式的出罪决定前开展评估工作，以较为准确的行政处罚预期，辅助其作出恰当的刑事决定。

（四）司法评估结论外部化的限制

司法评估出错时可能给依法行政带来干扰，其直接诱因就是司法评估结论的完全外部化，即将予以处罚的评估考量，直接转化为向行政机关提出的具体处罚方案。虽然司法评估本身对决定是否启动反向衔接、如何监督依法行政具有重要参考价值，评估结论足以承载大量信息供司法机关自身参考，但这未必要转化为对外的意见建议才能够体现出它的价值。司法机关在反向衔接中应优先保证行政机关对案件信息的及时获取，着重于对案件情况的梳理，而不是把重点放在对预期行政处罚的意见表达上。这既可以降低对行政决定的干扰风险，也可以为后续的司法监督提供较为灵活的空间，比如，待行政机关立案后，再根据行政行为结果与司法评估结论之间的差距来评判是否有必要实施监督。

进言之，司法机关不必纠结于是否提出具体的意见建议，经评估仍对案件是否涉及行政处罚存疑时，也可以直接移送案件并向行政机关说明情况。特别是对于刑案中发现的关联违法行为线索的，由于司法尚未查证，更不宜通过实质性的检察意见表达观点，而应通过其他渠道提醒行政机关处理。司法机关提出意见建议的内容形式也可以进一步优化，对于不能完全确定的行政处罚问题，或可尝试设定“保留意见”等形式说明。总之，应当妥善对待司法评估结论的外部化，避免妨碍行政处罚的依法顺利展开。

五、结语

尽管在行刑反向衔接中，掌握案件资源的司法机关往往会对行政处罚问题进行实质性判断，但相比于正式的行政处罚活动与后期的司法监督审查，这种判断的性质仍然只是一种旨在提供参考信息、不具对外约束力的评估。对行政处罚情况开展实质性的司法评估固然有其独特的增益功能，但仍需注意前期刑事办案基础的转化率和在专业判断能力上的不足之处，更加扎实地预估行政处罚决定。在正视并控制评估偏差带来的风险前提下，司法评估方能更好发挥其在反向衔接中整合整体法秩序的独特价值，客观公正地促进依法行政。

|参考文献

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[32]参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款。

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[36]参见姜涛：《需罚性在犯罪论体系中的功能与定位》，载《政治与法律》2021年第5期，第108页。

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[38]参见《贵州省检察院发布行刑反向衔接典型案例》，载微信公众号“贵州检察”（最后访问时间：2025年12月12日）。

[39]参见杨宽：《检察机关开展行刑反向衔接范围探讨》，载《中国检察官》2024年第11期，第68页。

[40]参见张薰尹：《检察建议的谱系脉络及分类发展构想》，载《政治与法律》2024年第3期，第57-58页。

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[42]参见周苏湘：《论“不予行政处罚”的逻辑内涵及其适用展开》，载《行政法学研究》2022年第2期，第63页。

[43]参见练育强：《行刑衔接中的行政执法边界研究》，载《中国法学》2016年第2期，第256页。

[44]参见陶朗逍：《合规改革背景下企业犯罪行刑平行执法程序构建》，载《法学》2023年第2期，第141-143页。

[45]参见张辉、史坤：《生态环境行政执法与刑事司法反向衔接制度探析——以不起诉案件反向移送为视角》，载《人民检察》2023年第17期，第49页。

[46]参见翁武耀：《论税收行政执法与刑事司法衔接立法的完善——基于〈税收征收管理法〉的修改》，载《广东社会科学》2023年第1期，第275页。

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